二、法律渊源

1.法律原则与法律规则

（边码4）依其内部结构，法律由法律原则和法律规则组成。法律规则由对特定生活事实加以描述的构成要件以及连接前述构成要件的法律效果而组成。法律规则构成了直接适用的法。反之，法律原则包含了法律形成的一般性方针，它构成了法律规则发展及其评价的基础，但是并不能被直接用于法律争议的裁判。

法律原则既可以是直接从法律理念或者宪法中推导出的原则，比如尊重人的尊严、禁止专断、比例原则、法律安定性以及诚实信用原则；也可以是作为某一个部门法秩序之基础的原则，比如民法中未成年人保护的基本原则以及权利外观原则（Rechtsscheinsprinzip）。

2.制定法与习惯法

（边码5）依其产生与适用基础，法律由制定法和习惯法组成。

（1）制定法

（边码6）制定法是由国家机关或者国家授权的机关创制（“制定”）的法律，包括法律、行政法规（Verordnung）和章程。（形式意义上的）法律由立法者（立法机关）公布。对于德意志联邦共和国而言，立法主管权及其程序规定在基本法（参见《德国基本法》第20条第2款、第70条及以下）和各州宪法中。行政法规由执行机关（行政机关）基于法律授权而发布（参见《德国基本法》第80条第1款第1句）。它的位阶居于形式性的法律之下，故不允许与后者之间存在冲突。章程则是由非国家机关的团体基于法律授予的立法权能发布（比如手工业协会的章程）。应与之区分开来的是私法团体（社团）的章程，后者并不包含法律规范，而仅仅是自治性的规则。

私法几乎完全建立于形式意义上的法律之上（民法典、商法典等）。行政法规中私法的数量很少，比如《德国地上权条例》（Erbbaurechtsverord-nung）或《德国民法典信息义务条例》（BGB-Informationspflichtenverord-nung）。

（2）习惯法

①习惯法的产生及其概念

（边码7）习惯法之产生，需经长期的实践，且被当事人认可具有法的拘束力。[13]换言之，必须当统一且具主导性的法的信念（Rechtsüberzeugung）产生[必要性观念或法律观念（opinio necessitatis oder opinio iuris）]，才能认为出现了习惯法。

例如：关于律师出庭时需要穿职业装（法袍）的义务，只要就此并无明确的法律规则，即是建立于习惯法的基础之上。[14]

（边码8）对所有市民均有适用效力的习惯法，如今实际上几乎只有通过法官法的方式才能产生。[15]但从某种一贯性的裁判之中，尚不能径行断定产生了习惯法。因为法院并不受自己或者其他法院针对类似案件所形成的法律观点的拘束。如果他认为自己此前的裁判观点或者其他法院的观点存在错误，那么，其原则上可以偏离此种观点。[16]但若由此推论，从法官法中根本不可能产生习惯法，也是错误的。在民法发展过程中，许多由司法裁判创造的法律制度，在获得学理上的认可之后，如今已经成为习惯法，因为各方当事人均已接受这些法律制度并据此从事行为。

例如：关于让与担保和一般人格权的法律规则可被视为习惯法。另外，在债法现代化的进程中，立法者也将很多经由习惯法而发展出的法律制度都法典化了（如《德国民法典》第311条第2款关于缔约过失责任的规则；第313条关于法律行为基础障碍的规则）。

②习惯法与制定法的同等地位

（边码9）制定法与习惯法具有同等的地位和价值，至少在德国私法领域是如此。[17]这在《德国民法典施行法》第2条中得到了明确的承认，该条规定，任何法律规范均属民法意义上的“法律”而可得到适用。换言之，在制定法之外，还可能发展出习惯法。习惯法不仅可以对制定法加以具体化[法律之内（intra legem）]或者补充[法律之外（praeter legem）]，还可以打破制定法[违背法律（contra legem）]。不过，无论如何，习惯法都不得违背宪法的规定。

③习惯法的失效

（边码10）既然习惯法与制定法具有同等的地位和价值，那么，它就只能因新的法律[新法优于旧法（lex posterior derogat legi priori）]或者对立习惯法的形成而丧失效力。[18]但只要前述情形尚未发生，法官就应当如同遵循制定法一样受习惯法之拘束。

3.法官法与交易习惯

（边码11）法官法与交易习惯并非直接的法律渊源，因为它们缺乏规范效力。

（1）法官法

（边码12）法官有义务适用法律，并且在此过程中对法律加以具体化或者进行续造。但与英美法中的判例法不同的是，法官就某一特定法律问题的决定，即便其乃某一最高层级的联邦法院所作的判决，也不能创制出可直接适用且能拘束其他法律适用者的规范。即便是最高法院的判决，也不能与法律相等同，亦无从取得与法律相等同的法律拘束力。[19]它的有效性仅限于已判决的案件。不过，最高法院的专业权威性以及其未来仍旧会作出相同判决的可能性，使其判决在法律实践中获得了极强的分量。从最高法院就某一个法律问题的判决之中，首先能够成长出法官法。它尚不构成习惯法，但却可能成为习惯法形成的渊源。[20]

法官法的意义在于，它能够为找法者在合同设计[预防法学（Kaute-larjurisprudenz）]与诉讼推进方面提供定向辅助。法律交往对于某一特定司法判决的信赖以及与此关联的处分行为，也成为法院致力于司法裁判连贯性的理由。故此，法院不喜偏离一贯性的判决[21]，这样就经由《德国民法典》第242条而给予了信赖保护。[22]联邦最高法院（BGH）也将熟知已经公布的最高法院裁判视为律师的一项法律义务[23]；而将有疑问的法律问题置于相关司法裁判之下加以检索亦属法官的职责。[24]

（2）交易习惯

（边码13）交易习惯是指事实上主导法律交往的某种行为方式。依其结构，交易习惯也是一个规范。但与习惯法不同的是，当事人并不认为它具有直接的法律拘束力，亦即，其并非法律规范。只有当法律提及交易习惯时，才会从中产生法律效果。

《德国民法典》第157条、第242条即属此种情形。据此，合同的解释与给付义务的履行，均应如同诚实信用原则兼顾交易习惯所要求的那样进行。其原因在于，当事人形塑其自身的法律关系的同时，通常都会将这个交易领域内存在的惯例或者习惯作为基础的预设。

（边码14）交易习惯并不必然是一般性的，它也可能形成于某一限定的空间或者职业范围内。商人之间的习惯被称为商事惯例（Handelsbrauch）（参见《德国商法典》第346条）。

例如：在为居家使用而购买煤炭或者燃油的合同关系中，出卖人应将标的物运送至买受人处，此即该领域的一般性交易习惯。另一个商事惯例是，“见票即付”（Kasse gegen Faktura）的合同条款包含了买受人应在收到账单时给付现金的义务。

（边码15）一项交易习惯若增添了当事人认为其具有法律拘束力的信念（多经由法官法而产生），则亦可强化成为习惯法。

例如：受领人如果并未不加迟延地表示异议，那么商事确认书（kaufmännisches Bestätigungsschreiben）的内容便会成为合同内容的一部分。这一规则本来只是一个商事惯例，但如今已经成为一条习惯法规则。[25]

参考文献：Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht，1996；Honsell, Was ist Gerechligkeit?4.Aufl.2019；Mertens, Das System der Re-chtsquellen, Jura 1981，169；Rehbinder, Einführung in die Rechtswissenschaft，8.Aufl.1995；Zippelius, Rechtsphilosophie，5.Aufl.，2007.