第4章 商法总论与商事纠纷解决机制研究(4)

上述学者关于商法理念的论述均是从不同角度对商法的本质和内在规律加以理解和认识的有益尝试，但总体而言上述观点仍存在一些有待商榷之处：一是部分表述混淆了商法理念和商法价值，如使用“商法价值理念”称谓，或将“效益”“公平”“秩序”等商法价值视为商法理念；二是没有有效厘清商法理念和商法基本原则的界限，如将“经营自由”“诚实信用”“交易安全”等商法基本原则视为商法理念；三是对商法理念的表述欠科学和规范，如将商法理念等同于商法的功能定位和立法宗旨。本文认为，商法理念与商法价值、基本原则、功能定位等属于不同的理论范畴，各相关范畴应当在内涵上予以明确界分。因此，我们应当拒绝对商法理念的过度泛化，回归法理念的基本内涵和商法的本质属性，选取科学的研究路径和方法，通过对商法本质和内在逻辑的深刻把握，来建构我国商法理念的基本内容，以指引我国商事立法和司法实践。（二）我国商法理念的基本构成

抽象意义的商法理念应当细化为具体层面的内容和体系，才能在商事立法和司法中加以贯彻和适用。基于此，我们认为我国商法应当确立起营利为本、商人自治、风险防范和社会责任四个方面的基本理念。

1.商法的营利为本理念

商品交换的本质和规律决定了营利性是商事活动的基本特征，追求营利是商人从事营业活动的主要目的，作为规范商人营利性行为和营业活动的基本法律，各国商法均以保护和崇尚营利为宗旨，“营利为本”遂成为商法的核心理念。商法对营利的确认和保护本质上是对商人的营利观和市场经济条件下利益调节机制的法律认可。一方面，“商法的法理基础乃效率分析”[54] ，以营利为目的的营业调节机制正是商法区别于其他部门法的特殊性所在，“营利为本”的理念使得商法在私法体系中具有其自身独特的法律价值取向；另一方面，以商法来规范和指导商人的营利目的和营利实现，犹如“训鱼潜水，教鸟飞翔”，因为“商人逐利的本质会促使他们想方设法实现利润的最大化”。[55] 商法中的一些重要制度之构造，以及商行为中的一些重要规则之确立，都必须考虑商事活动的营利性特征。而商法所特有的法律原则和法律规定，也均以确认、保护和促进营利为出发点和归宿。由于我国历史上长期奉行“重农轻商”的经济方略和“重义轻利”的思想观念，利益调节机制这一反映人类社会普遍规律被抹杀。新中国成立之后施行的高度集中的计划经济体制，使得整个社会对营利行为模式的认识和观念被严重扭曲和压抑。改革开放以来，市场经济体制在我国的确立和逐步完善使得人们追求营利的合法性得以回归，营利机制在整个市场经济体制中也日益发挥其价值和功能，“营利为本”这一商法的核心理念也逐渐在商事立法和司法中得以体现。

2.商法的商人自治理念

商法作为私法的重要部门之一，其私法属性决定了商法须秉持私法自治的基本理念。考察商法的历史源流不难发现，早在中世纪时期，在当时普遍适用的一般法律规范无法适用商人阶级的背景下，基于商事交易的特殊需要，在商人团体的推动下，商人自治就成为一种广泛适用商事活动的法律调整模式。[56] 尽管近代以来商法逐步走向成文化，国家为防止商人自治的异化，普遍加强了对商事生活的干预。但正如放弃私法自治理念即会令民法失却其存在的根基一样，日益强化商法中的商人自治已成为现代商法的基本理念。商人是自身利益的最佳判断者和商事规则的实践者，纷繁复杂的商事实践活动要求商人自治规则的调整，通过立法手段加强政府的干预和引导并不必然形成井然有序的经济秩序，商法对经营自由价值的维护和商法的私法属性不能因为国家对经济活动的干预而根本性改变。商人自治理念要求商事立法和司法应充分保障商人的从商自由和经营自主，商人从市场准入到经营活动的开展、交易对象和交易方式的选择以及商事组织内部的治理等方面都应享有广泛的自主决定权。由于我国目前仍未制定形式意义上的商事基本法，在长期实行的“民商合一”的立法模式下，“本应得到强化的私法自治理念在商事立法和司法实践往往被忽视，商人自治理念未能得到充分体现”。[57] 有鉴于此，要使商法规范所建构的商事秩序能够成为规范我国商人生活和商事实践的根本秩序，商法能够成为维护我国商人利益的重要私法，就必须在我国商事立法和司法中确立“商人自治”的基本理念。

3.商法的风险防范理念

商事活动总是与风险相伴随，在机会主义的驱使下，商人的逐利行为往往容易滋生商事交易中的失信、欺诈等不安全因素，而市场交易中的信息不对称和信息不完全进一步加剧了交易环境的不确定性，成为交易风险的重要诱因，因此风险的存在在市场交易中具有客观必然性。与此同时，正如有学者所指出的那样，随着社会的发展，由于内生于现代社会的各种制度性和系统性风险正呈现出一种不可遏止的全球化趋势，某种意义上现代社会已经成为一个名副其实的“风险社会”。[58] 在风险无处不在的社会环境下，为追求利润的最大化，商人总是要想法设法预测、规避、限制和化解风险，商法也就是在此过程中不断得以发展，风险的存在和对安全的追求构成了促进商法发展的内在张力。“如果我们对商法制度内涵加以抽象，就可以发现，其实商法是关于有效避免和限制商事风险、合理化解和分配商事风险、适当利用商事风险的风险管理规则集成”。[59] 因此，注重防范和控制交易风险、维护和保障交易安全乃商法的内在衍生逻辑，“风险防范”遂成为各国商法理念的重要内容之一。商事主体法定主义、公示主义、外观主义和严格责任主义等原则和规则在各国商事立法中的广泛应用正是“风险防范”理念在商法具体制度和规范设计中的体现。为此，面对“风险社会”时代所提出的严峻挑战，我国商事立法和司法实践中必须明确“风险防范”的基本理念，以有效实现商法在保障交易秩序、维护交易安全中的重要价值。

4.商法的社会责任理念

商事活动不仅具有营利性，同时也具有社会性特征。商业的快速发展促使社会财富越来越集中于商人手中，随着商人的整体实力和社会影响力的不断增强，商人在追逐利润过程中也带来了一系列的外部性问题，诸如职工权益和消费者权益的保护、环境问题和食品安全问题等社会负面效应也不断显现。在此背景下，自20世纪30年代以来，商人社会责任运动席卷全球。顺应这一运动的客观需要，各国商事立法和司法实践中逐步确立起“社会责任”的基本理念。“社会责任”理念要求商人不仅是合法追逐营利的理性“经济人”，同时也应当成为勇于担当社会责任的“社会人”；商人不仅要以追求自身利益最大化为经营目标，而且应有效平衡、协调和兼顾利益相关人利益及社会整体利益；商人要坚持企业与社会、环境的协调发展，积极履行和承担法律所赋予的各种社会责任。目前各国商事立法中已呈现出将社会责任从传统的道德和伦理责任纳入法律责任的趋势，[60] 总体来看，这一立法趋势在一定程度上消解或降低了商事营利活动所带来的负外部效应，成为商人社会责任得以有效落实的现实途径。我国2005年枟公司法枠明确规定了公司应当承担社会责任，充分体现了我国通过立法形式确立商人社会责任理念的努力。

三、商法理念在我国商事立法中的适用

（一）枟商事通则枠的制定应充分体现商法理念

为确保实现我国商事法律制度的体系化和科学化，近年来，随着我国大量商事单行法的制定和完善，商法学界关于制定商事基本法的呼声日益高涨，多数学者主张当前我国应制定一部切合中国市场经济发展需要的商事基本法———枟商事通则枠，借以统率我国已经颁布的商事单行法。[61] 为有效回应商法的上述基本理念，枟商事通则枠的制定应首先明确以保护商人合法营利、强化商人自治、防范交易风险、强化商人社会责任、维护商事交易秩序为立法宗旨，在体系设计、结构编排和具体规则的确定上均应以商法理念为指引。惟其如此，枟商事通则枠才能成为统率商事单行法、协调相邻部门法，符合我国市场经济建设发展需要的商事基本法。

（二）商法基本原则的确立要以商法理念为统领

前已述及，商法理念主要通过商法基本原则这一载体在商事立法中加以体现，商法基本原则是衔接商法理念和商事法律具体规则的中间环节和纽带。由于学者们所采取的标准和分析视角的差异，对我国商法基本原则的具体内容的界定存在本质性的差异，这显然不利于商法基本原则的最终确立。因此，本文认为，在前述商法理念的指引下，在制定我国枟商事通则枠中应当明确将确认和保护营利、营业自由、保障交易安全和维护交易公平原则作为我国商法的基本原则，并进一步明确界定上述原则的基本内涵，从而使商法基本原则真正成为规范我国商事立法、商事司法和商事活动的根本准则。

（三）商事单行法的修订和完善应全面贯彻商法理念

商事单行法的修订应充分尊重市场经济发展和商事交易的特殊规律，全面贯彻上述商法的基本理念。具体而言，一是应逐步减少立法中的强制性规范，不断扩大公司和企业的自治空间，充分保障商人在商事交易中的意思自治和契约自由；二是要强化商事主体的责任意识和风险理念，通过赋予商人严格的法定责任和较强的注意义务，保障交易相对人的合法权利，充分体现对商事交易安全的维护；三是通过完善商事登记立法，明确商事登记作为商事公示行为的法律效力，保护善意第三人的合法利益和商事交易秩序的稳定运行；四是要进一步明确商人尤其是公司应承担社会责任的具体范围，建立具有可诉性的公司社会责任追究机制，积极探索公司承担社会责任的有效途径。

四、商法理念在我国商事司法中的适用

（一）商事审判应遵循市场经济规律，树立“营利为本”之商法理念

“营利为本”的商法理念要求在商事案件的审理和裁决中，一方面应充分关注商事交易的营利性特征，要依法鼓励和保护商人通过正当交易手段和合法途径获取利润，要遵循商事交易的简便、快捷原则，保障商事活动的高效运作；另一方面，法官要树立有偿性判断思维，在商事审判的过程中要着力促成商事交易，不轻易否定商事交易的效力，不轻易改变交易结果，更好地确认、保护和促进商事营利，商事审判的结果应有效降低商人交易成本、提高交易效率，促进社会财富的整体增加。

（二）商事审判应充分尊重契约自由，确立“商人自治”之商法理念

“商人自治”的商法理念要求法官应谨慎介入商人的自治领域，淡化司法强制性干预，充分尊重当事人对商事交易的自由权利和公司的自治权利，不轻易否定合同的效力和公司章程的效力；商事案件的审理要更多地从程序正义出发，不轻率的以司法判断代替商业判断，要全面了解商人的思维习惯，探寻商事交易现象背后所隐藏的商业逻辑和商人的思维脉络，尊重商人的理性选择，以符合商事交易规律的方式作出裁判，以达到良好的裁判效果。

（三）商事审判应全力维护交易安全，培育“风险防范”之商法理念

“风险防范”的商法理念要求商事审判应严格遵循公示主义、外观主义和严格责任主义等商法基本原则和规则，准确把握和处理交易效率与交易安全之间的矛盾，既注重提高交易效率，又保障交易关系稳定，确保交易安全。在审理商事案件中，法官不应过分纠缠和探究当事人内心的真实意思，应注重维护公示行为尤其是商事登记行为的法律效力。商事审判在充分尊重当事人意思自治的同时，要重视对商事主体资格的审查和商人严格责任的适用，尽可能维持商事主体及其内外部法律关系的稳定，加强对交易相对人和善意第三人的合法权利的司法保护，以防范和控制交易风险。

（四）商事审判应强化企业社会责任，贯彻“社会责任”之商法理念

“社会责任”的商法理念要求法官在审理商事案件过程中，积极探索企业社会责任承担的有效途径，在注重纠纷解决的经济效益的同时，还应综合考量当事人各方利益的平衡保护和社会整体利益的均衡保护。因此，“法官在商事审判中，必须结合当事人的价值诉求、社会公共利益、主流价值倾向、公共政策、公共舆论及社会效果等各种情况确定利益衡量的价值准则”。[62] 商事裁判结果既要有效保护交易双方当事人的合法权益，同时又要注重强化对利益相关者和社会整体利益的保护，以实现商事裁判的经济效益和社会效益之统一。

商会的商事纠纷解决方式的历史演变与制度需求

汪振江[63] ，王 茹磁[64]

商会立法成为当前我国市场经济立法实践和理论研究中的热点问题。[65] 作为多元社会力量的重要部分，商会在社会管理和市场经济中的影响日益加强，商会立法是一项系统性工程，如何在立法中对商会解决商事纠纷的予以明确，关系到商会自治的实现及商会的发展与完善。

一、商会解决商事纠纷的价值定位与性质

（一）商会解决商事纠纷的法律属性