第14章 实践篇(6)

所谓真实义务并非指当事人负有仅就客观真实为主张之义务，实则，民事诉讼法上的真实义务更接近于真诚义务或所谓主观真实义务。亦即，真实义务是以当事人主观上的判断为依据，仅须就其内心所认为真者加以陈述，即若经过法院证据调查，证实其所陈述者非真，亦不能认为其违反民事诉讼法所要求之真实义务。也正是鉴于真实义务强烈的主观性特征，笔者认为，作为诚实信用原则之表现的真实义务虽然对发现客观真实的作用不容忽视，但其实际功效可能更利于诉讼程序之促进。

2.消极性

真实义务并不是以“让当事人陈述真实”之积极性义务为内容，而是要求当事人不能违反自己的主观性事实认识来提出主张或作出否认。换言之，如果从率直义务或诚实义务来把握，即要求当事人负有不说谎之消极义务更为贴近真实义务的本质。

（二）真实义务下的完全义务

广义的真实义务可分为狭义的真实义务和完全义务。前者直接强调禁止当事人故意为不真实之陈述，而后者通常被理解为各当事人就起诉或抗辩之基础事实关系所知之事实，不问其有利或不利应为完全之陈述，而不能对其中任何部分进行隐瞒。也就是说要求本方当事人对于对方当事人负有主张及证明责任的事实应进行陈述，因此，原告也需要对被告抗辩事实进行陈述。如果对完全义务作此理解，则这种义务与辩论主义（广义）中的当事人事实主张处分权便产生了抵触，学术界对此的理解发生了分歧。第一种方向认为，应当从正面承认这种抵触，而将完全义务作为辩论主义的修正物来予以定位。另一种方向认为，完全义务内容是比较淡薄化的，完全可以将之视为与真实义务（诚实义务）相同的一项义务，并基于此来谋求完全义务与辩论主义的协调。如果采取后一种立场，完全义务的内容就不是命令当事人进行完全的陈述，而应被理解为只有在当事人基于隐瞒部分事实而作出的不完全陈述从整体上看违反了其主观真实时，才禁止其进行这种陈述。作为理论观念看，将完全义务作为真实义务的一个方面来把握的观点更为妥当，同时也与人性常态更为契合。正如香港学者杨良宜所言：在诉讼中，与做人一样，从长远来讲要“尽量诚实”才不会自相矛盾、露出马脚、被人当成骗子，但也不应当将不该讲的都抖出去的“傻瓜”。而且德国学说对于完全义务的把握几乎也都是采用这种见解，例如罗森贝克等即认为，完全义务是为真实义务服务的，只有在真实义务的框架内才要求完全义务。

但是实践中到底隐瞒哪些内容会导致所作出的不完全陈述在整体上违反真实义务，而对哪些内容不主动为完全的陈述并不违反整体之真实仍然是一个难题。有学者认为，当事人就相对人所据为主张阻碍性抗辩之基础事实可以不主动为完全之陈述，但对于否定性抗辩，因其直接影响权利发生或存续，当事人必须负有主动为完全陈述之义务。德国主要的民事诉讼法注释书主张，对于权利障碍及权利消灭之否定性抗辩，例如撤销、抵消及免除等应受完全陈述之适用。关于阻碍性抗辩的问题，德国学者Jnskey认为此部分无完全义务之适用，应待被告抗辩后再为陈述。但也有观点认为，阻碍性抗辩原则上应与其他种类抗辩相同对待，因而若原告明知债权已经延期或过时效，而被告已经于诉讼外主张者，则原告对此已应受完全义务及真实义务的拘束，而应陈述之。仅于原告对该等抗辩是否发生法律效力及是否存在不明确知悉才不受真实义务及完全义务的拘束。我国台湾学者姜世明所主张的观点为：就足以令权利消灭或不存续的事实，如清偿、免除、无效事由（如同谋为虚伪表示）等，要求原告先自我审查，如明知有此等事由，则不可起诉或全额起诉，应无苛刻，其属于真实义务及完全义务的目的之所在。但若系固有的撤销或抵消之权利存在事实，则除非被告在诉讼外已经主张，而为原告明知或不争，否则难以认为原告有主动陈述提醒之义务。至于关于诉讼时效或同时履行抗辩等权利抑制事实，除非被告已经于诉讼外曾有所主张，亦应认为待被告抗辩后，原告才有完全陈述的义务。

（三）虚伪自认：一个尚需真实义务制度进一步明确的问题

与真实义务密切相关的一个实务问题即虚伪自认的效力问题。自认制度允许当事人对事实的自由处分，故其结果可能导致与真实不符。尤其是在明知对方当事人对事实的主张非真实的情况下，仍然予以承认，当事人之虚伪自认则明显违背了真实义务。有观点主张，从真实义务的角度来考虑，当事人如反于真实而陈述，自不生陈述之效力，因此，当事人违反真实义务的自认不发生效力，否则不但愚弄法院，影响司法威信且有害公平。当事人是否违背真实义务，属于当事人诉讼行为的合法要件，应为法院依职权调查的事项。因此，当两造当事人就事实为一致的陈述而成立自认时，若为主张的一造当事人违背真实义务，因其为主张的诉讼行为不合法，其所主张的事实不予斟酌的结果，应无从成立自认。若为自认之当事人违背真实义务（如明知该事实为不真实而为自认），由于排除其自认陈述（视为陈述）的结果，即可构成拟制的自认。若其后为相反的陈述时，前陈述仍可作为证据方法。若一造当事人为不利于己的陈述（主张）并经他造援用后，再作相反的陈述时，如其作出前后矛盾的陈述，若前主张已违背诉讼法上的真实义务，该陈述不能发生其所期待的效力。而他造的援用在行为，应系新的主张行为，该矛盾之陈述仍然存在，法官当然得以之为证据资料，依自由心证认定该事实，若能证明先前之陈述违背真实且出于错误者，则属于自认是否可以撤回的问题。但德国学说上对此问题却认为，所谓真实义务系针对他造或法院而言，对不利于己之事实所为“虚伪之自认”，与真实义务无涉。

笔者认为，对于虚伪自认之效力的判断，目前学界尚无定论，但基于现有之讨论至少可以澄清以下的几个问题：

1.虚伪自认与真实义务之目的具有一致性的一面

在前文中笔者亦提到，真实义务具有强烈的主观性，是以主观真实为基础，其在探求客观真实方面的功效应当是有限的。因此，笔者认为真实义务的机能更为突出地体现在诉讼之促进上。即如许士宦教授所言：真实义务之骨在于防止虽知其真实，却仍予争执，以致延滞诉讼之终结，据以迷惑他造及法院。虚伪自认纵令违反主观的事实认识而抵触真实义务，但就该主观上未必是真实的事实，亦许当事人不加争执而成立自认，以避免造成当事人与法院的程序上花费，在促进诉公这点上，似与真实义务所追求的目标不相背驰。

2.非同谋的虚伪自认不得撤回

既然承认在诉讼促进方面虚伪自认并不与真实义务发生根本性冲突，那么一旦自认成立后，当事人是否可以借以真实义务的规定而任意撤回虚伪自认？有学者认为，因为民事诉讼法中规定当事人负有真实陈述的义务，故如为自认的当事人能证明其所自认的事实非真实，则允许其撤回，并不致对诉讼制度造成太大的影响。但笔者认为，该观点是以发现客观真实为目的而论的，既然无论是自认制度还是真实义务的主要制度，目的并非在于探求客观真实，而是促进诉讼。那么认为只要当事人就自认所涉及的事实进行举证证明非真实，即可以同意虚伪自认的撤回，显然只是考虑了实体上的利益而未考虑程序的利益，这样的主张显然与真实义务和自认制度的根本目的不相协调。

另有论者主张：既然当事人负有真实义务，在此前提下，当事人应主张该自认非真实，并要求更正。而当事人是否有意识地违背真实的自认，并非法院所应顾虑的事项，重点在于是否违背真实，至于何以须具备“错误”的要件，则系为使当事人确实遵守真实义务的规定，予有意为违背真实的自认的当事人，以不能撤回的方法予以制裁。笔者认为上述观点有自相矛盾之处。一方面，该观点认为在真实义务前提下，无论是否是故意为虚伪自认，均得要求更正。但另一方面又认为设立撤回自认的错误要件就是要使有意为虚伪自认的当事人不得对自己的自认进行更正。在此矛盾观点之下，笔者看到诚实信用原则的基本理念已经渗透到了民事诉讼之中，无论对虚伪自认的撤回所持的观点如何，实质上大多数人还是接受对于那种明知是不真实的陈述，仍予以承认的虚伪自认者，应使其承担程序上的不利益。最典型的例子是，按照自认当事人的预想，如果能证明彼事实的存在，他就可以在诉讼中取胜，因此，承认了对方当事人主张的此事实（也可以说在这种情况下，当事人的自认带有圈套的意义）。但自认后，却没能证明彼事实的存在。在这种情况下，自认人要求撤回自认。此种情形显然是不能允许撤回的。对此，德国学者也认为，明知不真实的自认是不可撤回的。“谁为使自己不利而故意不说真相，他所说的就被认为是真相。”此外，再加之真实义务与自认制度的诉讼促进义务的主要机能的考量，笔者认为，禁止非同谋的虚伪自认的撤回既符合公众关于诚信的基本道德观念，也符合提高诉讼效率的目标。

3.同谋的虚伪自认为无效诉讼行为

有论者从实体法与程序法的关联性出发，认为根据民法中意思表示真实的规定，主张对同谋而为的虚伪意思表示，任何人（包括法院）都可以主张其为无效。因为同谋的当事人在民事诉讼程序中所为的虚伪自认，实依附虚伪之私法上的意思表示而生，法院于后者既不得不认其为无效，自不得就无所依附之虚伪之自认却又承认其效力。同谋的虚伪自认是自始无效的诉讼行为，因而根本不存在撤回的前提。对此结论笔者是赞同的，但笔者认为，根据诉讼行为所依附的民事行为无效即认定诉讼行为无效的思路似有值得商榷之处。程序法发展到现在，已经从实体法的助法发展成为具有独立的法律概念和理论框架的法领域。虽然与实体法之间仍然有着无法割裂的千丝万缕的关系，但是，诉讼行为是否有效的判断往往具有自己独立的标准。例如，以本为无效的合同为基础，起诉要求对方当事人依照该合同进行给付的起诉行为，并不因为所基于的实体法律行为的无效而无效。起诉行为只要符合民事诉讼法所规定的相应要件即应确认该诉讼行为之效力。同理，因为自认行为所依附的实体法上的意思表示不真实而径直以此为由否定诉讼行为之效力，在理由上似显得过于牵强。不过，从实体法与程序法之关联来考虑虚伪自认的撤回问题确是一个新颖且非常富有启发性的视角，只是笔者认为与其从行为的起点上去考察，毋宁从行为之结果上出发，因为任何一个民事诉讼的目的最终都应以保护当事人实体法上的利益为主要目标之一。如果一个诉讼制度的设立会使不合法的实体利益普遍性地通过诉讼转化为受法律保护之实体利益，那么该程序制度与实体法规则就会发生根本性（而非偶然性）的冲突，即便程序制度有自己独立存在的意义，这样的制度显然缺乏存在的基本合理性。从结论的视角出发，笔者认为，如果同谋所为的虚伪自认可以撤回自认的话，该自认撤回制度即会与实体法律规定发生根本性的、普遍性的对立，在结果上使实体法所否认的法律行为通过程序法转变为何效（因为撤回自认的前提即是承认该自认关于实体事实的意思表示的效力），显然禁止同谋的虚伪自认的撤回，直接认定该诉讼行为无效，在制度上更能与实体法相协调，也更具有合理性。

二、诉讼促进义务

（一）概念

诉讼促进义务即要求当事人在诉讼过程中尽自己最大的努力和善意推动诉讼程序的进行。通常可将诉讼促进义务分为一般的诉讼促进义务和个别的诉讼促进义务。一般的诉讼促进义务是用诉讼促进的观点，将攻击防御的提出加以义务化，它是一种裁量性规定，而不是强制性规定；个别的诉讼促进义务是指就诉讼的促进义务中特别重要的情形，具体的、个别的规定能够提出诉讼资料的最后时点，将程序分成不同阶段，倘不在所规定的期间内提出攻击、防御方法，就在一定条件下产生失权的结果。

（二）诉讼促进义务的法理依据

为何当事人在诉公上负有诉公促进义务，为何得对违反诉公促进义务者施加失权制裁？在德国和日本向来有两种不同的见解，一种见解是将诉讼促进义务作为权利行使的附随义务，而失权效则是限制权利行使的效果。因为民事诉公的目的在于当事人之间利益的调整，故规范民事实体法上交易过程的规则也可以适用于民事诉公的过程。在私法上，可期待权利人适时行使其权利而未行使，致对方当事人有正当理由对权利不行使寄予信赖时，依照诚实信用原则，该权利失效，此后不得再行使，此理在诉公上亦然。另一种见解是将诉公促进义务理解为当事人对法院所负有的协力义务，而失权效则是对违反该义务所科以的制裁。该见解认为，司法制度的运作必须迅速而经济，为达成此公法上的要求，当事人必须尽力协助使法院的事务负担限缩到必要范围内，以维护国家社会或一般的诉讼制度使用人的利益。

以上两种见解都既有其合理性但也都具有一定的片面性。当事人在诉讼上所为的攻击防御手段并非都是在行使实体法上的权利，即使无实体法上的权利，但是为了保护诉讼当事人受适时审判或有效维护权利保护请求权，就拖延诉讼的攻击防御方法的提出，也并非不得加以限制。因此，仅从实体法上权利行使的限制出发来理解诉讼上的促进义务是不够的。同时，诉讼法虽然具有公法的性质，但其本质是通过国家的介入以解决私人之间的权益纠纷，当事人在诉讼程序中具有主体的地位。因此，仅仅因为国家的利益即否定当事人的诉讼权利似乎也并不具有当然的说服力。