第15章 实践篇(7)
根据诚实信用原则，诉讼主体应当诚信地实施诉讼行为，当事人没有正当理由，故意拖延诉讼，就是违反了诚实信用原则。在笔者看来，既然诚实信用原则是当事人诉讼促进义务的理论和立法基础，那么依据诚实信用原则，诉讼主体之间具有的是一种协力关系，当事人之间，以及法官与当事人之间均应加强合作，以加快诉讼进程。就当事人与当事人之间而言，一方当事人在诉讼上进行攻防，也要顾虑到对方当事人的利益。双方当事人都有适时受到审理、适时受到权利保护的基本权利。依法被保障的自由都不是恣意的，而是要承担相应责任的自由。任何当事人都可以对自己在诉讼中的行为自由作出决定，但是，仅当一方当事人可以信任对方当事人的行为时，他才能作出决定。如果他作出了决定，那么，他随意改变情况实际就是剥夺了对方当事人自由决定的机会。因此，当事人不能因为拖延提出诉讼资料而增加对方当事人程序上的不利益。从当事人与法院的角度看，当事人在诉讼上也不能滥用司法资源，必须顾及社会公共的利益。诉讼制度属于公共产品，除了当事人以外，纷争事件以外的人亦有利用之需要。当事人如果在诉讼中使法院付出不必要的劳力、费用和时间，必然会影响到其他当事人或其他潜在的当事人受适时审判或迅速经济审判的利益。因此，诉讼促进义务确立的基点在于当事人之侧以及当事人与法院之间的利益平衡。
（三）对违反诉讼促进义务的制裁
1.失权效的概念
在民事诉讼中违反了诉讼促进义务，依据各国法律，可能会导致不同后果，例如被施加额外的说明义务、影响法官心证的形成、产生缺席判决等，但最为普遍也最为直接的法律后果是导致失权的效果。本节亦将重点对失权效进行阐述。
所谓民事诉讼中的失权，作为诉讼促进义务的对立，是指当事人（含第三人）在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因逾期或违反法院的命令而导致有关攻击与防御方法不能提出。权利失效的概念最初产生于德国，在19世纪，帝国商事法院就曾判决，自助出卖之迟延，依其性质只碍视为不诚实之迟延者，不得再为权利之行使。后来权利失效义逐渐适用于解除权、终止权，最后扩展到一切契约请求权。在1934年后，经过学术理论争辩，最终确定权利失效系以诚实信用为基石，适用于全部法律领域。
2.各国（地区）失权效的差异
在民事诉讼法领域，虽然违反诉讼促进义务将产生失权效在各国的立法中均为普遍现象，但细考察之，却不难发现，对失权效的宽严各国立法把握的标准却不尽相同。例如在德国，法律在当事人违反个别的诉讼促进义务时，采取强制失权制度，就逾期始提出攻击防御方法者，除非其逾期提出不迟延诉讼终结或有充分的免责事由，否则即发生失权效果。而在日本，对逾期提出攻击防御方法的没有直接明确制裁措施，而是课以当事人说明义务。我国台湾地区的“民事诉讼法”对当事人违反个别的诉讼促进义务所施加的失权制裁，则介于德国与日本之间，既不如德国法那么严厉，也不如日本民法那么软弱，对逾期提出的攻防方法，以失权为原则，同时又列举了较德国法更为宽泛的例外。
3.失权效的缓和
如何看待上述现象？笔者认为，既然失权效是诚实信用原则的反映，即便已经制度化了，但也不得不考虑诚实信用原则所要求的利益平衡的内容。质言之，失权效必须建立在当事人之间的利益，实体利益与程序利益，当事人的私利与社会公共利益之间的平衡点上，而这个平衡点随着各国的社会文化、传统观念的不同自然会有所差异。尤其是在大陆法系国家，诉讼文化传统是以保护当事人的实体法权利为中心，即传统上认为先有实体法权利，诉讼手段乃其救济手段，这与英美法系认为法之发现必须经践行诉讼程序确认后，始有权利存在者不同。故大陆法条诉讼程序在立法上更应注意失权的缓和。再则，失权也可能与民众所持的朴素的公平正义观念之间产生难以消解的紧张关系。例如在德国就出现了宪法法院对适用了失权规定的民事案件以侵犯基本法上获得审判的权利为由予以驳回的判例。于而在我国，最为突出的则表现在社会对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所确立的证据失权制度的强烈反映上。不仅当事人和社会公众对苛严的证据失权规定表示出了强烈的不满，而且以证据失权为由作出有悖于实体公正的判决，也常常与法官的正义感和良知发生冲突。因此，在人民法院内部，尤其在基层法院，证据失权制度遭到相当多法官的消极抵制。据调研，在笔者工作的法院辖区内的15个中级人民法院中，仅有一个中级法院严格地执行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中证据失权的规定，而其他14个中级人民法院都不同程度地采取了更具弹性的态度对待当事人逾期提交的证据。
面对一片责难声，我国实务界取消证据失权制度的呼声日益高涨，但笔者认为这并非明智之举。不可否认的是，支撑失权制度的理念是先进的，证据失权制度能够明显地降低诉讼成本，遏制随时提出主义的弊端，有利于实现集中审理，提高诉讼效率。如果超过举证时限没有任何不利的法律后果，实际上是无法起到诉讼促进作用的。因此，对于证据失权制度问题的合理解决途径不是取消而是修正。在笔者看来，我国现行证据失权制度的最大弊端在于仅仅重视了诉讼效率的提高、程序正义的实现，而忽视了发现客观真实的需要、保护实体权利的需求。程序正义固然有着自己独立的价值，但通过诉讼程序保护当事人的实体权益也是诉讼程序的重要价值和目标之一。虽然受时间、空间及手段的诸多限制，诉讼上所发现的事实是建立在有限的证据基础上的事实，有时难免会与客观事实不完全相符。质言之，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关证据失权的条款忽视了作为失权效的正当性基础--程序利益与实体利益的平衡。对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定的修正应加入必要的实体利益的考量。当事人只有在获得了充分的程序保障，且实体正义不致蒙受重大损害的情况下，失权效才具有合理性。单纯地追求程序公正违反了裁判的本质，是对诉讼制度的自我否定。2008年12月11日，最高人民法院颁布的法发[2008]42号《最高人民法院关于适用（关于民事诉讼证据的若干规定）中有关举证时限规定的通知》对举证时限作出了一些相对宽松的调整。尤其是第一条中规定，在原规定的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于各项原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限。第10条规定，在决定是否允许当事人在二审中提出新证据时，当事人未在规定期限内提交该证据是否存在故意或重大过失的情形是法官综合考虑的因素之一。应该说，该《通知》在一定程度上缓解了原规定的苛严，但其内容仍有需进一步斟酌和完善之处。例如上述第一条的规定，给予法官的自由裁量权似乎过于宽泛，在实践中极易导致举证时限及失权效处于名存实亡的境地。
三、具体化义务
（一）概念
在诉讼制度设计中，格式化即定型化之要求固然为维持程序法的安定及效率所不可或缺者，但仅将诉讼程序予以格式化，未必即可使诉讼合目的地、高效地进行。诉公资料既然原则：由当事人负责提出的，基于自身利益，当事人可能有避重就轻、实问虚答或空言主张、抗辩，在诉讼法上应如何评价，将影响诉讼程序能否顺利而合目的性地进行。但是即便如此，两大法系都从没轻言放弃对客观真实的追求。所谓具体化义务或具体化原则即是要求当事人就事实上的陈述应对于细节加以剖析，该事实主张应被特定地陈述。也就是要求当事人在陈述主张或抗辩相关事实时应尽可能详细与具体地予以陈述。
说到具体化义务，人们通常会将之与起诉状上对于请求原因主张的要求相结合。而对于起诉状上原因事实应具体化表明的要求，已为各国民事诉讼法所明文规定。原告于起诉状中对于请求权利构成事实应以足以使被主张权利与其他权利相区别之方式为之。除此之外，具体化义务尚可能扩张至起诉行为之外。其针对的事实主张既包括起诉时关于诉讼标的之事实主张及诉讼中其他作为攻击防御方法之事实主张。
（二）功能
1.事实抽象化的避免
具体化义务的功能之一就是为了避免事实之陈述被抽象化。依照诚实信用原则，诉讼主体之间应为一种协力关系，但如果当事人之陈述未足够具体化，贝对于法院进行认定事实、适用法律的活动及当事人之间的攻击防御活动，均将形成妨碍。
2.诉讼相对人防御可能性的保障
对于当事人事实主张的明确性要求，与诉讼相对人防御的可能性有关。就相对人而言，依据合法听审权之法理，对于对方当事人的主张，其有被告知的权利，且应以其可以明了及判断其所可能产生的程序及实体利益或不利益的程度下被告知。只有这样，才能认为其作为诉讼主体的基本程序权利得到了充分保障，从而避免遭到来自主张者的突袭。
3.法院对重要性审查的可能性
法院对于原告的起诉及被告之主张并非毫无保留地全部纳入审判程序考虑因素，法院对于当事人陈述的重要性也应加以审查。毕竟诉讼是公共资源，具有一定公益性，不能容许当事人无限制的滥用。具体化义务则具有避免滥诉及无意义证据调查程序之功能。
4.审理集中化的要求
为使诉讼能迅速而有效率地进行，民事诉讼强调集中审理主义，诉讼促进则为其主要的精神所在。一方面，具体化陈述使法院容易尽早确定争点所在，并据此决定证据调查方向，以减少法院劳力、时间及费用的浪费；另一方面，经由审前准备程序为具体化之陈述以确定争点，亦可避免于言词辩论期日中遭受来自于对方当事人之突袭，而能进行适当且有效之攻击防御，此实有助于诉讼权之保障。
（三）两种特殊的具体化义务淤
1.单纯的否认
民事诉讼上对于言词辩论时不争执者，视同自认，那么关于争执的有效性，亦即争执的具体化问题便成为问题的关键所在。就原告请求之权利发生要件事实主张而言，是否容许被告为单纯否认？换言之，被告单纯否认是否足以构成争执不无疑问。有论者认为单纯否认乃争执的一种，也具争执之效力。另有见解认为，单纯否认的陈述因违背具体化陈述义务，而不具有否认的适格。日本新民事诉讼法实施以前，多数人认为单纯否认即具有争执的效力。但是为了贯彻审理集中化的理念，新施行的《日本民事诉讼规则》第79条第3项中规定：当事人必须就否认附理由，而禁止单纯否认，但关于该条是否仅为训示规定或强行规定，仍然有争议。德国实务及学说上就此并无争论，一致认为原则上不许可当事人为单纯否认的陈述，因为单纯否认乃违背当事人的陈述义务，应将之视为不争执，而产生拟制自认的效果。
被告是否在任何情况下都不能进行单纯的否认？换言之，被告在争执时是否总应负有具体化的义务？笔者认为应不尽然。被告争执的具体化义务的确定应考虑被告对于其实体或程序利益的自我决定权利，且为保护被告免予被滥诉及部分情形涉及个人隐私之保护，对于被告具体化争执的要求应有所限度。简言之，被告争执的具体化程度应视原告主张的具体化程度而定，亦即负主张责任的当事人必须先就事实为具体陈述，若其未先就主张之事实为具体化陈述，则对此被告原则上并无义务提出具体化的陈述，以补充负主张责任之当事人的陈述。例如在交通事故损害赔偿纠纷案件中，原告不仅必须主张被告有过失（主要事实），还必须进一步具体陈述足以推导出主要事实存在的间接事实（如闯红灯或超速等），如果原告未先为上述之具体事实陈述，则被告也无从进行具体的争执。但若原告的请求乃依赖于被告其他行为事实，例如，原告主张被告应支付抚养费，并以被告收入额度为计算依据，若被告对该收入数据有争执，即应提出其具体收入数据来予以说明。总之，争执的具体化程度系视主张的具体化程度而定。若负主张责任者未先就主张之事实为具体化的陈述，则对方当事人原则上并无义务提出具体化的争执，以补充负主张责任的当事人的陈述。
2.不知的陈述
关于当事人不知的陈述在立法例上大致可分为两种：其一将许可要件严格且明确地规定于条文中，如《德国民事诉讼法》第138条第4项规定：不知的陈述仅得就非当事人本人的行为与非本人认识范围内的对象为之。该条文一般被评价为系加重当事人的陈述义务，举证的当事人不可任意为不知的陈述。其二不设具体明确的许可要件，而将是否许可当事人为不知陈述委由法官依据其自由心证判断之。如台湾地区“民事诉讼法”第289条第2项及《日本民事诉讼法》第159条第2项的规定。该条规定：对于他造主张之事实，为不知之陈述者，推定争执其事实。日本法上推定争执之规定，依据其通说认为，除将不知陈述认定为有否认的效果具有不合理的情形外，应将之视为具有否认的意思，至于是否为不合理，系由法官斟酌证据调查的结果及全辩论意旨依其自由心证判断。美国法上允许被告进行否认性答辩，其中一种形式是缺乏形成确信的充分知识的否认（Insumcient knowledge to a belief），指的是被告在答辩中表示自己没有足够的知识和信息来形成对原告起诉状真实性的确信。但是，被告使用这种否认形式应当符合诚信（善意）的要求。法院对于这种否认的构成与否，享有自由裁量权。如果发现被告的这种否认是不适当的，被否认的事项将被视为自认。
无论采取哪一种立法例，在司法实务中，对不知陈述的许可要件的把握应该说在以下几个主要方面已经基本趋于一致：
第一，主体要件：非负举证责任的当事人的陈述。