第四节　两种立法法理学类型的主张及局限

一、两种不同形态的立法法理学

如前所述，立法法理学可以根据其理论态度区分为实践型立法法理学和理论型立法法理学两种类型。具体而言，实践型立法法理学主要采用的是社会科学进路，旨在寻求规范立法政治属性的最佳原则和价值，探索立法这项政治法律实践应当满足的原则和价值要求，并以此指导和约束立法活动，最终制定出良法。理论型立法法理学则是从法律哲学进路，以法律的性质问题为切入点展开分析，重点关注“立法在法律性质的理解中居于何种地位”。也就是说，只有在表明关于法律性质的理解必然涉及立法的前提下，才可能探讨影响和决定立法这项政治法律实践的指导原则是什么，以及理解为何这些指导原则能够制定和适用法律。

二、实践型立法法理学的社会科学进路及其局限性

以社会科学进路的实践型立法法理学主张通过诉诸实践理性来寻找并形成规范立法政治属性的指导原则，其理论目的在于改善立法质量，制定良善的法律，特别是要扭转立法一直以来被误解的“政治黑箱”形象。其具体理论主张可以归结为以下三个命题：

其一，破除法制主义所秉持的政治与法律相隔隙的立场。在法制主义视域下，立法者解决公共行动分歧的思路是诉诸权威（主权者或立法者），将如何行动限定于由谁来创造规则，进而问题就成了认识规则和遵循规则。这样带来的结果就是：立法体系中的核心行动者就是法官，而立法者则成为法律的政治决策者而非法律行动者。因此，立法就是一个与法学无关的政治问题。对此，实践型立法法理学可以打破立法（政治）与法律的二元分离状态，借用实践理性的视角将立法纳入法理学领域，从而超越传统政治学科与法律学科之间的对立，从人类权利和自由的本性、社会秩序的基本构建原理等基础概念重新审视政治和法律，重新看待并认真对待立法。

其二，重新塑造立法的理性主义立场，追求科学立法。随着现代社会中风俗变迁、民族共融、流动频繁、科技变革等现象日益繁杂，习惯、风俗、民族精神等传统观念资源难以单独承担起维系社会秩序的重任。为了适应复杂而多变的社会节奏，立法机关需要承担起满足法律自身秩序化需求、整合协调多元法律价值、建立一个以法律为基础的法治秩序的现代立法任务。基于此，法律理论的研究不应再排斥立法，而应重视对立法决策及立法过程的规范研究，破除立法固有的“政治黑箱”臆想，增强立法的公众认同感及信任感。

其三，弥补现有立法理论研究的理论化和体系化的不足。立法者绝非法律制定者。对立法者而言，其不仅要在政治正义的意义上思考立法的正当性、合理性，还要思考法律的来源和品格，最终目的是制定出良善的法律规范。在如今这个大立法时代，立法数量的爆炸式增长对于立法质量的需求也日益增加。但相较而言，目前立法理论研究的体系化程度和理性化程度仍有较大的进步空间。实践型立法法理学研究可以在法律语言、法律形式、实用性、目的性、伦理性等层面实现立法的理性化追求，共同为立法活动提供正当性根基。

总体而言，实践型立法法理学成功完成了立法的法理化任务，实现了三重理论价值：其一，它能够消除政治与法律的隔阂，用法理学勾连起政治学与法学之间的桥梁；其二，它能够重新将立法塑造为可被理性化的实践原则，从而为实在法提供正当性依据；其三，实践型立法法理学还是目前中国法理学交叉研究的主流。其实证经验研究弥补了传统规范研究对中国经验把握不足的缺陷，在建设中国特色社会主义法治理论体系过程中表现出鲜明的比较优势，有助于将科学立法、民主立法、依法立法等立法原则统合成为一个系统化的立法原则体系。

当然，实践型立法法理学研究目前亦有其局限性：由于秉持社会科学的经验性进路，试图从外部观察的视角提炼出立法的理论，却对事实和价值之间的鸿沟仍没有提出可行的解决方法——政策性考虑、立法决策以及最微小的价值评价都无法通过经验性的事实推导出来。而这个问题是否已由理论型立法法理学解决呢？

三、理论型立法法理学的法律哲学进路及其局限性

以法律哲学进路的理论型立法法理学主张应从法律的性质（the nature of Law）入手，将立法作为阐释法律性质的核心元素，进而回答立法的原则问题。它的理论旨趣和学术目的在于提升目前以司法为中心的法理学研究格局，试图将法理学研究从“司法主义”走向“立法主义”。

在理论型立法法理学看来，一般意义上的法理学（司法法理学）普遍忽视了立法机关与民主程序的意义，从而导致法律的权威性无从解释。为了解决这个理论问题，它将法律制度置于政治实践中予以审视，揭示立法理论的政治特征。既往一般法理学的讨论更多涉及实质的政治理论（如正义理论、权利理论等），缺乏对政治实践的理论化，而对法律性质、法律权威的探讨必然要关涉政治实践的性质。政治实践的性质之一就是人们对于实质正义以及如何建立共同的制度框架存在根本分歧，而法律作为政治框架的构建方式也要面对根本分歧。诉诸民主立法、民主“多数决”的程序主义决策机制就成了一个不得不然的选择。正是在此意义上，立法的政治属性得到了约束。

如果理论型立法法理学的探索能够成功，那就意味着一个新的法理学方向——立法法理学的诞生。如前所述，笔者认为立法法理学并非对司法法理学的超越和代替，而是一种合作与互补。只有当立法作为独特的法理学和政治哲学问题时，才会意识到立法机关、立法过程、立法方式对当前复杂的政治实践和国家社会治理所具有的重大作用，才能重塑立法的尊严，发挥法律在国家社会治理层面的权威性。同时，也不能否认司法法理学在完善立法理论体系上的重要意义，如在揭示立法矛盾、漏洞、不融贯性等消极方面，以及将立法教义学范式转化成具体立法等积极方面，司法法理学都展现出对立法理论研究的重要意义。

当然，理论型立法法理学研究目前亦有其局限性，它也未能提出解决事实和价值之间鸿沟的可行方法。理论型立法法理学拒绝诉诸客观正确的任何立法观，而秉持一种彻底的民主程序主义，要将所有的实质价值问题都化约到程序上去，通过程序来解决价值分歧。这种理论坚持虽然充分尊重了个人的尊严，但容易造成民主至上，反而对立法法理学的研究产生约束：民主参与被视为一种权利，它只支持公民参与政治决定和民主立法，却无法成为约束公民的义务，公民享有参与权利意味着他们既可以行使这项权利，也完全可以放弃这项权利，这会使得程序主义失去根基。程序虽然能够成为连接事实与规范的桥梁，但何种立法程序才能承担起这一理论任务，还需要对立法法理学进行更加深入的探索。