第4章 国际私法概论

第一节 涉外民商事法律关系的认定

上海浦东幸运船务有限公司、北京泰宇博洋国际贸易有限责任公司合同纠纷案[1]

案件回顾

上诉人因与被上诉人多式联运合同纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2015）津海法商初字第685号民事判决（以下简称一审判决），提起上诉。

原告（二审被上诉人）：北京泰宇博洋国际贸易有限责任公司（以下简称泰宇博洋公司）诉称：2014年8月，泰宇博洋公司就涉案货物运输向上海浦东幸运船务有限公司订舱，被告（二审上诉人）上海浦东幸运船务有限公司（以下简称浦东幸运公司）签发了编号为PPILTJ088787的提单，提单上记载托运人为泰宇博洋公司，收货人为案外人奥米尼哥有限公司（OMINGLOW.L.L.C）。货物出运后，浦东幸运公司未向泰宇博洋公司提供货物动态，直至2014年10月7日，泰宇博洋公司调查发现涉案集装箱已经还空。浦东幸运公司未凭正本提单放货，导致泰宇博洋公司无法取得涉案货款41498.93美元。故泰宇博洋公司请求判令：浦东幸运公司赔偿泰宇博洋公司货款损失41498.93美元及利息损失，并承担本案诉讼费用。

浦东幸运公司辩称：（1）双方没有直接的法律关系，不是承运人与托运人的法律关系；（2）浦东幸运公司作为代理人已经完成了涉案代理业务，并且不存在过错，不应该承担责任。

一审法院审理查明：2014年3月20日，泰宇博洋公司与奥米尼哥有限公司签订销售合同，该合同的订单号为8019，合同号为14WOIT823，合同约定收款银行为中国银行（BANK OF CHINA），付款方式为余款凭运输单据和提单的复印件电汇支付。同年8月，泰宇博洋公司就涉案货物海上运输向浦东幸运公司订舱，浦东幸运公司签发了编号为PPILTJ088787的电放提单，浦东幸运公司于8月26日将提单样本通过电子邮件传送给泰宇博洋公司。该提单上记载：承运人为浦东幸运公司，托运人为泰宇博洋公司，收货人为奥米尼哥有限公司，订舱号为COSU6102470380，船名航次为中远泰国033E，起运港为新港，交货港为加州长滩港，货物品名为乳胶气球，集装箱编号为FCIU5478306/1364686，装船日期和提单签发日期均为8月21日。8月27日，天津新港海关签发编号为020220140520533156的出口货物报关单，该报关单记载：发货单位为泰宇博洋公司，出口日期为8月21日，合同协议号为14WOIT823，成交方式为FOB，货物品名为乳胶气球，件数997纸箱，总价41498.93美元，运输工具为中远泰国033E，提运单号为COSU6102470380。涉案船舶于9月11日到达长滩港，编号为FCIU5478306的集装箱于10月2日提重，10月7日还空。泰宇博洋公司与浦东幸运公司员工Huying的往来电子邮件显示：9月29日，泰宇博洋公司给Huying发邮件要求“该票货物请在我发给您电放保函之前，不能放货”；10月8日，泰宇博洋公司给Huying发邮件要求“请帮我查一下该票货物目前的状态，我们将尽快付款，请收到水单后将正本提单发给我，或者发给你电放保函再电放”；10月9日，Huying邮件回复泰宇博洋公司“会收到你的保函再做电放”。

另查明：浦东幸运公司出具的电放提单及涉案货物动态查询记录中均载明，涉案货物的卸货港为加州长滩港，交货地为美国休斯敦。涉案提单右下角承运人签章处记载，合同争议应由美国加州法院管辖，并适用美国法。双方均确认涉案货物装载于编号为FCIU5478306的集装箱内，通过海运运往加州长滩港，而后通过陆路运输运抵休斯敦并最终完成货物交付。泰宇博洋公司与奥米尼哥有限公司销售合同中关于付款条件约定，电汇30%预付款，余款凭运输单据和提单的复印件电汇支付，收到预付款后，于2014年5月30日前完成订单。

天津海事法院经审理认为：

泰宇博洋公司与浦东幸运公司之间存在海上货物运输合同关系，泰宇博洋公司系托运人，浦东幸运公司系承运人。浦东幸运公司作为承运人签发了涉案提单，该提单上记载托运人为泰宇博洋公司。提单作为证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证，其可以证明泰宇博洋公司与浦东幸运公司之间的法律关系。

货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。本案浦东幸运公司开具电放提单后，双方已经达成意思表示一致，只有等泰宇博洋公司出具电放保函后，浦东幸运公司才能放货，但是在泰宇博洋公司未出具电放保函的情况下，浦东幸运公司自行完成了货物在目的港的交付。在涉案海上货物运输合同关系中，泰宇博洋公司已经依约全面履行了托运人的义务，浦东幸运公司未按照双方约定交付货物，属于违约情形，应当赔偿由于违约给泰宇博洋公司造成的损失。

泰宇博洋公司提供证据证明涉案货物的货值为41498.93美元，且泰宇博洋公司未收到全部货款，因此泰宇博洋公司的货款损失为41498.93美元。对于泰宇博洋公司主张浦东幸运公司赔偿其涉案全部货款的请求，一审法院予以确认。泰宇博洋公司主张损失还包括涉案货款按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，依据《最高人民法院关于在涉外民商事案件审理中如何确定主要外币贷款利率的请示的复函》规定，非金融机构债权人主张的利息损失计算标准以存款利率为宜。因此，由于泰宇博洋公司主张损失系美元，其利息损失的计算标准应以美元的存款利率为宜。由于泰宇博洋公司收取货款的银行系中国银行，因此利息损失的计算应该按照中国银行公布的同期美元存款利率为标准。泰宇博洋公司主张利息的起算日期为货物到达目的港后两日（2014年9月13日），浦东幸运公司对此未提出异议，且该起算日期晚于泰宇博洋公司在贸易合同中约定的收取货款的日期，因此，一审法院对于利息的起算日期予以确认。

据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第107条、《中华人民共和国海商法》第71条之规定，判决：一、浦东幸运公司于判决生效之日起十日内给付泰宇博洋公司货款损失41498.93美元；二、浦东幸运公司给付泰宇博洋公司上述款项的利息（自2014年9月13日起至判决确定的给付期限内实际履行之日止，按中国银行公布的同期美元存款利率计算）；三、驳回泰宇博洋公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2630元人民币，由浦东幸运公司承担。

浦东幸运公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回泰宇博洋公司的诉讼请求或者将本案发回重审，案件受理费由泰宇博洋公司承担。

事实和理由：

1.案外人SPA公司与浦东幸运公司签署过合作协议，由浦东幸运公司作为该公司在大陆地区的订舱代理人，在实际业务中，取得SPA公司的授权后与泰宇博洋公司直接接触。故浦东幸运公司系SPA公司的订舱代理人，即使浦东幸运公司系承运人，托运人应为SPA公司，浦东幸运公司与泰宇博洋公司之间不存在任何法律关系。涉案业务的贸易术语为FOB，泰宇博洋公司作为发货人没有权利安排货物出运事宜，不可能成为托运人。

2.为配合泰宇博洋公司尽快收取货款，浦东幸运公司出具提单模板，但该行为不应视为签发提单，只有SPA公司才有权签发正本提单，并且由其实际控制货物。

3.涉案提单中已经对管辖权和法律适用作出明确约定，应由美国法院管辖并适用美国法，一审法院忽略上述内容，程序违法。

天津市高级人民法院经审理认为：

根据浦东幸运公司出具的提单及货物动态查询记录的记载，涉案货物在天津新港装箱后，应由浦东幸运公司海运至卸货港加州长滩港，后通过陆运的方式最终运抵美国休斯敦，并完成货物的交付，双方当事人在二审期间对于上述运输方式亦予以认可。因此，本案应为涉及海上、陆路运输的多式联运合同纠纷，一审法院认定本案为海上货物运输合同纠纷不当，本院予以纠正。

本案放货事实发生在美国，根据2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第522条的第4项规定，产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的，人民法院可以认定为涉外民事案件。因此，本案应为涉外民事案件。泰宇博洋公司系以浦东幸运公司违反双方运输合同的约定为由提起本案诉讼，要求浦东幸运公司承担违约责任。故，本案为合同纠纷，应基于合同法律关系选择处理案件争议所应适用的准据法。二审期间，泰宇博洋公司明确选择适用中华人民共和国法律，但浦东幸运公司主张依据提单条款的约定适用美国法律。对此，本院认为，涉案提单中虽载明适用美国法律，但该法律适用条款系浦东幸运公司单方预先打印在提单上的格式条款，虽然法律适用条款并非对当事人之间权利义务的直接约定，但其往往决定了当事人最终所需承担的法律责任，并对当事人之间权利义务产生重要影响，故，浦东幸运公司应采取合理的方式提请对方注意。涉案提单中法律适用条款字体明显小于货物运输事项的其他内容，且该条款被承运人签章所覆盖。在浦东幸运公司未能提供证据证明已经提请泰宇博洋公司注意的情况下，即使泰宇博洋公司接受了涉案提单，亦不能认定双方就提单中法律适用问题达成一致意见，本院对于该法律适用条款不予确认。因本案双方当事人的住所地、运输合同的订立地及货物起运港均在我国，根据《中华人民共和国海商法》第269条之规定，中华人民共和国法律系与合同有最密切联系的国家的法律，中华人民共和国法律应作为解决双方当事人争议之准据法。

结合双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点为：浦东幸运公司与泰宇博洋公司之间的法律关系；浦东幸运公司应否对泰宇博洋公司的损失承担赔偿责任及具体数额。

……

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第1项的规定，天津市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

本案争点与法律问题

本案主要涉及北京泰宇博洋国际贸易有限责任公司与上海浦东幸运船务有限公司运输合同纠纷案是否具有涉外因素，对此，首先需要正确把握涉外民商事法律关系认定的原则。

1.何谓涉外民商事？

2.涉外民商事问题，如果当事人未主张适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，法律是否可以不就法律适用问题予以论述，直接适用我国法律规定予以裁判？

评析研判

一 涉外民事的界定与法律适用

涉外民事，是指涉及外国或含有涉外因素（Foreign Elements）的私法关系，特别是指法院在民事诉讼或者非讼事件中，因为涉及我国法院可能无国际审判管辖权或者虽有审判管辖权管辖该案，但该案可能应适用外国法律或未必适用我国法律的情形。所谓涉外因素，是指本国法以外的某种法律体系的一种联系。英国著名国际私法学者莫里斯（J.H.C.Morris）就曾指出：所谓涉外因素，是指与英国法以外的某种法律体系的一种联系。这种联系可能由于下述种种情况而出现，如在外国签订或履行合同、在外国发生侵权行为、财产位于国外或当事人不是英国人。在冲突法中，涉外因素是指非英国因素，外国国家是指英国以外的国家。[2]

2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外民事关系法律适用法解释（一）》）都有关于何为涉外民事关系的认定，对我国国际私法立法以及法律实践产生了深远影响。

《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第1条界定了涉外民商事关系的认定标准，从民事关系的主体、客体、法律关系三要素进行了全面考量。其规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”由此可以看出，产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的，可以认定为涉外案件，不能仅仅从民事法律关系的主体考察案件是否具有涉外因素。

具体到本案而言，天津市高级人民法院的赵伟、杨泽宇认为：对于该条款中民事关系的内容界定，不能宽泛地以案件所涉及的基础法律关系为标准，而应从当事人争议的焦点问题出发，重点考量当事人之间争议所指向的民事权利和民事义务的变动情况，并在此基础上，判断民事关系的变动是否系因民事法律事实所引起。天津市高级人民法院还认为，本案放货事实发生在美国，且该事实正是导致双方运输合同法律关系中权利义务变更的重要内容，根据2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第522条第4项的规定，产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的，人民法院可以认定为涉外民事案件。因此，本案应为涉外民事案件。

二 关于本案的法律适用

由于北京泰宇博洋国际贸易有限责任公司与上海浦东幸运船务有限公司运输合同纠纷上诉案被审理案件的法院认定为涉外案件，因此，法院需要根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以及《涉外民事关系法律适用法解释（一）》的规定，来确定本案所应该适用的法律。

二审期间，泰宇博洋公司明确选择适用中华人民共和国法律，但浦东幸运公司主张依据提单条款的约定适用美国法律。对此，二审天津市高级人民法院认为，涉案提单中虽载明适用美国法律，但该法律适用条款系浦东幸运公司单方预先打印在提单上的格式条款，浦东幸运公司应采取合理的方式提请对方注意。涉案提单中法律适用条款字体明显小于货物运输事项的其他内容，且该条款被承运人签章所覆盖。在浦东幸运公司未能提供证据证明已经提请泰宇博洋公司注意的情况下，即使泰宇博洋公司接受了涉案提单，亦不能认定双方就提单中法律适用问题达成一致意见，法院对于该法律适用条款不予确认。因本案双方当事人的住所地、运输合同的订立地及货物起运港均在我国，根据《中华人民共和国海商法》第269条之规定，中华人民共和国法律系与合同有最密切联系的国家的法律，中华人民共和国法律应作为解决双方当事人争议的准据法。

三 对我国有关涉外民商事关系界定司法解释的分析与评论

从《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第1条之规定可以看出，随着我国国际私法研究的深入，我国关于涉外民商事关系的界定理念和思路也在逐渐拓展。

首先，体现为对法律关系主体范围的理解上。该司法解释新增了对“其他组织”的规定。随着国际私法的发展，国家、国际组织等特殊主体的地位开始被各国法学界所重视并展开相关研究。国际组织实际采“广义”之义，包含政府间国际组织和个人、民间社团所创设的非政府间的国际组织。二者均具有独立的法律人格，具备相应的行为能力，有权以自身名义在国际协议章程所规定的有限范围内参与涉外民商事活动以实现其宗旨，并对民事活动的后果独立承担责任。同时，作为国际私法的特殊主体，国际组织同其他主体在国际私法中的地位、国际贸易中的作用、具备涉外因素的特性及表现形式均有所不同。可见，将国际组织确立为涉外民商关系主体之一是我国国际私法的一大进步。至于是否应当将外国国家和国际组织列入，最高人民法院高晓力法官的报告显示在该司法解释起草过程中有不同意见。有观点认为，应当将外国国家和国际组织列为涉外民商事关系主体。但最高人民法院认为，目前的司法实践中确有国际组织作为涉外民商事案件主体的情形，也有将外国国家列为被告的情形，但这不可避免地会涉及管辖豁免的问题，只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下，我国法院才能对其行使管辖权。

其次，在属人法的解释方面，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》出台之前，法官通常以当事人的国籍作为衡量判别外国人的依据。而国际私法在属人法的解释上，趋向于以当事人的住所地法和经常居所地法作为属人法。为了适应国际私法发展的新趋势，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以一方或双方当事人经常居所地为连结点作为属人法，表明了我国国际私法的司法解释与国际发展趋势相一致。

最后，《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第1条第5款通过兜底性条款，将司法案件中可能存在的理应或可以被认定为涉外民事关系的其他情形作了概括性的界定，以便法院和法官可以根据案件的实际情况，对某一民事法律关系是否属于涉外民商事法律关系作出独立的判断与处理。例如，在上海海事法院审理的一个案件[3]中，合同当事人均为中国境内法人，船舶建造在中国境内进行，与合同相关的法律事实均在中国境内发生，该合同不具有《中华人民共和国民事诉讼法》以及相关司法解释中规定的涉外因素。是否具有涉外因素是判断涉外仲裁协议效力的前提之一。我国立法主要以主体所在地、标的物所在地、法律事实发生地为判断涉外因素的基准，同时规定了认定“涉外案件的其他情形”。对于这些“其他情形”，立法及司法上尚无准确清晰的界定。认定涉外因素，除根据法律相关规定外，还须考虑意思自治与衡平原则，既要排除与系争事实无直接关联的涉外情节，又要在认定涉外仲裁协议效力这一问题上体现出更为积极、包容和开放的司法理念。上海海事法院经审理后认为，虽然当事双方为境内法人，船舶建造也在国内进行，本案从表面上看并无涉外因素；但从涉案合同的内容分析，可认定涉案合同为国际船舶建造合同，船舶的建造、交接、入级和加入船旗国等内容均与外有连结点，合同也明确申请人须在被申请人交船前在境外成立单船公司，以接收船舶，此情形足以认定涉案建造合同具有我国法律规定的涉外因素，属于涉外民事关系。因此，合议综合考量案件因素，作出了涉案合同具有涉外因素的判断。由此可见，赋予法官一定的自由量权，有利于增强法律适用的灵活性，以更好地体现社会发展对法律适应性的诉求。

第二节 国际私法的渊源和性质

韩国中小企业银行首尔分行、潍坊雅翔国际贸易有限公司信用证纠纷案[4]

案件回顾

上诉人韩国中小企业银行首尔分行（以下简称中小企业银行）因与被上诉人潍坊雅翔国际贸易有限公司（以下简称雅翔公司）、原审被告中国银行股份有限公司潍坊支行（以下简称潍坊中行）、原审第三人汉州公司信用证纠纷一案，不服潍坊市中级人民法院（2014）潍外重字第3号民事判决，向山东省高级人民法院提起上诉。

中小企业银行上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回雅翔公司的诉讼请求，由雅翔公司承担全部诉讼费用。事实和理由如下：

1.雅翔公司提交银行议付的提单，是根据信用证项下条款伪造的提单，提单签发人根本不存在，承运人NASCO公司也证实该提单未采用青岛世超国际货运代理有限公司（以下简称世超公司）固有格式，并非NASCO公司代理公司签发的。

2.金东奎在一审中没有出庭，汉州公司也不认可其作为汉州公司代理人的身份，金东奎在其他案件中的陈述不具有证据效力，所述内容也不能证明提单的真实性。

3.一审法院对汉州公司的调查申请予以回避，并否认倒签提单的事实是不正确的。雅翔公司担心货款问题，向委托货运代理人NASCO提供保函要求电放给ROYALDNL，其一方面伪造提单以骗取货款，另一方面以电放提单控制货物，明显属于欺诈。

雅翔公司辩称：中小企业银行不能证明提交银行议付的提单系倒签的。签发提单是承运人的行为，承运人应当对提单的签发承担责任，雅翔公司只是从Weifang Ocean处获取提单，中小企业银行不能证明是伪造的提单。雅翔公司完全交付了289000美元的货物，不存在骗取信用证项下款项使汉州公司利益受损的情况。

潍坊市中级人民法院认定事实：2010年3月18日，汉州公司与雅翔公司分别作为买方和卖方通过传真的方式签订买卖合同，合同号为YX-10-003，由雅翔公司向汉州公司出售如下货物：裤子10000件，单价为9.5美元；针织套衫5000件，单价为12美元；背心2000件，单价为12美元；T恤20000件，单价为5.5美元。上述货物的价款总计为289000美元，贸易条款为FOB青岛，装运港为青岛港，买方办理保险，付款方式为即期不可撤销信用证，于合同签署日后一星期内开立，合同尾部卖方处为一黑色方框，买方处为梁东哲的韩文签名。合同双方当事人即本案雅翔公司与汉州公司在（2013）潍外初字第18号案件中均认可该合同系真实的，是雅翔公司与汉州公司最初确立买卖合同关系的书面文本。

2010年3月22日，汉州公司向中小企业银行申请开立不可撤销即期信用证，信用证号码为MO4T1003NS00250，受益人为雅翔公司。该信用证记载，该信用证适用条款为UCP最新版本，信用证到期日为2010年5月10日，根据合同号为YX-10-003的规定，自中国青岛港口向大韩民国（以下简称韩国）仁川港口发送价值为289000美元的货物，最迟装船日为2010年4月30日，所需单据为带有签章的商业发票一式三份，全套签发凭中小企业银行指示收货人的清洁海运提单，注明“运费到付”及“通知申请人”，装箱单一式三份，受益人须通过传真或电报发送给申请人装船通知，并在装船通知中告知装运公司、船名、预计到达时间、重量、金额及提单日期。2010年3月24日，潍坊银行将前述信用证的开立信息及具体内容通知雅翔公司。2010年3月25日，汉州公司向中小企业银行申请修改前述信用证，将信用证有效期修改至2010年5月25日，最迟装船期修改至2010年5月15日；2010年3月29日，潍坊银行将前述信用证的修改信息通知雅翔公司。2010年4月21日，汉州公司第二次向中小企业银行申请修改前述信用证，将需要的单据加入检验证书一式两份，由WOOHASIK出具并须附有护照复印件；2010年4月23日，潍坊银行通知中小企业银行，作为受益人的雅翔公司拒绝接受该修改；2010年4月29日，汉州公司第三次向中小企业银行申请修改前述信用证，将跟单信用证金额修改为134000美元，并相应修改了信用证中货物的描述；2010年5月5日，潍坊银行通知中小企业银行，作为受益人的雅翔公司拒绝接受该修改。庭审中，雅翔公司认可收到了后两次修改信用证的通知，但是均拒绝修改，且潍坊银行分别于2010年4月23日和2010年5月5日将雅翔公司拒绝修改信用证的意思表示电传至中小企业银行。2010年5月20日，中小企业银行向潍坊银行发出电传，要求潍坊银行检查雅翔公司提交的提单及其他装运单据的真实性，其从申请人得知提单可能是伪造的。

2010年5月19日，雅翔公司向潍坊银行递交汇票一份、商业发票三份、装箱单三份、运输单据三份、受益人证明一份，要求潍坊银行按照前述信用证及国际惯例进行处理；因雅翔公司修改，实际于2010年5月24日向潍坊银行交单议付。潍坊银行对前述单据进行审核后，向中小企业银行封装寄出，并请中小企业银行将涉案信用证项下总额通过中国银行纽约分行汇至山东账户。2010年5月26日，中小企业银行收到上述相关单据。2010年5月31日，潍坊银行向中小企业银行发出电传，督促其按指令仔细调查并履行付款。2010年6月4日10时25分，潍坊银行收到中小企业银行回传，内容为拒付通知书，对单据的处理意见为中小企业银行持有潍坊银行交来的单据，并供潍坊银行使用。2010年6月4日17时34分，潍坊银行向中小企业银行发出电传，要求其将止付令寄交潍坊银行。2010年6月8日14时13分，潍坊银行向中小企业银行再次发出电传，要求其将止付令传真至潍坊银行，并说明如果到2010年6月9日，潍坊银行仍未收到止付令，将根据UCP600的规定要求其承担延误所产生的费用及利息。2010年6月9日，潍坊银行收到中小企业银行发来的电传，内容为韩国法院于2010年6月3日收到汉州公司提交的申请止付涉案信用证项下款项的申请。2010年6月10日，潍坊银行向中小企业银行发出电传，其内容为中小企业银行于2010年6月9日传真的文件并非止付令文件，请立刻履行付款，潍坊银行将保留赔偿利息损失的权利。2010年6月24日，潍坊银行收到中小企业银行发出的关于止付令内容的传真。

汉州公司于2010年6月15日向韩国法院递交补充申请书，申请对涉案信用证的货款禁付令，韩国法院于2010年6月18日接受了该补充申请书。2010年6月21日，韩国法院签发货款禁付令，决定本案中小企业银行不得支付涉案信用证项下款项。

本案争点与法律问题

在涉外民商事案件中，如何认识《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》《国际保理业务惯例规则》等国际贸易惯例及其在我国的适用？

评析研判

一 国际惯例的范畴及法律效力

作为国际私法渊源的国际惯例分为两类：一类是属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力，它是不需要当事人选择而必须遵守的国际惯例。如“国家及其财产豁免”就属于这种惯例。另一类是任意性国际惯例，只有经过当事人的选择，才对其有约束力。国际贸易惯例就属于这种惯例。国际贸易惯例是在国际交往中逐渐形成的一些较为明确、固定的贸易习惯和一般做法，其中包括成文的和不成文的原则、准则和规则。在国际贸易中，通常被采用的国际惯例主要是指国际组织或商业团体所制定的成文的规则、定义、解释等，这些规则等往往是对国际贸易中的一个方面作出规定。国际贸易惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，要取得法律效力必须经过国家的认可。国家认可国际商事惯例的法律效力一般有间接和直接两种途径。

间接途径是指国际贸易惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，它是国际贸易惯例取得法律效力的最主要途径。在国际合同领域，“当事人意思自治”原则已为世界各国普遍承认。这样，特定国际贸易惯例就因法院地国或仲裁地国承认当事人的选择而被间接地赋予法律效力。这一途径已为一些国际条约所规定。

直接途径不以当事人协议为条件，而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际商事惯例以法律约束力。国内立法的规定如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律；根据《中华人民共和国海商法》第268条第2款规定，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。此外，《美国统一商法典》明确规定采用国际贸易承认的原则和惯例。国际条约的规定如1980年《联合国国际货物销售合同公约》第8条第3款：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到与事实有关的一切情况”，从而直接认可了国际贸易惯例的效力。

二 国际惯例在我国法律中的地位

对于上述规定所指的“国际惯例”究竟是指实体规范国际惯例还是冲突规范国际惯例，或者是两者兼有的问题，我国国际私法学者有三种不同的观点：第一，实体规范国际惯例说。我国民法学界比较普遍地认为，国际惯例仅指可以适用实体规范国际惯例。第二，冲突规范国际惯例说。持这一观点的学者认为，上述规定所指的“国际惯例”应理解为仅指冲突规范国际惯例。第三，国际惯例二元说。持这一观点的学者认为，上述规定讲的“可以适用国际惯例”，既包括可以适用实体规范国际惯例，也包括可以适用冲突规范国际惯例。

我国法律适用国际惯例，要注意处理好国际惯例和国内法的关系。首先，适用国际惯例有一个条件，即对有关民商事事项，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定。这表明，我国主张在法律适用方面，现有的成文国内法和中国缔结或参加的国际条约的规定优于国际惯例的适用。其次，在法律效力方面，国际惯例处于同外国法同等、并列的地位，与根据冲突规范所援引的外国法的效力相同。国际惯例的效力低于国际条约，但高于国家政策。国际惯例同国际条约、国内法和外国法一样，可以作为冲突规范的直接或间接指引对象。再次，按照我国法律规定的合同当事人意思自治原则，当事人可以选择适用实体规范性质的国际贸易惯例。在通常情况下，只有当事人选择适用的国际贸易惯例，才对该当事人有约束力。而在当事人未选择适用国际贸易惯例时，适用国际贸易惯例只发生于中国法律和中国缔结或参加的国际条约对有关事项未作规定的情况。最后，适用国际惯例不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

三 本案对国际惯例的适用

《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第2条规定：“人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例。”本案中，中小企业银行和汉州公司均系大韩民国法人，因此本案是具有涉外因素的信用证纠纷，当事人在涉案信用证中明确约定适用《跟单信用证统一惯例》最新版本的规定，且本案审理过程中，各方当事人均选择适用《跟单信用证统一惯例》第600号出版物的相关规定及中华人民共和国法律解决争议，因此本案应依据《跟单信用证统一惯例》第600号出版物的相关规定及中华人民共和国法律，解决各方当事人的信用证争议。本案诉讼程序应参照中华人民共和国的涉外民商事法律程序。本案潍坊银行的住所地在山东省潍坊市，在本院涉外民商事案件集中管辖区内，中小企业银行对管辖权未提出异议，并应诉答辩，依法应视为承认一审法院为有管辖权的法院，所以，一审法院依法对本案享有管辖权。

中小企业银行及汉州公司为韩国注册成立的企业法人，本案为涉外信用证纠纷，涉案信用证中明确约定适用《跟单信用证统一惯例》最新版本的规定，一审审理过程中，各方当事人也选择适用中华人民共和国法律解决争议。因此，一审法院确定适用《跟单信用证统一惯例》第600号出版物的相关规定及中华人民共和国法律解决本案实体争议并无不当。

延展训练

中国船舶燃料供应福建有限公司申请设立油污损害赔偿责任限制基金案[5]

申请人中国船舶燃料供应福建有限公司于1993年8月13日取得“闽燃供2”轮的船舶所有权。根据“闽燃供2”轮的《船舶检验证书簿》记载，该轮是一艘钢质油船，船籍港厦门，1980年6月日本伯方造船厂建造。船舶总长59.10米，两柱间长55.00米，型宽9.60米，型深4.60米。根据该轮《船舶吨位证书》记载，该轮总吨位497吨，净吨位325吨。经福建省厦门船舶检验局核准，该轮为计算净吨位而从总吨位中扣除机舱部分的数额为73吨。根据该轮的《船舶营业运输证》记载，该轮的经营范围为福建与上海以南沿海航线。根据该轮《适航证书》记载，该轮准予航行三类航区及港澳航线。根据该轮《船舶最低安全配员证书》记载，该轮的最低安全配员为：船长、大副、二副、轮机长、大管轮、二管轮、报务员各1名、水手3名、机工2名。

1999年3月22日21时15分时，“闽燃供2”轮从厦门满载1032.067吨180号燃料油开航，准备运往东莞沙田。3月24日2时26分时，该轮在广州港伶仃水道7—8号灯浮附近水域与台州东海海运有限公司所属的空载油船“东海209”轮发生碰撞，“东海209”轮船艏撞入“闽燃供2”轮2—3#油舱，“闽燃供2”轮2#右货油舱、3#左、右货油舱破裂。“闽燃供2”轮所载的180号燃料油泄入事故水域。“闽燃供2”轮碰撞后沉没。

碰撞事故发生前，“闽燃供2”轮船舶技术状况正常，《船舶国籍证书》《适航证书》《船舶最低安全配员证书》《船舶载重线证书》《船舶营业运输证》《船舶吨位证书》等船舶证书均处于有效期内。该航次开航前和开航当时“闽燃供2”轮船上共有12名船员，主要船员船长、大副、二副、轮机长、大管轮、二管轮、报务员均持有港务监督签发的有效适任证书。

申请人中国船舶燃料供应福建有限公司于1999年10月8日向广州海事法院申请油污损害赔偿责任限制，称：根据我国参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》（以下简称《69公约》）的规定，申请人就本次事故可能产生的所有油污损害赔偿责任限额为52934计算单位，请求法院裁定准予申请人设立本次事故油污损害赔偿责任限制基金52934计算单位。

法院受理申请人的申请后，分别于1999年10月24日、26日、11月3日在《南方日报》、《珠海特区报》、《人民日报》（海外版）发布公告，通知利害关系人。在30日的公告期限内，珠海市环境保护局、广东省海洋与水产厅提出了异议。

珠海市环境保护局提出异议称：《中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例》（以下简称《防污条例》，现已失效）明确规定适用《69公约》的船舶是指航行国际航线或载运2000吨以上的散装货油的船舶，“闽燃供2”轮不属公约所调整的船舶，因此，本案不能适用《69公约》。另外，“闽燃供2”轮违反航行规定，在航经广州港7号、8号灯浮时，不但没有根据航道情况向右转向，反而错误地使用左满舵；同时，“闽燃供2”轮违反了广州港有关进出港和雾航的规定，没有使用声号和甚高频无线电话联系，存在严重疏忽。在不影响上述法律适用理由的前提下，《69公约》第5条第2款规定“如果事件是由于船舶所有人的实际过失或私谋所造成，船舶所有人无权援用本条第1款规定的责任限制”。异议人认为申请人的上述行为构成了《69公约》中的实际过失，无权依据《69公约》的规定限制赔偿责任，请求法院驳回申请人的申请。珠海市环境保护局提出异议时，没有提交相关的证据。

广东省海洋与水产厅提出异议称：“闽燃供2”轮是航行国内航线、载运2000吨以下散装货油的船舶，本次油污事故没有任何涉外因素，根据《防污条例》的规定，该案只能适用我国有关法律，不能适用《69公约》。我国的司法实践也表明，沿海运输船舶不能适用国际公约作为享受赔偿责任限制的依据和抗辩理由。本次油污事故造成经济损失达3700万元，如果准许申请人享受责任限制，受害人遭受巨大的经济损失不但得不到任何赔偿，反而需要支付巨额的诉讼费用，客观上违反了公平原则。油污损害赔偿是一种特殊的损害赔偿，不适用《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）和《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》关于海事赔偿责任限制的规定，只能适用《中华人民共和国海洋环境保护法》（下称《海洋环境保护法》）。按照《海洋环境保护法》的规定，申请人造成环境污染致使他人遭受损害，应负全部的赔偿责任，不存在享受责任限制的问题。请求法院依法裁决。

广州海事法院经审理认为：本案是一宗油污损害赔偿责任限制案件。申请人是“闽燃供2”轮的船舶所有人，其申请限制油污赔偿责任所涉及的请求是因船舶碰撞泄漏货油引起的损害。在我国调整油污损害民事法律关系应适用相关的国际公约和国内法律、法规。相关的国际公约主要是《69公约》以及《1969年国际油污损害民事责任公约的1976年议定书》（以下简称《76年议定书》）。《69公约》第1条规定：“船舶，是指装运散装油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇。”没有对船舶吨位大小予以区分，因此，应认为该公约适用于所有从事海洋运输，装运散装油类货物的船舶。该公约第2条规定“本公约仅适用于在缔约国领土和领海上发生的污染损害，和为防止或减轻这种损害而采取的预防措施。”我国政府在加入该公约时，没有对任何条款作出保留。本案油污事故发生在广州港水域，虽然“闽燃供2”轮载运货油不足2000吨，但根据《69公约》的规定，可以适用该公约。国内调整油污损害民事法律关系的法律、法规主要是《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）、《海洋环境保护法》、《防污条例》和《海商法》。上述国内法律、法规只是强调航行国际航线的、载运2000吨以上散装货油的船舶应如何操作的问题，并没有排除载运2000吨以下散装货油、航行国内航线的船舶适用《69公约》。《69公约》是与环境保护有关的国际公约，我国在参加该公约时没有声明保留，根据上述规定，载运2000吨以下航行国内航线船舶造成的油污损害民事责任的解决应当适用《69公约》。两异议人认为申请人不能依据《69公约》的有关规定申请油污损害赔偿责任限制的主张，依据不足，不予支持。油污赔偿责任限制制度是世界各国为了保护从事海上油类运输的船东的利益而制定的一种特殊的损害赔偿制度，我国政府在加入该公约时充分地考虑了各方面的利益，该公约已对我国生效，不能因为适用该公约影响受害方的部分利益而认为违反了公平原则。因此，异议人广东省海洋与水产厅认为根据司法实践以及本案的实际情况，适用该公约违反了公平原则的主张，没有依据，不予支持。

本案事故是“闽燃供2”轮在营运过程中，与“东海209”轮发生碰撞造成的。根据《69公约》第5条第2款的规定，如果事件是由于船舶所有人的实际过失或私谋所造成，船舶所有人便无权援用本条第1款规定的责任限制。《76年议定书》对《69公约》第5条第1款修正为“依照本公约，船舶所有人有权对任何一事件的赔偿责任总额限定为按船舶吨位每吨133计算单位，但这一总额在任何情况下不得超过1400万计算单位”。根据上述规定，如果没有证据证明申请人在本次事故中有实际过失或私谋，那么，申请人对本次油污事故所造成的损失的赔偿责任应限制在52934计算单位之内。

本案事实表明，碰撞事故发生前，“闽燃供2”轮船舶技术状况正常，各种船舶证书均处于有效期内。该航次“闽燃供2”轮主要船员均持有港务监督签发的有效证书，在本航次开航前和开航当时船上配备的人员符合《船舶最低安全配员证书》的要求。没有证据证明，对本次油污损害事故，申请人有实际过失或私谋。珠海市环境保护局认为“闽燃供2”轮违反航行规定，在航经广州港7号、8号浮时，不但没有根据航道情况向右转向，反而错误地使用左满舵；同时，“闽燃供2”轮违反了广州港有关进出港和雾航的规定，没有使用声号和甚高频无线电话联系，存在严重疏忽，构成了申请人的实际过失或私谋。但是，异议人提出的上述事实均属船员驾驶船舶的过失，并不能当然推定本次碰撞事故的发生是由于申请人的实际过失或私谋造成的，异议人的上述主张不能成立，本院不予支持。

综上，上述异议人提出异议的理由不成立，申请人申请限制其因本次油污事故的损害赔偿责任的请求，符合法律规定，应予支持。

广州海事法院根据《69公约》第5条第1款、第3款、第10款和《76年议定书》第2条第1款、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第140条第1款第（11）项的规定，于2000年2月17日裁定如下：

一 准许申请人中国船舶燃料供应福建有限公司提出的油污损害赔偿责任限制申请；

二 申请人中国船舶燃料供应福建有限公司应在本裁定送达之日起十日内，向本院设立油污损害赔偿责任限制基金，基金数额为52934计算单位（该计算单位是指国际货币基金组织规定的特别提款权，其人民币数额按照本裁定作出之日的国家外汇主管机关公布的特别提款权对人民币的换算办法计算），及该限额自责任产生之日（即1999年3月24日）起至基金设立之日止的中国人民银行人民币同期流动资金贷款利息。

问题与思考：

《国际油污损害民事责任公约》是否适用于我国船舶在国内航线上发生的油污损害？

注释

[1]案例来源：天津市高级人民法院（2016）津民终200号民事判决书。

[2]参见[英]莫里斯：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第1页。

[3]参见（2017）沪72民特181号民事判决书。

[4]案例来源：山东省高级人民法院民事判决书（2017）鲁民终1023号，中国裁判文书网， 0017d6da1。

[5]案例来源：找法网，网址：