五、证据能力（证据资格）

证据能力的实质问题是追问：当事人主张或提出的证据能否作为证据。质证过程中涉及最多的就是证据能力的问题。在诉讼中，要想排除对方的证据，就先要以对方证据的证据能力为突破口。

证据能力，又称证据资格或证据的适格性、适格证据，是指特定的证据材料所具有的认定事实的资格。每一种证据都有相应的证据能力的要求。例如，当事人陈述作为一种证据，其证据能力要求陈述主体必须是本案的当事人。这里的当事人不仅包括民事诉讼中的原告、被告，也包括有当事人地位的第三人。再如，关于证人证言的证据能力，《民事诉讼法》第75条第2款就规定，不能正确表达意思的人，不能作证。又如，关于鉴定意见的证据能力，依照相关规定，不具有鉴定资质的机构所作的鉴定意见，不具有证据能力。

证据能力是大陆法系证据法理上的一个概念，大致相当于英美法系证据法理上的可采性。不过，英美法系证据法理上的可采性，强调的是依据具体的规则所作出的判断，而大陆法系证据法理上的证据能力则侧重于证据资格的一般判断或抽象判断。

证据能力与证据的合法性是来自不同视角的对证据的判断。证据能力侧重于资格的角度，是对一般证据的抽象要求；证据的合法性则既包括抽象的能力要求，也包含具体的要求，是综合性要求。一般而言，从实体上看，严重侵害他人合法权益，或违反法律禁止性规定，或严重违背公序良俗的方法取得的证据都应当属于不具有证据能力的证据。从程序上看，违反证据调查程序也可能导致某些特定的证据不具有证据能力。

对于违反证据调查程序对证据能力的影响，英美法系与大陆法系的态度有所不同。大陆法系通常认为该影响比较小，而英美法系则认为该影响比较大，常常会否定特定证据的证据能力。

违反证据调查程序是否否定其证据的证据能力，需要根据具体情形确定。在我国，关于未经法院许可，无正当理由未出庭的证人提供的书面证言是否具有证据能力就是一个问题。通常认为书面证言无法进行质证，因而不具有证据能力。但也有人认为，书面证言的证据能力需要根据具体情形而定，不能一概否定。这一情形涉及两点，其一，在征得法院许可，且无正当理由的情况下，面对具体的案件，书面证据能否具有证据能力，在此，涉及如何理解证据能力是一种对证据抽象要求的问题；其二，违反什么样的程序应当否定其证据能力，根据是什么。

证据能力不同于证据的关联性。证据的关联性是针对具体案件的要求，而证据能力是对证据的抽象要求，与具体案件无关。