第8章 基础篇(8)

1.立案阶段，明知对外地被告的案件没有管辖权，为保护本地及本地当事人的利益，千方百计争夺管辖权，主要表现在：(1)化整为零受理案件或者提起诉讼。先是以部分标的起诉，造成既定管辖后再追加诉讼请求，或者分拆诉讼标的。(2)利用管辖权下放性转移制度。(3)利用诉前保全制度造成既定管辖。(4)利用第三人制度规避管辖，将实质上的异地被告列为无独立请求权的第三人。(5)有些法院甚至在明知外地法院已经立案的情况下，仍然重复立案，甚至串通本地当事人，更改起诉和受理时间，以便管辖争议朝有利于本地当事人的方向发展。对外地当事人为原告的案件则百般刁难、推诿，不予立案，导致外地原告状告无门。

2.在审判阶段，对外地当事人从程序和实体上予以各种不公正的对待。

3.在执行阶段，对外地当事人申请执行的案件拖压不办，甚至给本地当事人通风报信、阻碍执行等，不一而足。在审判阶段与执行阶段的不公也是通过管辖来实现的。

（二）地缘性因素对民事诉讼管辖制度的负影响

一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。只有深人考察管辖制度赖以存在的“中国生活”，才能提出管辖制度的基本价值理念。我国管辖问题的基本原因是地缘因素如地方保护主义、本地的各种人情关系等，除此之外，在本地法院进行诉讼引致的诉讼成本的节省以及案件受理费的征收也会成为影响管辖的一个重要因素，但这并非是管辖制度的主要问题，并且通过诉讼费用制度很容易得到解决。如败诉的本地当事人应当承担胜诉的异地当事人一切合理费用，以及案件受理费全部归入国库等（目前诉讼费用收支两条线虽然能够在一定程度上解决法院管辖的经济利益化，但并不能完全解决问题）。因此，本书主要针对影响管辖制度运作的地缘性因素展开讨论。

1.地方保护主义。近年来地方保护主义一直是学界关注的热点问题，鉴于地方保护主义对司法审判的严重影响，有学者甚至认为，地方保护主义是目前影响法院公正审判的最大因素。民事审判中的地方保护主义，是指法院审理本地当事人和外地当事人之间的经济纠纷案件时，在地方利益的驱动下，不顾事实和法律，从立案、财产保全、审理、调解、裁判、执行等方面，偏袒本地当事人，损害外地当事人合法权益的行为与现象。地方保护主义是司法权地方化所导致的必然结果。在现行体制下，司法管辖范围与行政以及立法的管辖范围完全重合。现行宪法规定法院院长以及法官由同级人大及其常委会产生并对其负责，财政也完全依赖地方权力，导致法院对地方政府的严重依赖，使得本来是国家设在地方的法院变成了从属和听命于地方的法院。于是法官也就“各为其主”，地方保护主义很难避免。因而，地方保护主义通过管辖制度危及司法公正的提法绝非危言耸听，而是有着深层次的体制背景。

2.地缘性人情关系。地缘性人情关系已经成为影响司法公正的一个重要原因。连司法实务界也不无忧虑地承认，打官司找关系已经成为一个普遍现象，尤其是民事案件。这与中国几千年的“礼法”文化所形成的“关系”情结有关。中国社会秩序的组织原理基本上建立于血缘与地缘关系的基础上，从而形成了以关系、人情、面子、服从、从众、特殊主义和家族集体主义为主的伦理本位社会。中国农村社会基本上是一个熟人社会、乡土社会，中国的城市也是一个关系社会或者“网络化的熟人社会”，从而在特征上也与乡土社会相类似，而“乡土社会的秩序往往基于儒家所宣称的爱有差等的自然情感，这种秩序发生在因血缘而形成的关系紧密的小型熟人社会，具有很高的同质性，也往往具有很大的狭隘性，即爱你的邻人，或者说胳膊肘向里拐。它优先关注和满足内部人的利益，一旦内部人与外来的陌生人发生冲突和纠纷，往往会以牺牲外来者的利益为代价来维护社区的利益”。

从古到今我国的基本司法背景是人情社会，“人情大于王法”可以作为其对司法施以影响的最好注脚。人情社会的悠久传统在我国从农业社会向市场社会转型期并未消除而是得以延续，以血缘与地缘关系为核心的血缘、亲缘、地缘、情缘、业缘等关系网络使法院处于其包围之中，当陌生人发生纠纷时，异地当事人就面临在“客场”作战的局面，土生土长的乡土秩序就对裁判者产生影响，使天平向本地人偏移。在人情关系网络中，地缘性关系无疑处于最重要的地位，因为个人的社会活动中心是以其工作居住地为中心展开的。这种关系主义与地方保护主义相比更为严重，甚至成为司法不公、司法腐败的主要因素。虽然随着社会流动性的加强，地缘性人情因素对司法的影响可能将逐步减弱，但地缘性人情关系网络。对民事审判所产生的严重性影响是每一个学者所不能忽视的。如果不针对我国特殊的政治文化背景寻求对策，“实现司法公正、程序公正，无疑是在旧有的循环圈里戴着镣铐跳舞”。法律是文化的一部分，并且是历史悠久和根深蒂固的一部分。法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会的特定时间和地点所出现的特定需求做出回应。不根据文化的特异而盲目的借鉴只能是无法推行的规则。管辖规则也是本地文化的一部分，必须与本地文化融为一体，根据文化背景的不同做出不同的制度安排，而不能置我国的政治文化背景于不顾。

（三）民事诉讼管辖规则本身的缺陷

我国管辖无序的背后除了政治文化背景外，管辖规则本身的缺陷也在一定程度上加剧或者说直接导致了管辖的无序，这些缺陷包括：

1.管辖规则浩繁，各种管辖标准林立，很难把握。最高人民法院的各种解释、意见、批复，使非深入研究者难以把握管辖制度的确切规定。以级别管辖为例，几乎每个省、自治区、直辖市都有自己一套独立的级别管辖标准，这些标准增加了管辖规则的复杂性，且公示性差，严重损害了级别管辖的权威性。

2.管辖规则模糊，可操作性差。例如，合同履行地、侵权行为地如何确定，争议很大，最高人民法院虽然对此作出了司法解释，但仍存在着较大的不明确性。管辖争议的发生除了故意争抢管辖权的原因外，管辖规则不明确、管辖法院不具有确定性也是管辖争议频发的重要因素。如立法及司法解释对合同履行地、侵权行为地以及经常居住地等的规定就不甚明确，导致涉及这些问题的案件管辖争议频发。管辖规则的不明确与模糊性，加剧了司法实践中管辖混乱、争夺管辖、规避管辖的现象，也导致了大量的程序耗费。

3.管辖规则存在着内在的不公正，如一般地域管辖规则偏重于被告利益的保护而对原告不公平，在协议管辖制度中放任强势群体的自由，而未充分考虑消费者等弱势群体的利益等。

4.管辖规则不具有刚性。在我国违反管辖规则不需要承担程序后果，管辖规则刚性的缺乏导致管辖规则成为具文，随意被违反，管辖无序、管辖混乱与管辖规则缺乏刚性具有密切的关系。虽然我国的管辖规则与大陆法系国家并没有本质差别，但在我国却水土不服。因此，管辖规则缺乏刚性是导致管辖无序的制度性。

5.管辖救济制度不完善。管辖救济制度的缺失使得当事人法定管辖的权利形同虚设，这又表现在：一方面，管辖权异议制度的程序救济功能不足，难以保障当事人享有的管辖权利；另一方面，缺乏滥用管辖选择权以及异议权的程序制裁。

二、我国民事诉讼管辖制度与诉权的割裂

作为民事诉讼法学的基础理论之一，在学术史上诉权论对于现代民事诉讼法学在理论体系形成和建构上具有重大贡献，但其与管辖制度的关系以及对管辖制度构建的指导尚未见有系统的论述。关于诉权研究的一个重要事实是，我国诉权的研究比较发达，但是诉权的实践化研究比较落后。理论界对侵害诉权的研究也主要针对无正当理由拒绝审判、非法增设诉权行使要件、对于受到侵害的“形成中的权利”不予保护、超出或变更诉讼请求进行判决等方面，而对通过管辖制度侵害诉权的研究尚处于空白。

由于当前对管辖制度的研究大多从权力一管辖权的角度来研究，忽视从权利一诉权特别是诉权保障的角度来研究。即使从权利本位型的角度研究，也大多只是从便利当事人诉讼的角度来研究，尚未上升到诉权保障的理论高度。因而，管辖制度的具体程序规则涉及诉权的保障，更可以说，公正的管辖法院是诉权的重要构成要素。但遗憾的是，这一点为学界所长期忽略。从诉权层面来研究管辖制度，加强二者之间的互动性研究，进而从宪法层面研究管辖制度，也就成为管辖制度构建的重大基础理论问题。

（一）诉权与民事诉讼管辖制度的包容与衔接

1.法定法官与管辖法定

法定法官，是指对在具体个案进行审判的法官应自关于法院组织、诉讼程序规则之法律规定及法官事务分配等一般规范而产生。在构成法律要件的事实具体化之前，必先为了处理多数案件，而在法律上预先对审判法官作出的一般性的、永久性的规定。具体来说，法定法官包括以下内容：

（1）法定法官的宪法要求对法院的设置要预先以法律规定。如《比利时宪法》（1812年）中规定：“非由法律不得创设任何法院及任何行政裁判权，并不得以任何名义创设委员会及非常裁判所。”

（2）法定法官要求法律预先规定案件的管辖法院，预先明确规定管辖规则，严禁在案件发生时临时设置管辖法院。

（3）法定法官要求管辖法院独立、公正。法院和法官的独立以及法官之间的平等，主要是基于司法职能的不偏不倚的要求和信念。在西方，法院（法官）的独立由宪法保障，独立是法院成其为法院的前提要件，不独立就不能成其为法院。独立是公正的前提，公正程序请求权是诉权的实质内容，否则，诉权对当事人就没有任何意义，法定的管辖法院也就没有意义。

（4）法定法官的宪法要求的适用对象包括所有具有审判权的法官。具体案件的法官也必须预先固定，如在每个业务年度将法官和将来的诉讼（按照事务领域、当事人的开头字母、空间关系）分配给各个审判组织。需要考虑业务负担的平均分配，并考虑法官的一定的专业领域。这一规定的目的是防止出于任何一种原因随时为各个案件指定某个审判组织或者法官，这是违反宪法的法定法官的要求。

（5）按照法定法官的要求，禁止随便移送案件。如欧洲国家认为把案件从繁忙的法院转移到案件较少的法院是违反法定法官的宪法要求的。自然法官的保障不仅扩展适用于作为整体的法院，而且也扩展适用于法院的各类分庭以及法院的个人成员。不仅法院作为一个整体须由法律预先设立（所谓自然法官保障的外部含义），而且在确定案件分配给法院特定的分庭及实际审理案件的法官时也必须防止操纵和不必要的自由裁量（即自然法官保障之内部含义）。

由上所述，管辖法定是诉权的重要内容，违反管辖即是侵害诉权，管辖制度不明或者随意自由裁量管辖法院或者任意违反管辖制度都是侵害当事人诉权的表现。

2.管辖制度的宪法化、国际化与人权化。

（1）管辖制度的宪法化与国际化。诉权的宪法化要求管辖制度的宪法化，管辖制度的宪法化并不是指宪法对具体的管辖规则予以规定，而是就管辖法院作出原则性的规定，即明确规定管辖法院的预先法定化，从而为法院组织法、民事诉讼法提供立法指针，也使管辖制度拥有宪法上的依据。

诉权的国际化要求、管辖制度的国际化，要求我们构建督辖制度时要履行国际条约中确立的义务，落实国际条约中对诉权的要求，按照国际条约对管辖法院的要求设置管辖制度。我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约规定人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的审理，落实该公约的规定也成为我们必然的选择。

（2）管辖制度的人权蕴涵。随着时代的发展，诉权与自由权、财产权等组成人权。从各国的具体规定看，具体的人权包括生存权、平等权、自由权、财产权、安全权、追求幸福权、反抗压迫权以及法律的救济权和嫌疑犯在诉讼程序中的无罪推定等权利。虽然一般认为基本人权是指前四项权利，但是毋庸置疑的是，人权体系已经涵盖了诉权，无诉权即谈不上对人的尊严和价值的保障。

因此，认识到诉权与管辖制度的内在联系，通过诉权的宪法化、国际化、人权化实现管辖制度的宪法化、国际化、人权化，以诉权论指导构建科学的管辖制度，在管辖制度层面为当事人提供宪法层次的保障具有重大价值。

（二）我国民事诉讼管辖制度诉权保障的缺位

虽然我国《宪法》第123条规定，中华人民共和国人民法院是国家的审判机关，该法第126条规定人民法院依法独立行使审判权，但这都是从权力一审判权的角度规定的，并没有从权利一诉权的角度规定，由于宪法诉权规定的缺位，诉权在我国的具体贯彻也就失去了根基。我国宪法、法院组织法和民事诉讼法等就法院或法庭的设立、法院的管辖作出了规定，但由于诉权规定的缺失以及理论研究的滞后，使得管辖制度与诉权脱节，管辖立法与管辖实践均不利于诉权保障甚至危害诉权。具体而言：

1.我国管辖法院虽然预先由法院组织法和民事诉讼法规定，但管辖标准不明确，使管辖法院法定化的目标落空。在级别管辖方面，我国虽然预先规定了级别管辖的标准，但级别管辖的标准模糊，实际上并不确定，违反管辖法院法定原则。地域管辖设置也有待完善，由于管辖标准的模糊，实践中争抢管辖的现象大量存在。

2.法院的地方化也使管辖制度不能满足法定法官的要求。由于人民法院的产生、法官任免、司法经费等都在同级地方政府控制之下，导致了司法权力的地方化。法院的地方化不仅违反法院独立，也实质上使管辖法定毫无意义。

3.我国管辖法院预先法定并不包括法官预先法定，法官审判业务的分配也未预先法定。我国并未实行像国外那样的法官业务预先分配制，虽然司法实践中很多法院采取改革措施，案件统一由立案庭于审判人员中进行循环平均分配，但这并未形成一种法定的制度，并且就某一案件临时抽调“精干”法官审理并不鲜见。

4.违反管辖并不会有不利的后果，管辖法定形同虚设。虽然法院组织法和民事诉公法对管辖作出了规定，但由于违反管辖并不承担不利的程序后果，管辖的无刚性使得管辖法定形同虚设。目前，我国宪法对诉权规定的缺失，也使得宪法中管辖制度的规定缺失。