
二、民法的继续发展
1.帝国时期
(边码27)司法实践与法学起初沉迷于新的法典编纂之中,该法典的体系必须完善且必须穷尽其适用领域。在解释法律时,首先还是概念实证主义的方法处于引领性地位,这种方法将法律材料理解为一个概念体系,并且试图从概念和文义中逻辑化地推导出结论。但此种“概念法学”渐渐地被“利益法学”[主要代表人物:菲利普·黑克(Philipp Heck)]所取代,后者将视线转向法律的字面及其概念表述背后的利益评价,并将其作为法律解释的指南。这种方法在20世纪50年代发展成为“评价法学”[卡尔·拉伦茨,哈里·韦斯特曼(Harry Westermann)],尽管遭到某些批评,但至今依然主导着司法实践。
随着时间的推移,就个别的条款发布了越来越多的判决,这些判决塑造了这些规定的内容。除去法律文义,判例法也日益增加。法典中的漏洞给法律续造提供了理由。由此,在履行障碍法领域便发展出“积极违反合同(positive Vertragsverletzung)”制度[38],而在侵权法领域,则发展出“已设立并运行中的企业经营上之权利(Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb)”制度以及“预防性的不作为之诉”制度。
第一次世界大战中,战时经济的需要给所有权自由及合同自由带来严重侵害。“强制缔约和指定合同(diktierter Vertrag)”成为调控私人经济生活的工具。
2.魏玛共和国时期
(边码28)第一次世界大战后的经济与社会困境迫使魏玛共和国时期在租赁法、劳动法和土地法领域进行了立法上的调整。尤其是,劳动法分离而成为一个独立的法律领域。
在司法实践中,人们试图首先借助一般条款来应对变化了的经济环境。“诚实信用”的基本原则由此成为整个民法中的主导性规范。以《德国民法典》第242条以及从中发展出的“交易基础理论”[39]为支撑,滥用货币贬值(战后年代的通货膨胀)行为的大门被堵住了:债权人再也不能按照“马克等于马克(Mark gleich Mark)”这一面值相等的基本原则,以毫无价值的纸币进行敷衍搪塞了(货币升值的司法裁判)。
3.纳粹统治时期
(边码29)1933年掌权的纳粹运动,谋求通过共同体与种族主义思想对国家和法律进行极端化的改造。
由此,立基于自由主义和个人主义的民法典也成为了斗争的对象。民法体系的概念性和抽象性提供了额外可被攻击的点。大量的法学代表性人物投入“民法更新”的任务之中。那时的关键词是“具体的秩序思维”:抽象概念和疏离生活之体系的地位,应被具体的意义关联和自然的生活秩序所取代。为制定一部取代民法典的人民法典(Volksgesetzbuch)的准备工作进展顺利,但在第二次世界大战期间陷于停顿。
尽管《德国民法典》仍然适用,但法官却被要求,以纳粹世界观的精神对原来的法律进行解释和适用,为此,一般条款(“善良风俗”“诚实信用”“重大原因”)就在相当程度上取得了适用的机会。当时的基本趋势是,强调个人面向人民整体的义务地位,这在个案中还使得特定人群权利可能被剥夺。另外,对于个案的考量、平衡思想以及民法中法官的形象相较于原来都占据更加显著的地位。在财产法领域,实体法基本上保持了未被改动的状态;然而,执行法和法官所作的合同帮助(Vertragshilfe)却放宽了严格的法律适用。而国家对生产和分配过程的调控日益增强,使得私法自治以及民法的实际适用严重退居幕后。
立法对于民法的干预,首先出现在家庭法和继承法领域。在这一过程中,尽管采取过一些合法的改革措施,但最终也朝着纳粹主义的方向被消泯[比如,《帝国农场继承法》(Reichserbhofgesetz)、《婚姻法》《遗嘱法》]。《保护遗传病人与德国血统法》及对犹太人和其他族群权利能力的渐进式限制构成了其中最黑暗的篇章。
4.占领时期
(边码30)纳粹覆灭之后,占领国也介入了民法:纳粹的法律被废除,凡是有悖于法律面前平等对待的规则均被废除[《管制委员会法》(Kontrollratsge-setz)]。
西德与东德的分裂起初并未影响民法。然而,由于政治及世界观方面的不同发展,法律操作(Rechtshandhabung)走向了分裂,最终立法上也相互分裂。
5.民主德国(DDR)的发展
(边码31)民主德国中民法的发展是由从原《德国民法典》中脱离这一思想所主导的。首先在部分领域完成了法典编纂,如家庭法被编纂于1965年的《家庭法典》中,劳动法被编纂于1966年的《劳动法典》中。而后,1975年6月19日颁布的民主德国《民法典》(Zivilgesetzbuch, ZGB)于1976年1月1日起生效,并取代了原来的《德国民法典》(BGB)。
民主德国《民法典》是统一的社会主义法秩序之一部分。它应当“确保个人利益和集体利益与社会需要的一致”(民主德国《民法典》第2条)。同时,这部民法典应担当社会主义国家领导工具的角色。特别是,合同应当作为以计划方式向人民供应货物与服务的型构工具。
随着1990年10月3日民主德国加入联邦德国,私法领域的法律统一基本重新完成(参见《德国民法典施行法》第230条第2款)。但是,对于原属民主德国的区域,仍然适用《德国民法典施行法》中第230—236条的过渡条款。
6.联邦德国的发展
(边码32)联邦德国中的民法发展是以顺应《德国基本法》的价值秩序为特征的。这些价值秩序记载于《德国基本法》的基本权条款之中并尊奉法治国与社会国基本原则,已成为对民法继续适用、解释和续造有拘束力的评价标准。
尽管基本法基本上对民法中确立的秩序进行了确认,并且为作为其根基的合同自由、所有权自由和继承自由配备了实质内容担保。但与此同时,基本法也强调它们所受的社会义务拘束。
(边码33)但是,婚姻法与家庭法中存在的很多父权式且保守的规则,与《德国基本法》的价值秩序并不吻合。[40]另外,民法通过“合宪性解释”之路径实现了对《德国基本法》的遵循。最重要的是,不确定的法律概念和一般条款从基本法的价值体系中得到内容的具体化以及内容上的重新界定(“基本权的间接第三人效力”)。于有法律漏洞之处,法官被授权以“法官之法律续造”的方式创造性地实现基本法的价值秩序。最近,关于基本法对私法之影响的讨论亦活跃起来。在此过程中,基本权作为“侵害禁令(Eingriffsverbote)”与“保护命令(Schutzgebote)”的功能被提出,而立法者与法官在进行私法之建构及适用的过程中均应对这两种功能予以考量。应当与此相区分的一个问题是,联邦宪法法院愈来愈多地决定有关法院适用法律的细节问题,是否有意义。
(边码34)过去十年间,在民法典总则和债法之中,人格权保护,主要是对经济上弱者,尤其是消费者(《德国民法典》第13条)之保护,立于显要地位。举例来说,司法实践利用《德国民法典》第138条的一般条款以禁止负担过重的信贷合同及信贷担保合同。通过信赖责任之扩张,合同责任中的漏洞得以填补。侵权法中为事务辅助人之责任(《德国民法典》第831条)制度的缺陷,乃是缔约过失责任及附保护第三人效力合同制度发展之契机。侵权法自身则通过日益获得认可的“交往安全保障义务(Verkehr-spflichten)”和产品责任领域证明责任倒置制度之引入,而愈发强化。立法者则随着(在转化欧共体尤其是欧盟法指令过程中)一系列具有保护消费者属性的规则,特别是在旅游法、货物销售法、消费者信贷法和产品责任法的领域,更多地凸显其地位。一个尤为重要的革新是,保护消费者免于不适当的一般交易条款。2001年11月26日《债法现代化法》的颁行,不但对瑕疵责任法进行了彻底的变革,而且对整个时效法与履行障碍法也进行了重新设计。再者,司法实践中创生的法律制度也被法典化,比如缔约过失制度被纳入《德国民法典》第311条第2款,而附保护第三人效力合同制度则被纳入《德国民法典》第311条第3款,法律行为基础障碍制度被纳入《德国民法典》第313条。此外,早先被规定于特别法中的法律规则也被转移到民法典之中(参见《德国民法典》第305条及以下;第312条及以下;第481条及以下;第491条及以下)。
(边码35)在物权法中,房屋所有权法使百姓阶层能够取得自己的住房。所有权保留买卖中“期待权”之形塑、“让与担保”以及其他形式的担保物权的承认,则服务于信贷担保中的经济需求。动产担保法规则的更新也在讨论之中。
(边码36)家庭法中出现了以实现《德国基本法》中规定的男女平权(《德国基本法》第3条第2款)为目标的深刻变革。婚姻法和亲子关系法进行了合乎时代的更新,最后一次更新发生在1998年。婚生与非婚生子女地位平等化的宪法任务(《德国基本法》第6条第5款)也渐渐得到履行。通过2001年《生活伴侣法》之颁行,生活伴侣作为法律认可的同性共同生活形式得以创设。从2017年开始,同性婚姻之缔结也成为可能(《德国民法典》第1353条第1款)。另外,通过禁治产(Entmündigung)制度的废除以及照管(Betreuung)法律制度对监护(Vormundschaft)及老弱监护(Ge-brechlichkeitspflegschaft)法律制度的取代,残疾人和精神病人的法律地位也得到改善。
7.欧盟法对德国民法的影响
(边码37)民法的继续发展越来越多地受到欧盟法(原欧洲共同体)的引导。因为欧盟的目标之一,即是在内部市场运转之必要范围内实现内国法律条款的统一化。法律的统一化可使欧盟内部货物的流转更加便捷,并形成一个内部市场。
(边码38)法律统一化的工具(“调和”)是法令(Verordnung)和指令。
①法令
按照《欧盟运作方式条约》(AEUV)第288条第2款之规定,法令可直接适用于欧盟全部成员国,不需要再作转化。相对而言,其较少被用作法律统一化的工具。关于法令的具体例子如《关于欧洲经济利益联合会作为欧盟法上公司形式的法令》和《一般数据保护条例》(DS-GVO)。
②指令
法律统一化的主要工具是指令。与法令不同,指令并无直接适用于内国的效力,而是必须通过内国立法者将其转化为内国法。立法者在进行指令的转化时,应受指令所给定目标之拘束,不过其对如何转化指令也有一定的裁量权(参见《欧盟运作方式条约》第288条第3款)。举例来说,对于指令中规定的方针,内国的立法者可以自由决定,究竟是将其置入一部已经存在的法律之中,还是颁行一部独立的法律。同样,立法者也并不受指令表述方式的拘束。
(边码39)在民法领域,欧盟指令过去及现在的首要目标均是在消费者保护问题上实现法律的统一化。就近期而言,首先应予提及的便是《2011/83/EU消费者法指令》,该指令规定了消费者合同(《德国民法典》第310条第3款)中企业经营者的义务和消费者的权利(另参见《德国民法典》第312条及以下、第355条及以下)。而一般交易条款法(《德国民法典》第305条及以下)也可溯源至《13/93/EWG关于消费者合同中权利滥用性条款的指令》。民法典的其他变动,比如旅游合同法(《德国民法典》第651a条及以下)和银行法(《德国民法典》第675a条及以下),同样建基于欧盟指令之上。消费品买卖指令也在债法现代化的框架内得以转化(参见《德国民法典》第434条及以下、第474条及以下)。
(边码40)基于指令之内国法的解释若交由成员国完成,便会存在各个成员国作不同解释的危险。这样一来,经由指令而实现内国法协调的目标便无法完全实现。所以,基于指令之内国法应当尽可能地考虑指令的文义与目的进行解释,以期达成指令所追求的目标。[41]在此脉络下,解释的意义已超越狭义层面的单纯解释,还包含了经由类推与目的性限缩之路径而进行的法之续造。在此范围内,原则上只是禁止作有悖于法律之法的续造。[42]
然而,可能指令本身也是需要解释的。该解释需统一化并且自治地进行。为实现指令的统一化解释,《欧盟运作方式条约》第267条第2款和第3款所规定了欧洲法院(EuGH)之预决(Vorabentscheidung)程序。内国法院可以(《欧盟运作方式条约》第267条第2款),某些情况下还必须(《欧盟运作方式条约》第267条第3款)在一项法律争议中将指令的解释问题呈交给欧洲法院。只有在毫无疑问且仅存在一种解释[足够清晰之原理(acte clair-Doktrin)],或需要呈交的问题已由欧洲法院在另一个程序中作出了回答的情况下,前述呈交义务才不存在。依据欧洲法院的决定,内国法院可将决定性的内国规范作合乎指令的解释,并通过判决的方式终结该法律争议。但内国法院不能询问欧洲法院,应如何对内国规范进行解释。按照《欧盟运作方式条约》第267条第1款之规定,欧洲法院只享有对欧盟法加以解释的权能(Kompetenz),并不享有对内国法进行解释的权能。根据欧洲法院的司法判决,指令与法令之解释须围绕相应规则的文义及目的,并在考虑体系性关联的情况下展开,在此过程中权衡基础亦应被纳入考量。[43]不过,此时原则上所有语言的版本(现在有超过20个语言的版本)均居于相同顺位,这可能会导致解释出现额外的困难。
(边码41)若指令未在欧盟立法者规定的期限内转化为内国法,或未被妥当地转化为内国法,则指令中的条款会例外地在内国发生直接效力。其前提条件是:第一,指令的条款一要调整公共机关与个人之间的法律关系;第二,指令的条款在内容上不附条件且足够确定,在个案当中可以适用。指令规则的直接效力并不以主观公法权利的存在为前提。[44]按照通说,在私主体之间关系的层面指令并不会发生直接效力。
撇开指令的直接效力[45],若一项指令的不正确转化或不转化给个人造成了不利益,则该个人可向公共机关主张损害赔偿。此种未被明文化的国家责任请求权的基础在于欧盟法。[46]
(边码42)《欧盟运作方式条约》中以实现各个成员国之间货物、服务、人员和资本的自由流转为内容的基本自由,同样会对民法产生影响。一个例子便能使之清晰地显现出来。
(边码43)早在1989年与1994年,欧洲议会便已要求欧洲共同体的机构为创制一部欧洲的民法典而展开准备工作。为此而展开的前期工作已在进行中。尤其是在学术层面,这样一部法典的内容引发了热烈讨论。[48]目前已经出现了一部由专家组完成的共同参考框架草案(DCFR)[49],其也许会构成可选择的欧洲合同法的基础。不过,在内国私法秩序被一部统一的欧洲民法典所取代之前,肯定还有很多年的时间。