案例5 北京北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司、北京家乐福商业有限公司侵犯著作权纠纷案
【案情简介】
上诉人（原审原告）：北京北大方正电子有限公司（以下简称“方正公司”）。住所地：北京市海淀区上地五街9号方正大厦。
委托代理人：陶鑫良，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人：潘娟娟，北京市大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州宝洁有限公司（以下简称宝洁公司）。住所地：广东省广州市经济技术开发区滨河路一号。
委托代理人：周林，中国社会科学院知识产权中心研究员。
委托代理人：张玉瑞，北京市科华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京家乐福商业有限公司（以下简称家乐福公司）。住所地：北京市丰台区方庄芳城园二区15号。
法定代表人：孟卫东，董事长。
委托代理人：牛琨，北京市天睿律师事务所律师。
委托代理人：万迎军，北京市天睿律师事务所律师。
与涉案方正倩体字库有关的事实：
2008年4月22日，方正公司以演绎作品著作权人的身份针对方正倩体系列（粗倩、中倩、细倩）在中国版权保护中心申请著作权登记，登记作品为美术作品，该登记证上记载的完成时间为2000年7月7日，首次发表时间为2000年8月31日。
倩体的原始设计人为字体设计师齐立。1998年9月，方正公司与齐立签订字稿购买合同，约定方正公司向齐立支付费用，购买齐立设计的粗倩字体，总字数为9270字，方正公司拥有字稿的所有权，以此为依据开发电脑字库，并对字库享有权利。后双方签订补充协议，将限定交付的字数变更为810个。2004年，齐立成为方正公司的员工。
原审诉讼中，齐立作为证人出庭，认可将倩体字稿及相关权利转让给方正公司，其也参与了倩体字的后期设计和制作。方正公司认为，齐立只是在字库整体创作过程中承担了设计环节，字库的权利由方正公司享有。
方正公司字库的主要制作过程包括：1.由专业设计师设计风格统一的字稿。2.扫描输入电脑，经过计算形成高精度点阵字库，给出字库编码。3.进行数字化拟合，按照一定的数学算法，自动将扫描后的点阵图形抽成接近原稿的数字化曲线轮廓信息，通过参数调整轮廓点、线、角度和位置。4.人工修字，提高单字质量，体现原字稿的特点和韵味；利用造字工具可提高效率，保证质量；强大的拼字、补字功能可有效索引，以造出与字稿风格统一的字。5.质检，使字形轮廓光滑，结构合理，配合技术规范，提高存储效率和还原速度。6.整合成库，配上相应的符号、数字和外文，转换成不同编码和不同格式。7.整体测试。8.商品化。
2000年8月，方正公司开始制作销售兰亭字库软件光盘，其中收录了包含粗、中、细3种倩体的123款中文字体，销售价格为168元。字库光盘包装注明字库可运行于多种系统，并满足用户办公、排版、视频字幕、雕刻、网页设计、平面设计等处理软件对中文字库的要求。
光盘中有方正公司对用户的许可协议文件，但该协议并非安装时必须点击。其中对于前端TrueType字库的授权内容为：最终用户可以在一台计算机上使用该软件，可用于计算机屏幕显示和打印机打印输出。限制内容为：未经方正公司书面许可，该“软件产品”的全部或部分不得被仿制、出借、租赁、网上传输；禁止将字库产品的全部或部分用于再发布用途（包括但不限于电视发布、电影发布、图片发布、网页发布、用于商业目的的印刷品发布等），禁止将本产品字形嵌入可携式文件中（包括但不限于PDF等文件格式），禁止将该产品使用于网络及多用户环境，除非取得各终端机使用权的授权使用协议书。如果用户使用需求超出了本协议的限定，请与方正公司联系以获取相应授权。
方正公司主张涉案字库产品只限于个人或非商业性使用，不适用于商业性使用，对字库产品中具体单字的商业性再使用应另行取得方正公司授权。但方正公司表示没有统一的企业版，针对不同的用户许可不同、价格不同，须直接通过协议确定。
为证明涉案字库软件中单字的商业性使用应获得方正公司许可，方正公司还向法院提交了一份清单，其中涉及其字库产品针对多家最终用户的使用进行授权的情况。另外，方正公司还提交了其与上海惠氏营养品有限公司签订的许可使用协议，证实用户针对粗倩简体字在平面广告和网站1年的使用费为1.35万元。
此外，方正公司同时提交了其授权商业性使用的价格明细表，证实其授权收费的标准，其中费用最高的是用于企业名称、商标、标志的字体，每款字体每年的授权使用价格为1.5万元，产品包装和企业网站使用为1万元，其余企业宣传册、广告等项目的费用是5000元。
法庭询问方正公司的使用收费标准是否在公开场合公示，方正公司表示没有公示，都是与使用方单独协商，签订合同。
方正公司依据上述标准对宝洁公司使用情况列出计算表，经计算2年的使用费用应为142万元。宝洁公司认为方正公司的计算标准没有依据。
以上事实，有方正公司提交的方正TrueType兰亭字库光盘，用户许可协议打印件（光盘中许可协议文件的生成时间是2004年6月），齐立设计的字稿，方正公司与齐立签订的字稿购买合同和补充协议，倩体系列字体的著作权登记证书及所附基本字表，方正公司为字库制作过程进行演示的光盘及方正公司的产品发行通知、方正公司提交的授权清单、价格明细表、许可使用协议及原审庭审笔录在案佐证。
与被控侵权行为有关的事实：
2008年5月12日，方正公司委托北京市海诚公证处进行公证，在家乐福中关村广场店购买宝洁公司生产的洗发水、香皂、卫生巾等67款被控侵权产品，其中包括使用倩体“飘柔”的24款涉案产品。
2008年7月，经方正公司委托，科技部知识产权事务中心作出司法鉴定意见书，认为涉案被控侵权产品中的“飘柔”二字与方正公司倩体字库的笔画、笔数及汉字部件的位置关系一致，字体一致，设计风格和特征一致。
此外，方正公司还提交了其内部往来邮件，给宝洁公司发送的律师函和快递单，用以证实其在2008年3月曾通知宝洁公司告知其使用行为侵权，要求该公司停止使用，进行赔偿。宝洁公司在4月回函表示将调查此事，但此后再无音信。
与被控侵权产品中“飘柔”二字的设计有关的事实：
为证实其被控侵权产品中的“飘柔”二字系使用正版倩体字库设计，宝洁公司提交了美国NICE公司(NICOSIA Creative Expresso Ltd.)设计的飘柔洗发水的设计样本、评估表、订单和账单，以及美国NICE公司于2004年11月购买方正兰亭字库V1.0版本的发票、产品包装盒、光盘照片和最终用户许可协议。
上述证据显示，美国NICE公司是宝洁公司委托的设计公司之一，飘柔系列等被控侵权产品的包装由该公司设计。设计公司在传真的文件中明确表示使用了方正兰亭字库的正版软件，其中的许可协议注明未经方正公司许可，软件产品的全部或部分不得仿制、再发布等，这里所称再发布，应指软件的再发布，而非针对最终用户的使用。
宝洁公司表示，美国NICE公司购买的方正字库光盘中的用户协议，只明确不得仿制、租赁、出借、网上传输和再发布，并未限制商业性使用。
方正公司认为，美国NICE公司虽购买了方正字库，但许可协议中有对二次使用的限制，其没有授权美国NICE公司再许可权，该公司无权再许可第三方使用，所以宝洁公司也无权使用涉案的字体。设计公司购买正版软件，按照许可协议约定设计样稿没有问题，但宝洁公司将设计样稿印在产品的包装上，直接复制、发行了倩体字，应承担侵权责任。
宝洁公司表示，直接使用字库并获益的是设计公司，方正公司应直接起诉设计公司，而非使用设计结果的最终用户。
一审时方正公司请求北京市海淀区人民法院判令宝洁公司停止使用并销毁所有带有倩体“飘柔”二字的包装、标识、商标和广告宣传产品，赔偿经济损失50万元，承担诉讼合理支出119082元（包括鉴定费3万元，律师费8万元，公证费2000元，产品购买费用1982元，翻译费5100元）；家乐福公司停止销售上述侵权产品；二被告公开致歉、消除影响。
北京市海淀区人民法院作出判决后，方正公司、宝洁公司、家乐福公司均不服。向北京市第一中级人民法院提起上诉。
【基本问题】
1.方正公司对倩体字库是否享有著作权？
2.宝洁公司使用涉案“飘柔”二字的行为是否构成对方正公司复制权及发行权的侵犯，家乐福公司销售被控侵权产品的行为是否构成对其发行权的侵犯？
【讨论与分析】
一 方正公司对倩体字库字体是否享有著作权
我国著作权法中所称的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。与其他作品不同，美术作品要求作品本身具有审美意义，其功能价值在于传递视觉感受。在现实生活中，美术作品通常指绘画、雕塑等作品；在东方国家，书法也成为美术作品保护的对象。在上述几种美术作品中，绘画、雕塑的审美功能性较强，原创性和选择度较大，比如针对同一处景色，通过绘画展现，可以有多种表达的选择，不同作者的作品之间差异较大。但对于写法受到一定局限的汉字来说，情况有所不同。
汉字由结构和笔画构成，是具有实用价值的工具，其主要的功能为传情达意，视觉审美意义是其次要功能。将汉字作为著作权法意义上的美术作品进行保护，必须要求在完全相同的笔画和结构的基础上，其字体的形态具有一定的独创性。因字库字体需要整体风格的协调统一，其中单字的独特风格更受到较大限制，与书法家单独书写的极具个人风格的单字书法作品，无法相提并论，也不同于经过单独设计的风格极为特殊的单字。但当单字的集合作为字库整体使用时，整套汉字风格协调统一，其显著性和识别性可与其他字库字体产生较大区别，较易达到版权法意义上的独创性高度。对于此种字库作品，他人针对字库字体整体性复制使用，尤其是与软件的复制或嵌入相配合的使用行为，可以认定侵权成立。但将其中的每一个单字都确认具有独创性，享有美术作品的著作权，依据不足。
方正倩体字库字体具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的要求，可以进行整体性保护；但对于字库中的单字，不能作为美术作品给予权利保护。方正公司自行研制的倩体计算机字体及对应的字库软件是具有一定独创性的文字数字化表现形式的集合。方正公司从齐立处取得其设计的倩体字体的权利，综合具有独创性的汉字风格和笔形特点等因素，通过设计字稿、扫描、数字化拟合、人工修字、整合成库、对设计的字稿设定坐标数据和指令程序等处理方式和步骤，形成由统一风格和笔形规范构成的具有一定独创性的整体字库内容，作为字库软件光盘销售时亦以公司名义署名。方正公司对此投入了智力创作，使具有审美意义的字体集合具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的特征，应受到著作权法保护。因此方正公司对倩体字库字体内容享有著作权。
二 宝洁公司使用涉案“飘柔”二字的行为是否构成对方正公司复制权及发行权的侵犯，家乐福公司销售被控侵权产品的行为是否构成对其发行权的侵犯
由《中华人民共和国著作权法》(2010)第四十八条规定可知，未经著作权人许可，复制、发行他人作品的，该行为构成对著作权人复制权、发行权的侵犯。依据上述规定，欲证明两被上诉人实施的被控侵权行为构成侵犯著作权的行为，其应证明本案事实同时满足下列全部要件：1.涉案“飘柔”二字构成作品；2.上诉人系涉案“飘柔”二字的著作权人；3.被上诉人实施的行为属于对涉案“飘柔”二字的复制、发行行为；4.被上诉人实施的复制、发行行为未获得上诉人的许可。这一许可行为既包括明示许可，亦包括默示许可。只有在本案事实同时满足上述全部要件的情况下，被控侵权行为才构成对上诉人复制权、发行权的侵犯。
综合考虑本案现有因素，法院认定两被上诉人的行为系经过上诉人许可的行为，不符合侵权构成要件中的第四个要件。考虑到本案一个关键事实，即被控侵权产品上使用的“飘柔”二字系由被上诉人宝洁公司委托美国NICE公司采用“正版”方正倩体字库产品设计而成。依据本案事实可以认定美国NICE公司有权使用倩体字库产品中的具体单字进行广告设计，并将其设计成果许可客户进行后续的复制、发行，而被上诉人宝洁公司及家乐福公司的行为均系对该设计成果进行后续复制、发行的行为，故两被上诉人实施的被控侵权行为应被视为经过上诉人许可的行为。
之所以认定美国NICE公司有权实施上述行为，具体理由如下：
1.当知识产权载体的购买者有权以合理期待的方式行使该载体上承载的知识产权时，上述使用行为应视为经过权利人的默示许可。
2.具体到汉字字库产品这类知识产权载体，基于其具有的本质使用功能，合理认定调用其中具体单字在电脑屏幕中显示的行为属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可。
3.对于汉字字库产品这类知识产权载体，在产品权利人无明确、合理且有效限制的情况下，购买者对屏幕上显示的具体单字进行后续使用的行为属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可。
4.对于汉字字库产品这类知识产权载体，权利人可以对购买者的后续使用行为进行明确、合理、有效的限制。
5.具体到本案，合理认定美国NICE公司调用该产品中具体单字进行广告设计，并许可其客户对设计成果进行后续复制、发行的行为，属于其合理期待的使用行为，应视为已经过上诉人的默示许可。
综上所述，美国NICE公司有权将其利用涉案倩体字库产品中的具体单字“飘柔”设计的成果提供给被上诉人宝洁公司进行后续复制、发行，美国NICE公司的该行为属于其对涉案倩体字库产品合理期待的使用行为，应视为已获得上诉人许可的行为。鉴于侵犯著作权行为的构成应同时具备4个要件，被上诉人实施的上述行为均不可能构成侵犯著作权的行为。