法庭上的柳叶刀
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自序

一、读书还能赚钱的工作

八十年代中期,我在家乡的团县委工作。这是一个清水“衙门”,“一杯茶,一包烟,一张报纸混半天”。坐了三年多的办公室,我看到了生活的尽头——副科,正科,副县。在县城,副县基本上就是天花板了。我那时还是个“上进的青年”,梦想着别样的人生。读书是我的爱好,而钱,又是生活的必须。我想找一份通过读书来赚钱的工作。

一天,在县委大院门口,遇见一个熟人。他告诉我一个消息,国家第二次律师资格考试,三个月后举行。我急切地问,专科可以报考吗?答曰:可以。又问:没学过法律可以吗?答曰:可以。我于是报了名。

买了两本辅导资料,一本考试涉及的法律汇编,复习三个月,竟然考取了。那时候,国家法律少,每部法律的条文也少——可能仅及当今的三分之一,考生何其幸运!法律汇编,总共100来页。记得是宪法、刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法(试行)、经济合同法、婚姻法、继承法,似乎还有一个工矿产品购销条例,然后就没了。今天的考生,面临的法律条文,大约是当年的十倍。他们被法条“压垮”了。

考取律师资格不久,我辞了机关工作,到县法律顾问处,成为专职律师。

二、我的开山师傅

我的开山师傅,姜保贞律师,是我们县的法律元老。解放初,在华东大学江淮分校学习过。1956年初,他在县法院庭长任上,被组织看中,要求他做律师,他成了我们县第一位律师。1958年,律师制度被取消,他个人也受到冲击,几年后,才又回到法院。1981年,国家恢复律师制度,他一个人把“法律顾问处”的牌子,又竖起来。他开庭开到了八十八岁。

我跟他学徒时,他六十来岁。身材不高,腰板笔直,总是笑声朗朗。当年,我们县法院,位处县城最热闹的街面上。每逢开庭,他精神抖擞地行走在街头,一头银发,迎风抖动,是县城一景。我替师傅誊抄了两个多月的起诉书、答辩状,他就带我上庭。那时没有律师实习制度,上了几次庭,他就让我独立办案。我成了年轻的出庭律师。

法律顾问处,是事业单位,有编制,财政发给全额工资外,单位还按照业务量,发放与工资差不多的奖金。我的收入,是机关工作人员的两倍,很丰厚,我很满意——何况当事人还不时地请下酒馆!我们全县,当时只有六名律师。提到自己的职业,底气十足。那时,我感觉很幸福,对未来充满信心。对于常人来说,幸福就是:我过得比你好。

三、不懂法哲学

到了年底,单位要评先进。我师傅说:我看小何不错,就小何吧。另一位老律师,尊敬的闻正权律师,提出了不同看法。他是“文革”前复旦大学科班出身,是我们县的名人,是法律顾问处的另一根台柱子。

他说:小何表现确实不错,但他没有上过法学院,没有经过正规法律训练。他不懂法哲学,将来发展受限。我那时,不仅不懂法哲学,甚至没听说过这个名词。最终,闻律师的女弟子,评上了当年的先进。她是安徽大学法律系毕业的,确实很优秀,我们是好朋友。

能否评上先进,当然是小事,无足萦怀。但闻律师说我不懂法哲学,这个事使我思量几天,似乎又看到了职业的尽头。我于是决意报考研究生。第一年,报考中国政法大学——我现在服务的大学,没考上。第二年,考取了北京大学研究生。我曾经在课堂上,鼓励学生说:人生是难以预料的。我一个学物理的专科生,当年做梦也想不到,有一天,会到中国政法大学教法律。大家将来毕业,人生受挫折时,一定要保持定力。人生是一场慢跑,不要计较一时的得失。

四、你努力吧

我的硕士导师,刘家兴教授,是民事诉讼法专家,我国《民事诉讼法》四位起草专家之一。他是四川人,乡音浓厚而纯正。见面问我的第一句话是:“你是伙兵吧?”

导师的乡音,其他同学听起来费劲,我却一点不吃力,这就是师生缘分?我的博士生导师,姜明安教授,湖南人,同样乡音纯正。别人很难听懂,我听起来,从不违和。

北大老师,对学生好。一不逼学生做课题,二不逼学生写论文,属于散养。刘家兴老师,每年春节之后,都要请学生到家中做客。他自己说,他在家里,每年请两次客。阳历年,请亲家。阴历年,请学生。我的博士生导师组组长,罗豪才教授,几乎每次上课结束后,都会说,我最近发现一个小馆子不错……

饭后,谈及法治,刘老师说:“你努力吧!”我尊敬的刘家兴教授,作古将近十年了。他是对的,我还在努力。

五、他太可怜了,谁帮帮他?

我的博士生导师,姜明安教授,最大特点是,没有心机。当年的规矩,博士生入学一年多后,必须经过一次中期考核。如果不通过,就要打道回府,听上去骇人。考核前一天,我的同窗何海波——他现在是清华大学法学院教授,是令人尊敬的行政法专家——惴惴不安地问:姜老师,如果中期考核不通过,我们怎么办啊?姜老师一愣,他应该没想到,还有这个选项。他说:这怎么可能?你们不通过,下次就不请这些导师来了。

有一天上课,他评论当时正在进行的、全国广为关注的“北大博士生刘燕文诉北京大学学位案”。他说:“听说刘燕文不懂法律,在法庭净说些没用的。太可怜了,你们谁帮帮他?”本校的教授,在课堂上鼓励自己的学生,代理状告本校案件。这种气度,不知今天尚存否?

何海波教授当年和我一个宿舍,同窗三年。日常看上去,平平静静的。虽然留着一蓬大胡子,但也不吓人,浙江台州人。鲁迅说过,台州人,骨头硬。这何海波,不惹事,但也不怕事,骨头也硬。他约来了刘燕文,中午在宿舍讨论案件。我卧在床上假寐,偶尔插上几点建议。海波说:你就别睡了,起来一起干吧。刘备到卧龙岗上请诸葛,无非如此。我从床上缓缓坐起说:好,一起干。

我回顾这些往事,是因为法律这个行业,有太多的诱惑与杀戮。一不小心,就被猪油蒙了心。我们要不时地回首往事,守护初心。

六、在法庭上修行

北大毕业后,我先后在烟台大学和中国政法大学任教,同时在律师事务所兼职。起初,我对兼职律师并不热心,而是热心于在报纸上开专栏,从法律角度,评论社会事件。先后在《法制日报》《人民法院报》《检察日报》《南方周末》《南方都市报》开设专栏。一时间,颇有点纵横捭阖、意气风发的意思,一如我的同事罗翔教授和赵宏教授今天正在做的。后来对于写文章,我有些心灰意冷。一位我尊敬的领导,曾经问我:你文字很好,怎么不写了?我说,写了那么多,好像也没什么用。

确实,我一再提醒过理论界和实务部门,认罪认罚制度在美国导致严重社会问题,万万要慎之再慎;律师人数不能大跃进,饥饿的律师们,会像成群的蝗虫,吞噬着社会;法院不应站在纠纷解决的前端,而应处于末端,从而大幅度减少法院的案件负担。这些,我都在十年甚至二十年前警告过,然而……

近十年来,我将主要精力投入了法庭。

在天山脚下的乌鲁木齐,办理百商集团恶势力案件时,企业家王某对我说,他们公司的产品,畅销新疆,远销西亚,是乌市最大的民营企业之一,资产近百亿,检察院却要给他量刑15~20年!他确实没有恶行,最后检辩双方各退一步,他被判了7年。企业受此重挫,虽然死里逃生,仍在艰难苦熬。

在湖北襄阳,宋玉的家乡宜城,我和罗翔教授以及其他近二十名律师,为了解救襄大集团——当时资产也近百亿,正准备上市——费尽心力。案件胶着之际,我到襄阳的隆中,拜谒诸葛,求赐锦囊妙计。案件最终惊动湖北省的最高领导,检察院撤回了涉黑指控。他被判了8年,企业虽然保住了,现在同样在苦熬。

在安徽芜湖,我和周海洋律师作为谢留卿的辩护人,与100多名律师并肩作战,豪气干云。检察院指控63名被告诈骗,一审判决42人无罪。我们不服,认为全案无罪,上诉。检察院不服,提出抗诉。二审芜湖中院,开庭近50天,108位律师披挂上阵,出演了一场现代司法史上最精彩的律政剧。

我们曾十赴大巴山中,解救一对父女;又曾穿越湘西绵绵的群山,解救一位美籍华人。在遥远的海角天涯,在高高的兴安岭,在南方的小街水巷,在东北的莽莽森林……我们倾听着不同的人们,用不同的乡音,诉说着他们的悲哀与忧愁。

我深切地感受到,法律唯有正确实施,才能保护社会,否则会肢解家庭,破坏社会。我确曾救过许多企业和被告,但夜半三更,从脑海里滑过的,偏偏是那些没能救出来的面孔。他们让我惭愧,促我自省。

我把近十年的办案经历,看作是对中国法律的运行进行的社会学意义上的田野调查。我对中国法律,有了更切肤的体验。我在法庭上修行——带着我曾经的学生,如今的伙伴们。

令人欣慰的是,我们在修行的同时,也为国家法律的完善,做出了菲薄的贡献。

我们在谢留卿诈骗案中,就上级检察院异地调派检察官出庭支持公诉制度,向全国人大提请备案审查,认为最高人民检察院制定的相应规则,违背了《人民检察院组织法》。我们的申请理由得到全国人大的认可,从而推动最高人民检察院修改了相应的规则。

在陶苏根职务犯罪案中,我们提出公诉机关不能仅提供价格评估报告,还应当提供价格认定报告的事实依据、过程及方法。这一辩护理由被江苏省高级人民法院采纳,该判决被收入最高人民法院《刑事审判参考》。

在郭礼峰诈骗集团案中,我们认为该案不构成诈骗罪,而构成开设赌场罪。区分两罪的核心是参与人是否陷入错误认识进而处分财物。该理由被安徽省高级人民法院判决采纳,该案例收入人民法院案例库。

在于萌非法持有枪支案中,我们提出不能仅依据枪口比动能一个标准定罪,应结合购买的途径、目的,被告一贯表现等综合认定。这一理由被法院采纳,该案例也被收入人民法院案例库。

在扬州科奇公司非法经营案中,我们提出行政机关的内部文件不能单独作为定罪依据。这一理由在关联案件,上海市闵行区检察院诉卞飞非法经营案中,被法院采纳。该判决被刊登在《最高人民法院公报》。

七、法庭上的柳叶刀

律师接受委托后,究竟以何种方式行事?我最近一直在思量。

近年来,律师队伍盲目扩张,良莠不齐。在合肥中院办理郭礼峰等人诈骗案时,有所亲历。被告想开创一种商业模式,事先咨询律师。律师出具书面意见,认为这是民法上的射幸行为——例如街头的套娃游戏,商场的有奖销售——合法可为。结果,安徽肥西县公安将公司近百名员工,以诈骗罪抓获。

检察院审查起诉时,问被告是否承认诈骗,被告不认。又问被告是否承认开设赌场——相对较轻的罪名,他也不认。他说,我的律师告诉我,我是无罪的。其实,他确实构成开设赌场罪。近百个家庭,因为律师的失误,陷入困境。

开庭前一天晚上,竟然有律师在律师群内,问“谁有案件电子卷宗?”他太不负责了,案卷有几百本,他不看卷就上庭。虽然没看卷,也已成功地劝服自己的被告认罪。开庭质证时,我们详细举证和质证,力证指控不成立。一些律师公然在庭上,背后插刀,说我们在浪费时间。我们一意孤行,最终成功地让二审法院,改了罪,减了刑。

这样的律师,不在少数。在安徽芜湖谢留卿诈骗案中,近十名被告,在律师的劝导下,认罪认罚,结果法院判决被告无罪。这些律师,真丢人。

我在微信上建了一个群,叫“何兵法律工作室”。我对工作室的人说,律师办案,就像医生看病,如履薄冰。除了艺高胆大,还要讲良心。毕竟律师的肩头,寄托着被告的生命和自由,家属的希望和未来。刑事辩护,不让订立风险委托合同。合同签订后,律师究竟付出多少心力,合同和法律难以约束,主要凭律师的良心和职业伦理。

律师的工作,与外科医生十分相像。医生事先要详查病情,研究治疗方案,手术时,要大胆心细,柳叶刀不能有偏差。与医生不同的是,律师不仅要在法庭内抗争,还要在法庭外抗争。其间机会的把握、火候的拿捏,极其重要。医生面对的,是可以控制的物理组织。律师面对的,是难以掌控的形形色色的人和事。

每个人的知识和能力,都是有局限的。为了防止偏差,我们工作室的工作模式是,经常召开案件研讨会,集体研究。研究案件时,我们会把对手的文件,如起诉书和判决书,逐段截取,办案律师们集体逐句逐字研读,从而找出破绽。这是一个非常有挑战性也非常有兴味的过程。研读字句,会从检察官或法官的遣词造句中看出:他们试图隐瞒什么?他们的证据中,缺失什么?证据之间,存在什么不可调和的冲突?他们在事实、法律和逻辑上,有什么漏洞?

我们重要的法律文件,如辩护词、控告信等,律师草拟好以后,由一位助理,逐字逐句地朗读,全体办案律师,共同磋商,集体敲定——我们称为“过会”。为了防止偏差,我还邀请我的同学,一位北大刑法博士,作为工作室的顾问,为我们把关。本书大部分案件,他都全程参与,付出了心血。

本书就是这样出台的辩护词结集,此外还附录了我的几篇有关法律职业的讲话稿和几篇办案札记。张庭案代理词,是一起行政案件的代理意见,不属于刑事辩护词范畴,但鉴于本案涉及重大的法律问题,我一并将其纳入本书。虽然我们一直在努力,但错误和偏差仍然难免。我将这些文字结集出版,一是要完成科研任务,二是真心向同行求教。

需要特别说明的是,“半山亭”部分,早期文章与后期文章的观点,并不完全吻合甚至相悖。这缘于我对法律的认知,发生了变化,大言不惭地说吧,我的思想升华了。历史不容篡改,少作也不容篡改。留下少作,好比留下沙漠上一行一行的足印,透露出旅人的行迹。

清华大学法学院周光权院长,与我相识多年,遇上重大刑事案件,我经常向其请益。今日更承蒙不弃,赐以序文。罗翔教授不仅是我的北大校友和法大同事,而且还是战友。在几起重大刑事案件中,我们曾同台辩护,互为依傍。为避免拙作陷入寂寥,特别隆重推荐。青年作家兼书法家大生(刘蟾),为拙作精心题签,还特为书写贾岛诗作一首,用作书签,为拙作增色。编辑刘晶女士,对拙作精雕细琢,细为筹划。我爱人黄萍女士,几十年来对我工作大力支持,生活上细心照顾。在此一并致谢。

本书中,正文之前,插印数张团队律师办案的照片,作为个人与时代的记录。每一案件的辩护词之前,有案情回顾和办案过程,内文中还有律师的点评。虽然这不是一本讲故事的书,但相信细心的读者,仍然从中可以感受律师们的苦心孤诣,窥见柳叶刀在法庭上翻飞。

二O二四年四月十六日

安徽 宿州