第5章 商法总论与商事纠纷解决机制研究(5)
民国初年颁行的枟商事公断处章程枠明确指出，商事公断处“对于商人之间商事之争议，立于仲裁地位，以息讼和解为主旨。”因此有人认为近代商会纠纷解决机制的法律性质应为仲裁。而事实上，虽“立于仲裁地位”，但“以息讼和解为主旨”才是其真正内涵所在。“仲裁”的提法，只是北洋政府变相限制商会纠纷解决权限的手段而已，即只给调解之权，而无裁判之权。
另有人认为，商会纠纷解决性质上属于诉讼程序外的民间调处，但商会“理案”又不完全等同与传统的民间调处。中国古代的民间调处息讼，其形式是多样的，没有法定依据和程序，没有固定场所，或祠堂公所，或田头村舍，只要能达到“息讼”目的就可以。而商会纠纷解决的职能有国家明文法律规定，订有专门的理案章程，配有专门人员，按照一定程序进行，结案后按照统一格式上报有关衙署，至少在组织形式和程序上接近于现代法制社会中较流行的商事仲裁制度。此外，通过对近代商会纠纷解决实践与调解和仲裁相比较，得出商会纠纷解决机制的性质为非诉讼纠纷解决机制的结论。[66]
商会解决商事纠纷的情态被描述为气氛融洽，“会董与争执双方环坐一室，胶胶扰扰，无不尽之辞，不达之隐，卒之片语解纷”，动之以情，晓之以理，和谐的气氛使“疾声遽色势不想能”的纠纷双方“以手扶额如愿以去”[67] 。单从现代仲裁庭的严肃性来看，也很难将当时商会处理纠纷与现代仲裁制度画上等号。
结论是：近现代曾经存在的商会纠纷解决方式只能定性为诉讼外调解。
（二）商会解决商事纠纷的价值定位
相对于自然人，经济运行体系中的企业是更为彻底的“理性人”，理性选择是现代企业活动原则体系的核心价值取向，效益最大化是其一切活动的根本性原则。对纠纷解决活动而言，效益最大化不仅意味着通过纠纷的解决来挽回所有损失或者避免进一步的损失，同时还不会对企业的声誉和正常经营活动构成任何不利。“面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正地解决纠纷的问题”，[68] 商会作为企业自发组织的民间社团，是企业按照“就近原则”来解决纠纷的重要社会资源，具有功能优势。商会解决纠纷具有很强的适应性，注重缓解对立情绪，易于妥善解决纠纷，兼顾双方利益并维持长久的合作关系，保护商业秘密与商业信誉，从而实现双赢的局面。如果商会纠纷解决机制能“像这样在纠纷的解决成本和解决内容两个方面，都充分发挥通过合意来解决纠纷这一固有功能，则可能期望带来审判所无法达到的良好社会效果”。[69]
在商事交往中，商人们青睐商事惯例，是因为它能使交易成本最小化并具有诸多优点。商事惯例由于符合商人对于自身权益的自觉主动的追求，很大程度地被运用在商人的诉讼外纠纷解决当中。这是由于通过私人谈判来实现合作，其交易成本低、效率高且能维持双方长期的合作关系。[70] 对于必须付费才能获得的纠纷解决方法，消费者具有不同的消费偏好，他们希望存在多种的消费选择，在解决纠纷活动中倾向于选择成本较低而效果最好的纠纷解决形式。因此，对市场经济而言，商会解决纠纷，能够将复杂的商事纠纷所产生的负的外部性转化为正的外部性。商会及其成员企业构成了市场经济社会中的一个“小型社会”，是现代社会矛盾纠纷发生最多的领域，由商会将大部分纠纷在内部予以解决，弥补了当前诉讼外调解的一个空白，实现了资源的优化配置。
商会纠纷解决机制与其他诉讼外调解方式具有比较优势。①通过商会纠纷调解，减缓社会关系的对抗性和紧张性，助力构建商会内部的自治协商、尊重行业惯例和诚实守信等一系列重要的价值观念与行业规范，无形中发挥了稳定市场秩序的作用。[71] ②作为具有特定人际关联性的共同体，商会内部具有为各个商民成员所认同适用并具有普遍受其约束的共同规范。以此为基础，通过借助同行权威人士的主持以及纠纷双方对其公正处断的信赖之情，则可以实现纠纷的内化性自治调解。[72] 从而使纠纷各方在保证公正与效率的前提下减少诉讼成本，实现诉讼效益和功能的最大化。③由商会解决纠纷，通过自愿原则和意思自治及处分原则的贯彻，为发生纠纷的当事人搭建一个平等对话的平台，调解人员居中寻求各方同意并符合各自利益的解决方案，协调双方实力悬殊、诉讼能力失衡的状况，能够从各自立场出发达到纠纷的圆满解决。④商会调解在以柔性而灵活的方式缓和当事人之间的情感对立，以重视修复特定社会关系的目的兼顾当事人商业秘密和商业信誉的维护，以调审分离模式纯化当事人自治等方面具备其他调解方式所不可替代的优势。
二、近现代东西方商会纠纷解决的历史沿革与实践探索
（一）东西方商会解决纠纷的产生
为商事纠纷提供裁判是商会自治规则的一种“司法”实践。在西方，自11世纪商业贸易复苏开始，意大利和弗朗德尔地区的城邦国家中的商人行会，就建立了自己的商事法院或商事裁判所，专门审理商事争议。这种商事裁判，非常受商人们的欢迎，因为他们“更易于理解和预测商人法庭所作的判决，而不是期待神秘的法律分析和律师在协调对立利益时所得出的结论”。[73]
近代中国商会之所以能获得商事纠纷解决权，有几方面的原因：第一，是商品经济发展的结果。明末清初，生产力提高，商品交换、借贷租赁等关系也随之发展，各种经济纠纷自然也越来越多，由于公力救济无法满足当时对纠纷解决的需求，行业协会、商会自然而然承担起行业内、商人间纠纷调处的职能。第二，是中国古代社会治理制度的一个传承。在中国，民间“调处息讼”的传统由来已久，传统行会组织也往往通过“公同议罚”“同业公议”等办法调处某些业内的纷争。而近代商会通常以行会为组织基础并以“理案”的方式来解决商业纠纷，可以说是传承了中国民间调处息讼的传统。[74] 第三，是商人的自治需求。在传统重农抑商政策支配下，官商关系一直处于紧张状态，商人利益得不到有效保护。对商人而言，公权力并不值得信任，发生纠纷后如果诉至官府衙门，结果往往是费资费时伤感情。中国商人非常需要熟悉商情的专业性商事裁判组织，而以保商利、解商纷、开商智为宗旨的商会一经成立，解决商事纠纷的任务就历史性地落在了它的肩上。第四，是司法资源稀缺之下的替代方式。清末民初，尤其是辛亥革命以后，政府在司法体制和商事诉讼制度上进行了不少努力，引进西方法制以图变革，但收效甚微。而且由于经费不足，司法人才严重缺乏，普通法院为数甚少，正式司法处理商事纠纷暴露诸多弊端，远不能满足当时社会的需要，因而官方不得不倚重商会这一本土性资源。
（二）近代商会解决商事纠纷的演变
1.商会纠纷解决的制度化演进过程
清末，为挽救自身统治，清政府开始重视发展工商，大力劝办商会，并于1904年初颁布了枟奏定商会简明章程枠[75] ，谕令在全国普遍设立商会，还赋予商会纠纷解决的职能。该章程第15条规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理断，从众公断。”对于华洋商号间的纠纷处理也有专门规定。[76] 这样，商会受理商事纠纷的权力就以法律明文规定的方式得到了政府的正式承认，各地商会在创立时就将处理商事纠纷作为重要职责纷纷列入自己的章程之中。
民国初年，为进一步规范商会的商事裁判行为，司法、工商两部门于1913年1月28日颁布了枟商事公断处章程枠（以下简称枟公断处章程枠） ，对公断处的主旨、组织、职员选任、职权、程序等作了详细的规定，明确规定商事公断处为商会的附属机构，“对于商人间商事之争议，立于仲裁地位，以息讼和解为主旨。”其主要受理两类案件：“未起诉先由两造人同意自行申请者”，以及“起诉后由法院委托调处者”。该章程的颁布后，各地商会纷纷设立商事公断处。[77] 商会纠纷解决机制逐步定型化、制度化，进而法制化。1914年9月农商部会同司法部制定颁行枟商事公断处办事细则枠，该细则对枟公断处章程枠的相关规定作了补充说明，使之明确可行。[78]
1914年9月12日，北京政府公布了枟商会法枠，第一次以专门立法的形式明确了商会的合法性。后又发布了经过修改的枟商会法枠和枟商会法施行细则枠，扩大了商会处理纠纷的权限。[79] 但随着1928年南京国民政府的建立，政府权力逐渐加强，法制建设取得一定成就，商会及其权力却受到更大的限制，商会在调处商事纠纷上的地位和作用日益下降，乃至最后被时代所淹没。
2.纠纷解决机构
清末枟奏定商会简明章程枠颁行后，为方便理案，各商会选举了资深、公正、素洽商情的会员担任评议员，有的还设立专门的纠纷解决机构，如评议处、理案处。[80] 1909年间，成都商务总会又首倡设立商事裁判所。后来各商会依据枟商事公断处章程枠先后设立了商事公断处。从无纠纷解决的专门机构到自发设立专门机构，再到依法设立专门机构，从评议处、理案处到商事裁判所，再到商事公断处，近代商会纠纷解决的组织机构经历了由小到大，由非正规到规范化、常态化的发展历程。
3.纠纷解决的原则、依据
在纠纷解决依据方面，最初由业内资深人士依凭公平原则、行业规则和商事惯例、人情道德等方面调解纠纷。到了民国初年，由于商人积极参加政府修订法律的活动，使得自身法的意识和观念逐渐萌生，商会逐渐在处理商事纠纷时在一定程度上将法律作为理结纠纷的依据。但在当时的历史条件下，行业规则惯例、商业习惯仍然是商会理案的重要依据。
4.受案范围与效力
综合各类资料来看，商会受理的纠纷案件非常庞杂，就内容而言，主要有钱债纠纷、违约纠纷、商标侵权纠纷、劳资纠纷、票据纠纷、华洋纠纷等。从地域上来看，主要受理本地商号之间，以及本埠与外埠商号之间和华洋商号之间的纠纷。就效力而言，北洋政府的枟商事公断处章程枠对商会受理商事纠纷的权限做了明确限定，规定公断处的判决“必须两造同意，方发生效力”，如有一方不同意，即为无效，允许其起诉，而且商会无强制执行的权力，如果要强制执行，必须通过法院的准许。[81] 由此可见，司法机构牢牢掌握了司法监督与宣告强制执行等司法权力。
5.执行
早期商事纠纷的调解，主要依靠当事人的自觉履行，如基于诚信、商誉的重视等。到近代，商会纠纷解决机制被逐渐纳入国家正式法律规范之中，调解结果的执行也就有了一定程度上的保证，如有的商会在当事人拒不执行后移请地方官衙协助执行。但商会纠纷解决结果通常没有强制执行的效力，商会自身也无强制执行权，因而主要还是依靠当事人的自觉履行，或由商会劝诫、处以强制性处罚或责令其退出商会，或借官方的名义、文件压服当事人。
（三）当下商会商事纠纷解决的实践探索
商会解决商事纠纷不仅是商会自治规则的一个实践，也是商会自治权的一个自然延伸。[82] 当代中国商会由于自治性的缺失，在正式制度的安排上，由于缺乏立法明确规定，职能不明确，缺乏应有的权力。在非正式制度的实践上由于职权不清，商会纠纷解决方面相当有限。尽管商会可以调处会员间的纠纷，但我国当前并不承认民间调解协议的终局效力，当事人对民间调解达成的协议可以反悔，并有权径自向法院起诉或申请仲裁，因而也难以体现商会自治。近年来，为实现自治，一些民间商会也在开始寻求纠纷解决权，如争取官方认可的同行议价制约权和消费者投诉处理权。[83] 例如， 1993年，温州市烟具行业协会向温州市政府提出了赋予烟具行业协会包括同行议价制约权在内的四项管理权的报告，很快就得到温州市政府的授权。2002年，温州饮料商会获得了温州市工商局授予的饮料行业消费者投诉处理权，获准设立饮料质量投诉站。在国际贸易反倾销诉讼中，中国民间商会也以积极的姿态应诉来维护企业利益，如温州烟具协会应对欧盟打火机反倾销诉讼的有益实践使我们看到，商会在解决商事纠纷以及代表企业利益参与纠纷解决方面都将大有作为。
三、商会解决商事纠纷的制度需求
（一）商会商事纠纷解决的现行制度不足