第11章 实践篇(3)
除上述制度性缺陷外，当事人及其律师、法官以及打字员等人的因素也是引起诉讼拖延的重要原因。在人的因素中，由于法官在我国现行民事诉讼中仍然起主导作用，因而，法官是决定诉讼结案时间长短最为重要的因素。调查中我们发现，实践中法官拖延诉讼的原因非常复杂。有的案件是因客观原因很难在规定的期限内审结，只得延长审限，这是无可厚非的。但我们不能不承认，有个别案件是由于法官的工作责任心不强、业务能力不高、个性懒惰或受外界对案件审判的干涉等使案件不能按照规定的期限结案，造成审限延长，从而使案件久拖不决。当然，也不能排除有个别法官出于个人私利或恩怨等方面的因素，而凭借法律漏洞并以冠冕堂皇的理由拖延诉讼。此外，法院内部的书记员打字、整理案卷等工作能力的熟练程度也会影响民事案件结案的时间。
当事人及其诉讼代理人对民事诉讼拖延也会产生影响。当事人或其诉讼代理人拖延诉讼，主要是利用民事诉讼法和司法解释有关诉讼权利的规定来拖延诉讼进程，以达到逃避法律义务或损害对方当事人利益之目的。当事人资格异议、拖延领取法律文书、提起管辖权异议、申请法院参加庭审的人员回避、申请案件延期审理、增加或变更诉讼请求或提出反诉、申请法院重新鉴定、申请调取证据和现场勘验、延长举证期限或随时举证等为常见手段，更多的情况是利用举证期限拖延诉讼。当然，诉讼代理人审查证据的能力和庭审能力的欠缺也会影响案件的结案时间。
（三）案件因素
法官工作负荷是有限的，如果案件数量过多，法官负荷过重，则对案件结案时间有相当大的影响。有的法院案件确实多，审判力量不够，一名法官一年要审理几百件案件，就有顾此失彼现象，于是有的案件不能及时审结，便找理由申请增加审限，避免案件超期。不仅如此，随着社会发展，新类型案件层出不穷且比传统型案件复杂，此类案件的影响更大。
（四）其他方面的因素
对法官、律师等法律人的法学教育，特别是职业教育和职业培训等不仅涉及法律条文的理解和适用，更重要的是整体法律思维的培养，也会影响到民事案件的结案时间。此外，调查中我们发现，当案件成为舆论和媒体关注的焦点时，案件的处理会给法官造成心理压力，从而也会对案件的结案时间产生影响。另外，法院的设备条件以及法官的薪水待遇等都会对法官的结案时间产生一定的影响。
需要说明的是，实践中，影响民事案件结案时间的因素往往是相互交叉的。诉讼拖延往往是当事人、律师或法官利用民事诉讼制度性缺陷故意拖延或懈怠诉讼进程所致。也就是说，制度性缺陷往往会导致法官、当事人以及其他诉讼参与人在诉讼中发生诉讼拖延。
二、预防和治理诉讼拖延的路径
诉讼拖延是一个世界性的司法现象，而美国是一个诉讼率极高的国家。在预防和治理诉讼拖延的基本路径和方法上，美国采取的策略主要有以下几个方面：案件管理与集中审理、案件排期与司法能力、审前会议与法庭和解、废止大陪审制度、加快审理进度以及增加法官人数与减少诉讼案件的提起。
在我国，实务界有人主张通过增加法官人数提高诉讼效率。问题是，与西方发达国家法官人数相比，应该说，我国法官人数总体上是比较多的。其实，中华人民共和国成立以来，我国法官数量呈外延式递增趋势，到1998年年底，法院在编人数已达28万多人，其中法官21万余人，是中华人民共和国成立之初的11倍多，而且法官人数一直在增加。目前，中国各级法院共有21万多名法官，按13亿人计算，每万人中约有1.6名法官。英国的正式法官为964人，0.58亿人口，每万人中不到0.17名法官。而日本全国共有2215名法官，1.23亿人口，每万人中0.18名法官。按比例来比较，我国法官的数是英国的9.4倍，日本的8.9倍。实际审理案件的法官人数远远没有那么多，从这个意义上说，以21万法官为基数来计算中国法官的人均审理案件数是不尽合理的。笔者认为，此种观点有一定道理，因为21万名法官中包括了非审判岗位上的法官和执行法官，但是从事审判工作的法官数量也有15万之多，仍然很多。我国法官人数在量上的优势并没有在审判效率上显示出任何优势。于况且，不可忽视的问题是，司法制度是一种稀缺资源已成为一种现实，这种稀缺资源的投入和利用涉及公共利益，而提高待遇和增加编制只是破解当前诉讼迟延的一种手段而不是唯一的手段。因此，希望法院资源的实质性增加的观点是不现实的。当前，减少和预防诉讼拖延只能以下列几种方式进行：
第一，提高法官职业伦理标准。
如果诉公拖延是因法官的私利追求和职业道德低下等消极因素所致，对应的策略则应当是制定出对责任心不强和工作作风拖沓的法官进行纪律处罚等措施。国外民事诉讼对法官审理案件几乎没有时间限制，只是将其作为一种法官的职业伦理道德来加以强调。我国一些地方法院已在职业道德层面约束法官，提出对作风拖沓又不能认真整改的法官，进行纪律处罚。不争的事实是，我国法院诉讼效率的高低在很大程度上与法院内部行政管理有关。受访法官中多数人认为，法院内部庭长和院长对疑难案件的解惑和对案件审限自上而下的监督和督促，可以达到缩短结案时间的效果，也可更有效地防止法官怠惰或发生怠于依法迅速实施诉讼行为的情形。
第二，规定当事人促进诉讼的义务并建立预防和规制滥用诉讼权利的规范体系。
有学者在分析造成诉讼迟延的原因时认为，“将诉讼的步骤和状态完全交给当事人控制的方式，会导致时间和成本的没有必要的浪费，并且可能导致不公平”。我国民事诉讼模式转换的基本方向是弱化法官职权，但纯粹的当事人主义也难以适应中国转型时期民事纠纷解决的特殊需要，提高诉讼效率应当在诉讼协同方面进行考虑，在诉讼行为行使方面和审判时间上既考虑规范法官也考虑规范当事人，将当事人的诉讼促进义务规定于民事诉讼法之中。有权利必有救济，但权利不能滥用，这是法律精神的最基本、最自然的内核之一。我国《民事诉讼法》第50条第3款规定，当事人必须依法行使诉讼权利。此即是要求当事人不得滥用诉讼权利。调查发现，在我国司法实践中，当事人滥用诉讼权利的现象，已不少见。滥用诉讼权利不仅拖延诉讼，导致对方当事人利益受损，而且浪费法院的司法资源。如果诉讼拖延是当事人或者律师滥用诉讼权利所致，则应该建立预防和规制滥用诉讼权利规范体系，在民事诉讼法中确立诚信原则，在民事实体法中增加滥用诉讼权利当事人的民事赔偿责任。当然，基于鼓励人们正当大胆地使用诉讼权利和抑制滥用者之间取得平衡的考虑，对于滥用诉讼权利的侵权责任，应区分故意、重大过失和一般过失，只规定对故意和等于故意的重大过失滥用诉权的，承担赔偿责任，一般过失除外。
律师是提供法律服务的专业人员，律师业务水平和职业道德水平的高低对民事诉讼的结案时间也有相当大的影响。律师对结案时间所造成的影响，多数受访法官认为主要是因为律师证据审查不充分、庭审能力较低造成的。鉴于我国律师实习制度常常流于形式，可以考虑构建律师职业培训机制，可设立全国性司法培训机构，并可在全国各地设置若干分部。同时，要提高律师在法律群体中的地位，加强律师职业伦理建设，培养律师的荣誉意识。
第三，合理设计和制定诉讼程序和相关制度。
如果诉讼拖延属于诉讼程序存在缺漏所带来的问题，那么，这个解决的措施就应该是完善和保障民事诉讼制度的问题，制度性缺漏引起的诉讼拖延问题主要存在于大陆法系国家，至今未能予以解决，我国问题尤为严重。根据笔者调查，引起诉讼拖延比较突出的制度缺漏主要是程序转换标准弹性大、证据规则不严密、延期审理的理由不明确、诉讼中止的情形过于原则、延长审限的条件随意性大、送达主体太单一、多元诉讼程序以及争点整理程序和快速审理程序的缺乏等。针对上述问题，当务之急应该是完善已有的但存在缺陷的民事诉讼制度。比如，明确规定无正当理由超过审限的法院和法官应当承担的责任，进一步明确“新证据”的范围以及延期审理和诉讼中的条件和理由，确立当事人及其律师送达诉讼文书的法律主体地位，并在条件成熟的条件下制定和建构缺漏的程序和制度，缩小合议的适用范围和简化裁判文书的制作，增设争点整理程序和快速审理程序，建构匿名诉讼、案件预立案登记制度、委托调解制度以及非诉讼方式解决的多元化纠纷解决机制。
第四，引入案件管理制度。
面对复杂而繁重的案件，两大法系国家从各自的诉讼需要出发采取案件管理措施以提高诉讼效率。受访法官都认为一旦所接收的案件属于有一定程度的复杂案件或新类型案件，则对其结案时间就有非常大的影响。为避免因收到新型案件和复杂案件所导致的诉讼迟延，则应该引入案件管理制度，通过案件管理促进案件合理分流，提高诉讼效率，并考虑对承办复杂案件的法官暂时不分配其他案件的分案制度，使承办复杂案件的法官能集中精力处理该类案件。
第五，有计划地建构速裁机制并制定配套措施。
民事诉公无非是纠纷当事人借助法院的力量实现民事实体权利的程序而已，其目的是认定事实真实、适用法律正确。为了实现这一实体公正的目的，立法者设计了各种慎重而又精细的诉讼程序。但是，诉讼程序过度慎重和精细，必然导致诉讼迟缓。因此，在保证诉讼公正的前提下，追求程序效率的诉讼经济原则也是衡量民事诉讼公正与否的当然标准。法院迅速审判，避免不当迟延，遂成为诉讼经济原则的内涵之一。
在我国，随着经济高速发展，公众的司法需求呈现急速膨胀之势，而民事诉讼制度的滞后和缺漏一定程度上影响了诉讼效率的提高，为了简便快捷地处理纠纷，缓解诉讼压力，有计划地建构快速裁判机制实属必要。同时，还需要建立与速裁机制配套的制度和措施，比如，速裁法官定期轮岗交流制度、短期培训制度以及科学的考评制度等。
（第五章）实践中缺失诚信的民事错诉行为
（第一节）恶意制造诉讼状态
恶意制造诉公状态是指以违反法律和契约或违反公共秩序和善良风俗的行为取得了诉讼上某种权限或具备某项法律的构成要件，但是行使该权限或适用该项法律会损害对方当事人的正当利益。
对于以合意方式取得管辖权的情形，则主要体现在双方当事人以契约的方式确定管辖法院。现代经济生活中，企业或商家，常常在格式合同中订有合意管辖条款，以方便其诉讼。而与之签订格式合同者（通常为消费者冤，在签订合同时就此几乎没有商讨变更的可能。对于合意管辖中的诚实信用问题，笔者认为以下几点值得特别注意：
1.合意管辖的约定由当事人双方为之，属于诉讼契约的范畴，与私法上的契约有相同一面，诉讼契约成立及形成要件应依照实体法关于契约的有关规定，出现意思表示瑕疵时，得类推适用民法规定为之解决。换言之，如果当事人之间在订立管辖合约时具有欺诈、故意隐瞒有关信息、利用优势地位施加不当压力等违反诚实信用原则的行为，在诉讼中当事人可以请求法院对合意管辖予以否定。
2.依照张卫平教授的观点，作为诉讼契约，当事人相互之间应以统一诉讼法上的效果发生为目的，以交换意思为条件，仅仅以对方当事人同意或承诺为条件的尚不能视为诉讼契约。因此，作为管辖权取得之基础的管辖合约比一般的民事合同应更为强调当事人的意思真实与一致，从这个角度而言，其对诚实信用的要求更高于普通民事契约。
3.诉讼契约是以产生诉讼法上的效果为目的，但同时又以契约的形式出现，因此是诉讼法与契约法融合的领域。既然是契约，诉讼契约的成立及生效要件也应当遵循实体法关于契约的有关规定，契约法上的诚实信用原则的内容由此融入到了具有诉讼性质的行为之中，从而使诚实信用原则在诉讼法上的调整范围得以扩张。以管辖契约为例，一方面管辖契约多签订在诉讼发生之前，合意管辖对诚实信用原则的遵守，意味着诚实信用原则在诉讼发生之前即已开始发挥作用。另一方面，由于契约法上对诚实信用原则的理解包括一系列前契约义务，即意味着在诉讼契约正式签订之前，当事人为发生诉讼上之效果讨价还价进行协商之时，诚实信用原则即已经介入。例如在使用格式合同的情况下，格式合同的制定者就应对管辖条款予以必要的告知与说明，如采取本书前例的做法，故意以小的字体致使相对方无从注意，显然是违背了诚实信用原则。总之，契约法上的诚实信用原则对诉讼契约的影响，其实质是将诚实信用原则在诉讼法上的适用范围做了进一步的拓展。
对于诚实信用原则所禁止的因不当行为造成的诉讼状态除以上所分析的“管辖原因的不当取得”以外，实践中还有诸多表现，既可以是由一方当事人单方为之，也可能是由双方当事人通谋为之。前者例如因欲受诉讼救助，而将其债权向无资力之人为信托之转让；又如故意隐匿被告之住所而称其下落不明，以达到使法院以公告的方式送达或缺席审判以及以不正当的理由取得诉讼保全等。后者如被告与“债权人”串通，虚列债权人在执行程序中参与对财产的分配等。
（第二节）前后矛盾诉讼行为
一、诉讼法上的禁反言