2. 议会制度、法治思想的导入与思索

近代中国对西方法治、宪政的关注最初是从议会制度开始的。在被称为西欧“议会主义世纪”的19世纪中叶，“西力冲击”把议会制带进了中国，西方的议会制度因被当作西方“富强”之本而备受瞩目，并被广为介绍。在早期魏源的《海国图志》、徐继畲的《瀛环志略》等对同时代的东亚知识分子产生了巨大影响的书里，就已能看到对西方议会的介绍。

例如，“国中有大事，王及官民倶至巴厘满衙门，公议乃行”。“设有大事会议，各抒己见。其国中尊者曰五爵，如中国之公、侯、伯、子、男，为会议之主。且城邑居民，各选忠义之士一二，赴京会议。国王若欲征税纳饷，则必绅士允从；倘绅士不允，即不得令国民纳钱粮；若绅士执私见，则暂散其会，而别择贤士。如有按时变通之事，则庶民择其要者，敬禀五爵、乡绅之会。大众可则可之。大众否则否之。”注21以及，“都城有公会所，内分两所：一曰爵房，一曰乡绅房。爵房者，有爵位贵人及耶稣教师处之；乡绅房者，由庶民推择有才识学术者处之。国有大事，王谕相，相告爵房，聚众公议，参以条例，决其可否；辗转告乡绅房，必乡绅大众允诺而后行，否则寝其事勿论”注22。

虽然议会的译词有“巴厘满”“公会所”等等，并不统一，但都清楚认识到对国家“大事”进行“公议”的议会是一个限制王权的机构。书中所介绍的尽管只是西方议会的一些初级情况，但已经很清楚地反映出议会制度所体现的分权这一“消极的”特点。

西欧的近代议会制度，无疑给儒家知识分子带来了巨大的冲击。在中国传统的民本思想里本来就有“民贵君轻”的思想，提倡君主必须重视民意、施行“仁政”，否则即失去作为君主的正当性。但这些只是停留在价值意识的层面上，而保障这些意识与思想的制度并没有真正建立起来。因此，对于近代中国的知识分子们来说，有了议会，“民”的意志不再像传统的民本思想那样，只是通过抽象的“天”“天命”来彰显，而是能够通过现实中议会的讨论得以明确地表达出来。这样一种近代化的制度是中国政治传统中所没有的，它无疑给当时的知识分子带来了很大的启发。但是，反过来也可以说，正是因为拥有“天视自我民视，天听自我民听”这种民本思想的传统，儒家知识分子才得以很快理解了近代议会制度的作用并深感其魅力，从而致力于倡导引进西方的议会制度。经由19世纪末的有识之士如王韬、陈炽、陈虬、何启、胡礼垣以及郑观应等人的宣扬和推动，设立议会制度的主张在清末呼声日高。尽管经历了戊戌变法的失败，关于立宪的讨论依然方兴未艾。在国内舆论的推动下，同时受到日俄战争中日本的胜利被视为立宪国对专制国的胜利的国际舆情影响，清政府终于1906年宣布“预备立宪”。此后，“速开国会”的舆论迅速形成，并通过请愿运动对清廷形成压力，有力地推动了清末的立宪进程。

立宪的讨论不仅仅停留在上述的制度层面上。其实，真正从思想、精神的层面上对西方的法治有着更深切的体认，并为此倾力宣扬和推动的当属严复。正如本杰明·史华慈（Benjamin Schwartz）所指出的那样：“严复对法的关心是超越了仅把法作为变革的一个手段的。他将西方的法体系与法的世界观看作孕育了西方普罗米修斯似的爆发的各种要素的综合体中不可或缺的一部分并强烈地为其所吸引。”注23从法治的角度看，严复认为，同属君主制的政体有“君主政体”和“专制政体”，二者最大的区别就在于前者为“有道”而后者为“无道”。严复说道：“所谓道非他，有法度而已。专制非无法度也，虽有法度，其君超于法外。民由而己不必由也。”注24可以说，对法治的重要性的认识，是他花费了大量精力来翻译孟德斯鸠的《法意》的根本动力。注25

就这样，在20世纪初的中国，无论是从制度的层面，还是从思想、精神的层面来看，建立体现法治主义的立宪制已成不可阻挡之趋势。而应该建立怎样的立宪制度、构建怎样的法体系，以及实行怎样的法治等问题自然也成为不得不面对的具体的现实问题。同时，这些问题在接受西方法体系的实践过程中，也不可避免地发生了文化、价值观上的冲突。例如，1906年4月，由沈家本与伍廷芳等人制定了《刑事民事诉讼法》草案。这一草案出台后，特别是围绕着“子孙对于尊长侵害之正当防卫”与“无夫奸”应入罪与否二条，在“法理派”与“礼教派”之间展开了激烈的争论。法理派为了能够修改不平等条约、废除领事裁判权，主张应实行刑法的近代化，使其与尊重个人权利的西方各国同轨。与此相对，礼教派尽管同样认识到学“西法”是强国的唯一途径，但是他们认为立法应该基于中国传统和习俗来进行。二者之间围绕着如何对待传统的礼教而展开了争论。注26

可以说，近代中国知识分子不得不面对中国所面临的时代课题，即在接受西方近代的法思想与制度过程中，如何认识和学习西方、如何对待本国的历史文化与传统。我们能从他们的思考中观察到他们基于中国政治传统与现实的对近代西方的重新诠释，而这些再诠释正反映了中国特色。以下，本文将通过考察清末启蒙思想家严复和梁启超对法治的思考来阐述他们所诠释的法治中的中国逻辑。