第7章 基础篇(7)
与效性诉讼行为如果违反诚实信用原则，将被判断为无效，已经发生的效果也将被取消。国内有学者认为，对于与效性诉讼行为违反诚实信用原贝，法院仅仅无视该行为的存在，否定该行为原来的效果便已足矣，无须专门作出处理。笔者认为，该观点值得商榷。在笔者看来，与效性诉讼行为由于无须法院的参与即直接发生了相应的法律效力，因此，法院是无法依职权对该行为是否违反诚实信用原则进行主动审查的。换言之，只有在利害关系人向法院提出审查的申请后，法院才可能对与效性诉讼行为进行审查。如果与效性诉公行为违反了诚实信用原则，法院是否需要作出专门的处理，得依据具体情况而定。例如，双方已就管辖法院达成了协议，而一方当事人隐瞒该协议，向协议以外的某法院提起诉讼，如果对方当事人向法院提交了该合意管辖协议，向受理法院提出管辖权异议，该法院应当依据协议的内容作出裁定将案件移送给协议中约定的法院。虽然从表面上看可以说法院裁定移送管辖是对管辖权异议这一取效性诉讼行为的回应，但实质上也是对管辖协议这一与效性诉讼行为的效力的确认和执行。而对另一些与效性诉公行为，法院则可以忽略其存在，无须作出专门的处理。比如一审判决下发后，当事人甲采取欺诈的手段骗取对方当事人乙与之签订了不上诉的协议，而随后乙即发现了甲的欺诈行为，在法定的上诉期限内向上级法院提起了上诉，当甲向上诉审法院出示该不上诉协议时，如果上诉审法院认为该协议是甲违反诚实信用原则采取欺诈的方式取得的，则该协议不具有合法效力，上诉审法院只需忽视该协议的存在，继续上诉审程序即可，而不需针对该协议作出任何专门的处理决定。
二、当事人违反诚实信用原则的实体性责任
诚实信用原则被视为授予法官自由裁量权，其实际是引入了程序法中的司法裁量来矫正现实中不合理的民事实体权利义务分配关系曰而民事诉讼法诚实信用原则的运行自然也少不了民法的介入。虽然对违反诚实信用的诉讼行为有程序法性质的处罚措施，但是这种违反诚信的行为给受害人所造成的损失，有时显然不是这些程序性措施就能完全弥补的。例如，滥用起诉权使对方当事人为了应诉而不得不支出的律师费用，诉讼本身给一方当事人造成的个人或企业的声誉损失等。由此就产生了民事实体法上的问题，即民事侵权法是否应制裁当事人在诉讼中的不诚信行为。
（一）需要承担侵权责任的违反诚信的诉讼行为
我国现行法律中对不当诉讼行为的侵权责任没有明确规定。但是，2002年我国最高人民法院《关于苏州龙宝公司与苏州朗力福公司请求确认不违反专利权纠纷的批复》确立了法院可以依法受理不侵权诉讼的原则，使不侵权诉讼成为对抗恶意诉讼的一种有效手段。但是，实体法上缺乏专门规定必然会导致合法权益保护上的漏洞，审判实践中也常听到胜诉当事人赢了官司，却不能弥补损失的抱怨。因此，在侵权责任法的起草中，方立新教授作为项目负责人所编写的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》（第二节）“过错的侵权行为”中主张对该立法漏洞进行弥补。建议稿第74条[恶意诉讼]规定：“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使对方在诉讼中遭受损失的，应当承担侵权责任。前款所称损失，是指恶意诉讼的被告在诉讼中支付的律师代理费、诉讼所造成的经济损失以及其他相关的财产损失。造成精神损失利益损害的，行为人应承担相应的损害赔偿责任。”第76条[滥用诉权]规定：“故意以他人受到损害为目的，利用正当诉权提起诉讼，枉诉讼中恶意追求非法诉讼目的，致使其受到财产损失或者精神损害的，应当承担侵权责任。”然而，不无遗憾的是，在2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》中上述内容并未得到立法部门的采纳。
我国台湾地区和澳门地区的情况与大陆有所不同。台湾地区将滥用民事诉讼制度行为作为违背善良风俗的一种侵权行为类型，适用台湾“民法”第184条第l项后段的规定，并认为滥用诉讼制度的典型行为有：诉讼中故意作不实陈述或贿赂证人取得不正确判决，并据此为强制执行。台湾地区的相关判例有：某人明知并不持有发票人签发的支票，却利用督促程序中法院不审文件正本的机会，取得了执行名义。最后法院判决因其以不法行为取得了该执行名义，侵害了发票人的权利，应准发票人以侵权行为法律关系寻求救济。我国《澳门民事诉讼法》第386条也规定：“他方当事人得请求判处恶意诉讼人作出损害赔偿，偿还因诉讼人之恶意导致他方当事人所作的开支，包括诉公代理人或技术员的服务费及其他诉公费用。”
综观各国及地区的相关立法、判例，比较普遍的是各国（地区）均追究诉公行为的侵权责任，尤其是将非诚信地启动民事诉讼纳入侵权法调整的范畴是比较普遍的做法，而对于民事诉讼程序进行过程中的其他违反诚信的行为是否构成侵权则宽严不均，甚至在某些领域的立法还截然相反。例如伪证，在我国台湾地区就可能构成民事上的侵权责任，但在英国，伪证被确立为一种刑事犯罪，而不是一种侵权行为。1958年的Hargreaves Bretherton一案就确立了针对出具虚假证据而犯罪的人，受害方并没有侵权法上的诉权。
（二）违反诚信的诉讼行为承担侵权责任的要件
我国传统民法理论认为一般侵权责任要具备四个构成要件，即主观过错、违法行为、损害事实以及违法行为与损害事实之间有因果关系的，加害人才承担侵权责任。
1.主观过错
主观过错说认为，过错“是一种心理状态，它在和某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责。它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。”就本质而言，过错是主观的，是行为人可归责的心理状况（民事主体的内在意志），具体表现为故意和过失两种形态。
虽然诚实信用原则内涵有在某些情况下忽略当事人的主观心理状态，进行利益权衡的客观性内容，但就侵权法而言，采取严格责任原则（传统上也称为无过错责任原则）的特殊侵权类型是很少的，而且一般都有法律明确的规定。就目前各国及地区的相关立法来看，可以肯定的是，对于诉讼中违反诚信的行为追究其侵权责任采取的是过错责任原则，只是对过错程度的要求上，各国和地区的法律存有差异。笔者认为，通过诉讼解决纠纷是维护社会正常秩序的必要的社会控制手段，但同时诉讼本身具有高度程序性和技术性的特征，对一般民众而言不能苛求其对诉讼程序熟悉且能够完全正确地运用。如果一般过失都可能构成侵权责任，显然过于苛刻，其结果可能是使人们对诉讼望而却步。至于重大过失是否属于“恶意”之范畴，许多国家的立法采纳“重大过失等同于故意”的原则，将重大过失视为“准故意”。只有故意或重大过失才可能构成诉讼行为侵权责任的主观过错，具有主观上的可归责性。
2.行为的不法性
主观过错说将“过错”与“不法”进行区分，认为“过错”与人有关，本质上是主观的，而“不法”则是对行为的描述，是一个客观性的概念。这种认识在理论上主要源自于耶林的“客观的不法”与“主观的不法”的区分。按照这种区分，行为人即使实施了侵犯他人权利的客观不法行为，如果不存在敌意，过失或恶意等主观不法心态，亦无须承担侵权责任。
从20世纪开始，主观过错说遭受到了广泛的质疑。侵权法理沦上对主观过错的批判主要来自于两个方面：一方面来自侵权责任四要素说的理论，认为主观说忽视了过错的社会因素或客观方面；另一方面的批判则认为，在现代化大生产下，要求行为人有过错，尤其是主观过错才承担责任，他们主张自己的加害行为与过错分别为责任的构成要件曰我们在讨论过错时也会用违法性作为客观标准，尽管主张过错的本质是主观的。因此，在现代侵权法的发展中，过错的客观化成为主要的发展趋势。主张客观过错说者，在过错与不法的关系上采取了违法性吸收说，直接将过错和不法两个彼此分离的责任要件直接结合在一起，作为一个责任要件。即使坚持主观过错的学者，也多对传统的主观说进行了反省，虽然在概念上仍然坚持过错的主观性及过错与不法的分离，但在过错的判断上也提出了过错判断标准和方法的客观化。
在这个意义上而言，行为违法或违反了应尽的注意义务本身就应被视为过错，那么要解决的一个理论问题是，违反诚信是否构成民法上的过错。法国学者Carbonnier认为，作为过错渊源的民事乂务源于法律、惯例和道德。“某些法律或制度的违反本身即为天生的过错，此外不再要求其他因素。相反，虽然严格地遵守了某种法律和某种制度，但它并不足以使过错完全被排除，因为，在此种情况下还可能存在因为习惯性规则而产生过错的可能。”所谓对习惯性规则的违反包括两种，即惯例和道德。如基于诚实信用而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务均可能成为民事过错的渊源。具体而言包括：（1）诚实信用。《法国民法典》第1133条规定，如原因为法律所禁止，或原因违反诚信或公共秩序，则此种原因为不法原因，因此，当行为人的行为违反诚信时即为非法。（2）一般的谨慎。如果一个人在行为时没有达到一个勤勉的、注意的、谨慎的和灵敏的人所能达到的标准，即有过错。（3）基本的道德。基本的道德要求我们要控制自己的行为，不应对他人怀有恶意，对恶意行为的谴责是习惯性规则。其结果就是，如果行为人故意对他人利益造成损害，则其过错和非法性即可在原则上予以推定。
3.损害后果
违反诚信的诉讼行为造成的损害形式是多样的，既可能是财产方面的损害，也可能是非财产性质的损害。财产的减少或经济利益的丧失，可以直接用一定数额的金钱来衡量，而非财产性损害则主要表现为权利人的生理和精神的痛苦，还包括名誉、声誉等无形的损害（社会评价的降低）等。但是，并非加害行为造成的任何事实上的损害后果都可以得到侵权法的救济，只有那些被法律认可的具有可救济性的损害，才可能获得侵权赔偿。
4.因果关系
从哲学的角度而言，世界万物之间都存在着某种联系。但是从有限责任而言，并非只要存在某种联系就得承担侵权责任。其实，侵权法的历史一直围绕着两个基本的个人利益：个人的安宁和行为的自由。为了平衡个人行为自由和生活安宁的需要，侵权法只采取了一定的因果链条环节来考察因果关系。其目的是既要使受害人获得适当救济，又使行为人不承担过重负担，社会整体不承受过高的成本。因此，需承担侵权法律责任的违反诚信的诉讼行为必须被限制在那些与损害结果紧密相连的原因行为上。
（三）违反诚信的诉讼行为承担侵权责任的方式
违反诚信的诉讼行为可能会对相对人造成经济利益、人身利益和精神方面的损害，所以在承担侵权责任方式上主要有：
1.返还财产。例如滥用财产保全、先予以执行程序甚至执行程序，致使受害人的财产被非法剥夺或占有的，受害人有权请求返还该财产。
2.恢复原状。受害人被非法占有或剥夺的财产受到损害，可以修复的，有权要求加害人恢复原状。
3.对受害人名誉、信用等造成损害的，受害人有权请求消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。
4.赔偿损失。《美国侵权法第二次重述》第681条规定，不当使用民事诉讼程序成立的，原告有权请求赔偿以下损失：原告因逮捕、拘禁、剥夺或干扰土地、动产或其他物占有所致损害；名誉所受的损失；因诉讼支出的合理费用；因诉讼所致的金钱损失等。我国《澳门民事诉讼法》第386条规定：“法官根据恶意诉讼人之行为选择最适当之赔偿方式，且必须确定一定金额。”第4款规定：“如未具备立即在判决中确定损害赔偿金额所需之资料，则在听取双方当事人之意见后，作出谨慎裁断，确定认为合理之金额，并得将当事人提出之开支及服务费之款项缩减至合理范围”；“服务费须直接向诉讼代理人支付，但当事人指明已向其代理人支付者除外”。
5.精神损失。违反诚信的诉讼行为有时会给当事人造成巨大的精神压力，而没有多少金钱上的直接损失。例如，致害人为了达到解除合同的目的，明知无任何理由但仍就同一租赁合同的细枝末节问题不断地提起各干预诉讼，即使受害人并没有支出律师费用，也不必承担诉讼受理费，但是显而易见这种不断的诉讼骚扰会给其带来精神上的损害。如果侵权法不予以救济，仅仅是依靠诉讼法不断地驳回致害人的诉讼请求其实是无济于事的，并不能阻止致害人利用该方法达到其解除租赁合同的目的，同时也不足以弥补受害人所遭受的损害。因此，笔者赞同将赔偿精神损失作为承担侵权责任的一种方式。
（第三章）民事错诉的制度因素之诉讼管辖缺陷
一、我国民事诉讼管辖制度存在的主要问题
管辖制度的建构应当以解决中国的问题为基本宗旨，以实现管辖制度的中国化。管辖制度的中国化建构必须明了中国管辖制度的弊端以及实际运行状况，以便对症下药，因此本部分将讨论中国管辖制度的问题以及其成因。
（一）我国民事诉讼管辖实践存在的基本问题
我国管辖制度成为司法腐败或者地方保护主义大行其道的温床之说法并非空穴来风，在审判实务中有诸多表现。“审判实务中管辖方面的无序现象依旧种类繁多，形态各异：有违反级别管辖的，有违反地域管辖的，有级别管辖和地域管辖双重违反的，也有违反移送管辖规定和滥用管辖权转移规定的等。”这是学者们对我国管辖制度症状的基本概括。管辖混乱已经成为地方保护或者徇私枉法滋生泛滥的重要温床。管辖无序的根源是管辖不公，管辖不公表现为尽量争夺对本地当事人案件的管辖权，然后最终表现为审判结果的不公。管辖不公在审判的不同阶段有多种表现形式：