西方数据法的构建逻辑
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前言

2020年的春天,我开启了这本书的写作,当时全球正在遭受新冠疫情的肆虐,这次肺炎也是继百年前在一战期间夺走近五千万人生命的西班牙流感之后,又一次席卷全球的大流行疾病。为应对这场由新型冠状病毒(SARS-CoV-2)导致的肺炎(COVID-19)所引发的公共健康危机,世界各国纷纷通过采取宵禁、封闭性管理、限制公众社交距离等措施来减少人群聚集、规避感染风险。回顾历史,在20世纪初流行病肆虐时,面对同样的封闭和隔离,社交手段和娱乐方式都极为有限的大家只能无奈忍受几乎与外界绝缘的孤独感,这一点也通过当时被保存下来的信件和日记等第一手资料得到了印证。反观百年后的今天,现代科技在人们疫情期间的生活中则扮演了举足轻重的角色。

几乎就在一夜之间,民众的生活经历了一场由线下向线上的迁徙——各类电子工具和学习类应用程序取代了现实中的课堂,视频会议平台成为我们的办公室,原本在线下进行的看病就医可以利用远程医疗来解决,就连司法程序的推进、国会听证会的举行,以及婚礼和葬礼等更具私密性的典礼、仪式的举办也可以在线完成。由于无法参与线下文化活动和社交活动,数百万人将自己的活动阵地转移到了各类社交软件当中,其中,全球用户数量已飙升至10亿人的TikTok就是一个典型的例子。

但是,随着新冠疫情增加了我们对这些技术手段的依赖,它也逐渐使后者的缺陷和弊端暴露无遗。远程工具在学习、工作及其他各领域使用的激增揭示了,利用技术手段对学生、雇员及居家之人实施远程监控的现象有泛滥的可能。与此同时,随着用于对病毒的传播进行追踪溯源以及核实疫苗接种信息的有关工具及技术的引入,许多民众感受到,政府部门和大型企业在个人和社区生活中的渗透程度明显增加,甚至到了过分的地步,这点也使得这些技术饱受争议。由于疫情导致供应链遭受破坏,在数字工具和技术中扮演“大脑”角色的半导体芯片出现短缺,许多生活基本用品的生产和关键基础设施的建设因此受到阻滞。在网络社交平台上,有关新冠疫情、疫苗接种、政治发展的各种虚假及错误信息也大行其道。疫情背景下,数字科技在我们生活中应用越发广泛的趋势得到了显著的呈现,而这也暴露了现存法律法规在管控数字技术、尤其是专门针对数据方面的局限性。幸运的是,一些可喜的变化已然出现。

2020年2月,在新冠疫情突袭伊始,欧盟委员会主席冯德莱恩(Ursula von der Leyen)便发布了新的数字战略和与之相匹配的意义深远的立法方案《塑造欧洲的数字未来》(Shaping Europe's digital future)。该方案的影响范围相当广泛,其内容包括了一系列关于新法规的提案,旨在促进跨部门数据共享和创新、为消费者提供更多更便捷的数据获取渠道、规范在线平台的市场支配力、制定人工智能治理领域监管框架及完善与网络安全等主题相关的部分特定领域法律法规。就在我写作此书之时,其中一些拟定的法规已经成为正式法律,其余部分则还仍作为草案处于谈判协商过程中。然而,无论如何,这些法规的提出都代表了20多年来欧盟对数字监管领域的首次重大立法改革及立法现代化尝试。虽然立法者没有明确表示,但至少这些措施将从一定程度上帮助欧洲从仅关注以数据保护作为现代技术治理手段的局限中摆脱出来。

相比欧洲,美国在推动数字治理方面立法的水花则小了许多,但有一项重要的例外。2022年6月,首个获得两党两院支持且覆盖全面的联邦隐私立法草案被提出,该法案很有可能成为正式的联邦法律。根据该法案,公民个人将被赋予包括对其数据的访问权、更正权、删除权和可携权在内的一系列权利,这些权利已存在于现有的其他隐私相关的法律法规框架当中,且为公众所熟知。同时,公民个人还将拥有与具有误导性或操控性的用户界面及定向广告方面相关的一些新权利。除此之外,该法案还针对数据处理实体提出了“数据最小化”的要求,并以其为基线为前者设定了多方面的义务,例如:仅允许实体出于由法案列明且允许的目的对其覆盖的数据进行处理,禁止实体以歧视的方式收集、处理或转让其覆盖的数据,对从事数据处理的实体规定某些忠诚性义务等。

该法案提出时,我这本书的书稿已经进入制作阶段。虽然已经来不及在书中对其展开探讨,但我至少还能在这里略作说明,这些在法案中出现的新主张、新变化,为本书论述的观点提供了有力的支撑。这一观点就是:要想保护人们,我们应当在数据之外寻找力量。在我写作这本书的同时,不仅世界发生了巨大的变化,而且我们也迈入了技术治理方法转变的拐点。现在有一个难得的机会摆在我们面前,我们要么把这个问题解决好,要么就将错失良机。而历史的经验告诉我们,我们可能不应期待过高。

上述提到的这些措施很大程度上仍然侧重于数据、继续对个人进行一定程度的控制,而且它们是为过度简化,或者说在某些方面已然过时的技术现实而设计的,而非为即将或正在快速出现的新的技术现实。值得注意的是,欧洲最新数据治理立法草案的说明中宣称,“数字技术已经深刻改变了我们的经济和社会,影响着所有经济部门的活动和人们的日常生活。这场变革的核心,就是数据”。而正如我将通篇论述的那样,我们在数据管理方法方面存在的最根本问题之一在于,我们虽然声称要有一个“以人为中心”的方法,但一直反复将数据置于人之上。虽然欧洲的新法规目前还未经过实践的考验,但它们很有可能会犯同样的错误。

此外,欧洲的新战略还反复强调创新和数据的经济价值,同时对技术能够保护个人权利的能力给予了极大的信任。它对“能够对包含个人数据的数据库进行隐私友好型分析的技术,如数据匿名化技术、假名化技术、差异化隐私、数据概括化技术,或数据抑制及随机化技术”进行了强调,并鼓励“将可用性日益增强的算法数据融合技术利用起来,这些技术能有助于实现在不需要各方进行数据传输,或进行不必要的数据复制的情况下得出有价值的洞察。”正如我在本书中解释的那样,把重点放置在数据保密性、隐私性和安全性的法律,特别是通过技术手段实现的法律,极易受到操纵,也难以保护人们的尊严及隐私自主权不受威胁。事实上,这些法律还存在这样的风险:在让有害活动不断持续的同时,还给人以一种安全的错觉。

虽然人们对与新兴技术相关的潜在风险和危害有了更多的认识,但存在于他们的担忧和对问题进行有效把控之间的鸿沟却在继续扩大。与此同时,法律当中仍有一些存在缺陷的、有关个人选择及其数字体验把控的概念。例如,欧洲的新法规声称要利用一个类似于传统隐私和数据保护法的范式,通过要求数字平台保证更多透明度、令其引入更多新的用户控制选项,让人们对他们在平台上的体验拥有更多的把控。从理论上讲,通过强有力的信息提示和更详细的信息披露提高透明度,个人将能够更好地适应或调整他们被算法介入的数据体验。然而,考虑到平台对个人数据的使用或处理有着更多的控制,再加上人工智能和机器学习的复杂性正呈指数级增长,这种理论或方法在实践中可能并不奏效。

在美国,也存在着警示的信号。虽然对于数据隐私法草案,法律界一反常态地选择了保持沉默,但隐私方面的专家和倡导者在很大程度上对该法案表示了支持,或许部分原因在于,有总比没有要好些。虽然美国立法机构的努力非常值得称赞,其所得成果也毋庸置疑代表了现状的改进,但也必须指出,他们提出的方法是难以持续的,而且,在可预见的未来,我们不太可能看到实现进一步实质性的改革所需的政治意愿和必要合作。事实上,正如一位女议员所言,美国本次立法就像是“为那些对在互联网环境中缺乏隐私而感到厌烦的美国人提供的一种创可贴”,这“创可贴”只能暂时止血,无法彻底疗伤。而显然,我们迫切需要一些更具持久性的措施。

正如我在本书中所主张的,我们真正需要的,是一种更为广泛的数字治理方法。然而,我也想承认,提出这样一条前进道路,尤其是在如今这样一个地缘政治分裂加剧、经济动荡不断、时局面临空前不稳定的背景之下,存在着重重困难和挑战。我们迟早会发现,自己已然处于人被逐渐弱化的元宇宙时代的开端之中,但只有我们坚持“以人为中心”,才能更好应对快速发展迭代的技术环境。