一　辩证地理解法律和道德之间的关系

关于法律和道德的辩证关系，古今中外都是一个永恒的哲学命题。在中外历史上，一直都存在法律和道德的矛盾和冲突。自西周以来，中国秉承的治理之道是“法安天下，德润人心”。儒家曾提出“德主刑辅”“出礼入刑”“以德去刑”等主张。在中国古代话语体系中，如微言大义，忠、义、礼、智、信、孝、仁、勇等备受推崇，表明道德一直被高扬，法律一直被抑制。但这是儒学家所期待的理性状态，就像孟子的“君贵民轻”思想一样难以兑现，实际情况却是“明儒暗法”。西方自然法学派和分析实证主义法学派在“恶法非法”和“恶法亦法”等问题上存在根本性分歧。理解法律和道德的辩证统一关系也是理解社会主义核心价值观融入法治社会建设的底层逻辑。

（一）道德的基本层次

法律与道德之间究竟是什么关系？道德水平孰高孰低是以法律为参照和标准的。道德有三个基本层次。最高的层次是利他主义和无私无我，这是圣人的道德。最低的层次是犯罪，不顾他人的权利和无视法律。中间的层次则是“合理的利己主义”：个人的行为既不是圣人，也不是犯罪，而是在履行社会责任和遵守法律的范围之内，合理地谋求自己的利益。最高道德实现的社会是“各尽所能，各取所需”，与现实中的人性不相符。按照统计学的正态分布，最高层次和最低层次的人都是极少数，绝大多数人是中间层次，是“主观为自己，客观为他人”的合理利己主义者。

在向现代化转型时期，我国社会自由度和包容度增大、民众的权利意识增强、社会价值多元化容易出现社会失范，产生道德泛化或道德虚无主义等思潮。道德泛化是以一种道德体系要求和规范所有的人，把道德关系凌驾于一切关系之上，无视道德水平的多层次性，且对任何事情都是道德评价先行，类似出现“饿死事小，失节事大”等评判。另外，还应当避免“道德虚无主义”。道德虚无主义是否定一切社会道德价值的理论和态度。道德虚无主义往往出现在社会变革和动荡时期，是在否定传统道德时出现的一种极端趋向。从某种意义上来讲，它对否定旧道德可能起到一定的积极作用，但它否定人类一切道德价值则是极端的。比如：反对根深蒂固的封建保守男尊女卑思想，取而代之的是男女平等的女性主义。

（二）法律本质上是成文的道德

法律是成文的道德，道德是内心的法律，法律和道德都具有规范社会行为、维护社会秩序的作用。法律的深层逻辑和人类的道德直觉——公平或正义是相通的，法律规范内含着道德、情理元素，道德元素内化于法律规范之中。正所谓，人类的良知是法律的最高准则，法律本质上是藏在人内心的无形的东西，每个人内心都有一杆衡量公平正义的秤。道德本质上意味着义务，美国法学家富勒在《法律的道德性》中曾把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”，其中，“义务的道德”是社会生活本身要求人们必须履行的义务，“义务的道德”是禁止性的，“愿望的道德”是肯定性的。

法律是最基本、最起码的行为规范，是人们的行为红线和秩序底线，从这个角度而言，遵守法律也是在遵守道德底线。法律是道德的底线，也是社会治理的基本方式。在社会治理中，法律和道德是相互补充和相互促进的，既不能忽视道德教化的作用，也不能忽视法律的刚性作用。社会中有些人在处理问题时自觉或不自觉地采取双重标准，对自己讲法律，对他人讲道德，对自己要求的标准低，对他人要求的标准高。莫言曾说过：“每个人都是一个媒体终端，发出我们对社会的看法。但是很多时候，我们只是在批评别人，还很少触及自我。”法律是底线的道德，也是道德的保障。如果连法律都不遵守，还奢谈什么道德？法律是人们行为的高压线和红线。应当坚持依法治国与以德治国相结合，形成良法善治、秩序井然、文明有序的法治氛围。

（三）法律和道德的分工和功能不同

法律只调整人的行为，不规制人的思想。而道德不仅约束人的行为，还调节人的内心活动和思想。法治是要求不得有侵害他人的行为，道德是要求一个人不仅不能侵害他人，还要多做有益于他人的事情。积德行善的人可以获得外界的表扬、荣誉感、良心的安宁感。法律是靠国家强制力来约束的，道德是通过舆论评价和内心自律来约束人的，道德更多的是一种自我的“软约束”。因此，道德被称为是内心的法律。当然，道德敬畏感强的人，守法意识也比较强，对道德充满不屑感的人，倾向反社会人格，守法意识也比较弱。

（四）坚持法律至上原则

在所有的社会规范中，应坚持法律至上原则，相比较传统社会风俗、习惯、道德、社区自治等规定，法律是优先适用的。现代社会法律的核心功能是通过白纸黑字的规则来明确权利和义务。法律给人们的行为划出了清晰的边界，法律红线或底线不得随意逾越。如果没有法律，权利和义务不明确，社会很容易退化到弱肉强食的“丛林时代”。法律的重要功能是惩恶扬善和维持公平正义的秩序。所以，搞“法治”不是“一团和气”，法官裁判也不能“和稀泥”。套用经济学的假设，把每个人想象为“理性经济人”，如果遵循法律规定，可以增加或减少其行为成本。如果违法成本太高，人们就不敢去做。如果违法没有什么成本，甚至因为违法投机还获利，守法无利可图，就出现了“劣币驱逐良币”怪现象。整个社会如果实行逆淘汰机制，民众就逐渐没有了守法的动力。

规则与道德并不完全对立，甚至无法构成二元关系，而是交错和互补关系。规则的发明，源于道德；规则的推行，有赖于道德；遵守规则，常被视为一种德行。

应该正确对待法律的功能和作用，避免“法律万能主义”或“法律虚无主义”。法律既不是万能的，也不是完全无用的，要反对“法律万能主义”和“法律虚无主义”。“法律万能主义”认为，人类社会的所有问题都可以通过法律规范来解决。一旦某个领域出了问题，人们希望通过立法来解决，而如果有了法律还存在混乱，那就是法律执行存在问题。人们必须承认，法律本身是有局限性的，包括客观上的局限和主观上的局限。客观上的局限源于法条，是有限的，生活是无限的，法律作为上层建筑受到经济基础的制约；主观上的局限源于立法、司法，执法者对法的理解和执行很难严格遵循法的本意。与之相反，“法律虚无主义”轻视法律和规则，认为法律与现实合理性之间是脱节的，即使没有法律，社会也能正常运转。

（五）避免“道德法律化”倾向

道德法律化是指将人类的道德理想、原则、规范铸造成法律的过程。实际上，现实生活中法律和道德的边界有时非常模糊。立法者要把什么样的道德问题上升为法律问题，是需要考验政治智慧和法律经验的，也要承受来自民众的社会压力。不需要把所有的道德问题都上升到法律层面。比如，婚姻家庭生活领域，公权力不应过度干预私人空间。再比如，我国1979年刑法和1997年刑法都没有规定“通奸罪”，我国台湾地区“刑法”规定了“通奸罪”，一直到2020年5月才废除，2015年韩国宣布废除通奸罪。道德并不会是静止的死水，会随着社会的变迁而趋向更加保守或更加开放。随着时间的推移和社会风气的开放，人们对行为道德性质的认识及宽容程度也逐步影响法律的规定。个别问题存在伦理道德争议，我国现阶段立法尚不能给予合法化的确认，如代孕、同性婚姻、安乐死等。在某种程度上，法律的发展史也折射出一个国家社会的发展史。

有些道德问题，不适宜将之立法化。在实践中，某些法律规定是倡导性的规范，不具有实操性。比如：按照老年人权益保障法的规定，子女应该常回家看看老人，这是一种法律义务，但怎么保障，能执行吗？如果子女在国外，几年也不回家，那是不是要制裁？如果非要实施这条规定，法律应该怎么制裁和强制执行？这条规定引发很多争议。