第2章 竞争政策
一个国家的经济政策是以产业政策为主还是以竞争政策优先，是与该国的经济发展阶段相关联的。竞争政策是指为了保护和促进市场竞争而实施的经济政策。一般认为，竞争政策有狭义和广义之分。狭义的竞争政策专指反垄断法，通过具体的法律制度，对排除、限制竞争的行为予以规制；广义的竞争政策则是指一切有利于竞争的政策。由于不同国家的发展阶段和环境不同，为适应经济发展需要，在不同国家和地区的竞争政策所显现的具体内容也存在区别，可能包括放松政府管制、垄断行业改革、政府补贴项目规范，以及贸易自由化等政策措施。从国际经验来看，世界各国和主要的国际组织对竞争政策的内涵没有统一的规定，但均将反垄断法作为竞争政策的核心内容加以规定，同时根据经济发展的实际需要，对竞争政策的内涵解释进行适当扩张。如世界贸易组织（WTO）认为竞争政策由反垄断法及其他促进竞争的措施（如产业规制和私有化政策）组成。经济合作与发展组织（OECD）认为，竞争政策主要包括反垄断立法、执法，以及管制部门自由化改革等内容。联合国贸易和发展会议（UNCTAD）提出竞争政策包括促进市场竞争的消费者保护政策、投资政策、知识产权政策和产业政策，具体工具包括开放市场和清理市场反竞争的政府管制、确立竞争中性原则和减少歧视性补贴，以及开展有效的反垄断执法。
不同类型、不同发展阶段的经济体实施竞争政策的目标、内容具有显著的差异性。对欧美发达国家而言，竞争主体行为较为规范，政府开放了大部分行业管制且较少直接参与资源配置，竞争政策的目标主要是维护正常的市场竞争秩序和提高经济效率，政策内容主要集中于反垄断领域，以反垄断立法、执法作为竞争政策的核心。在发展中国家和经济转型国家，由于经济发展水平和市场化程度较低，市场竞争机制不完善，使得竞争政策的目标多是促进和规范竞争。与发达国家相比，发展中国家和经济转型国家的竞争政策需要解决的问题更复杂，实施更为艰难，普遍实行的是由竞争立法执法，逐步转向广义竞争政策全面推行的渐进过程。而我国现阶段正处于经济转型阶段，影响市场作用发挥的因素主要来自两个方面：一方面是市场本身所导致的排除和限制竞争的垄断行为；另一方面是政府对市场的不当干预，人为破坏有效竞争机制。这些行为妨碍了我国经济的健康发展，需要用好政府的有形之手予以预防和制止。供给侧结构性改革也强调，要通过改革的方法来优化资源配置，调整经济结构，充分发挥劳动力、土地、资本、创新、数据五大要素的作用。我国经济依旧大而不强，经济结构不合理、发展方式粗放、发展动力不足，以及经济放缓、产能过剩、约束趋紧等现实问题很突出，其原因在于创新和竞争不足。推进供给侧结构改革，实现由创新提升竞争力，进而通过竞争促进创新的良好循环，这是我国经济问题的根本解决之道。
我国现有的《反垄断法》（2008年版）[1]中第一章总则部分除规定《反垄断法》的立法目的、适用范围、规制对象、指导思想、反垄断执法机构外，还专门针对两个特殊行业进行了专门规定，即第7条规定的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”和“依法实行专营专卖的行业”对其合法经营的活动进行保护，并为维护消费者的合法权益、促进技术进步对其进行“监管和调控”。第5条、第6条是关于《反垄断法》两个具体方面的相关原则的规定，第8条、第11条则是针对特别对象的原则性规定，第12条则是涉及《反垄断法》中“经营者”和“相关市场”两个基本概念的解释。根据已公布的《〈中华人民共和国反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称《修订草案》）和《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（以下简称《修正草案》）来看，均在立法目的条款中新增了“鼓励创新”条款，即反垄断法的立法目的为“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。均在指导思想中新增了有关竞争政策基础地位的条款，即：“国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”总则中新增公平竞争审查制度条款，其立法目的为规范政府和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，防止其出台排除、限制竞争的政策措施，实施机构为国务院反垄断委员会。同时明确国务院市场监督管理部门依照《反垄断法》规定，负责反垄断执法工作，根据工作需要，可以设立派出机构或授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依法负责有关反垄断执法工作，为竞争政策的有效落实予以法律支撑。
第一节 竞争政策的基础地位
2013年11月，十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，该决定高度强调市场机制的重要性及竞争政策在市场经济体制中的基础性作用。2015年，中共中央、国务院出台《关于推进价格机制改革的若干意见》，明确提出逐步确立竞争政策的基础性地位。“十三五”期间，中国政府高度重视竞争政策的应用，明确了竞争政策的基础性地位，并相继出台《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）、《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》等政策法规。在2018年年底，中央经济工作会议明确要求“强化竞争政策的基础性地位，创造公平竞争的市场环境”。2019年年底，党的十九届四中全会提出，强化竞争政策基础地位，落实公平竞争审查制度，加强和改进反垄断和反不正当竞争执法，这标志着我国的竞争政策实施进入新阶段。本次反垄断法修法明确了竞争政策的基础地位，为公平竞争审查制度的落实奠定了法律来源，凸显了竞争政策对市场经济建设的重要性。
有学者认为，以发展动能转换和国家治理现代化为主要特征的新时代，确立竞争政策基础性地位为题中应有之义。确立竞争政策基础性地位，其基本内涵是处理好竞争政策与主要表现为各种产业政策的政府宏观调控的关系，前者遵循市场经济的一般规律，以最大化自由公平竞争环境来优化资源配置；后者作为政府规制经济的重要手段，本身带有弥补市场缺陷和干扰破坏市场竞争的双重属性。随着竞争政策地位上升为基础性地位，产业政策将在挑战中得以优化升级。确立竞争政策基础性地位需要三条法律路径予以保障：一是释宪，二是完善公平竞争审查制度，三是尽快启动《反垄断法》的修订；后两者可以有机结合协力推进竞争政策基础性地位的落实。[2]又在其后续文章中认为坚持公平竞争和实现竞争法治始终是我国社会主义市场经济发展和建立现代市场体系的最基本特征和最重要要求，核心是处理好政府干预与市场的竞争关系。据此，可以从宏观和微观两个层面来解读竞争法治的目标和导向：宏观方面，构建统一开放、竞争有序的市场体系是其基本要求，而竞争政策基础地位的确立是实现该要求的应然选择，竞争政策包含竞争优先、竞争中立、谦抑干预和比例原则；微观方面，应着力通过做“减法”（减轻企业的竞争负担）做“加法”（增加企业的竞争机会相结合）的方式，共同保障企业的自由竞争，同时注重以竞争法和公平竞争审查制度规制行政性垄断来保障企业公平竞争。[3]
有学者认为，竞争是创新的源动力，对推动我国经济转型升级具有重要意义，相应地，竞争政策也就成了现代市场经济国家竞争治理的工具选择。我国正逐步确立竞争政策的基础性地位，确立公平竞争审查制度，加强产权保护，倡导公平、公开、公正的市场竞争。持续开展竞争政策宣传的同时，还面临着供给侧结构性改革和创新驱动发展战略对竞争政策实施提出的新要求，保障贸易和投资自由化国际合作的新标准，平衡保护知识产权与促进竞争的新要求，反垄断执法面临新兴行业的挑战等问题。提出要保障竞争政策实施程序的合法性和透明度，建议不要做整体状况评估报告，应该侧重于具体的产业评估，建议从竞争状况评估转为竞争政策评估，从结构分析转向结构和行为分析并举，从产业政策评估转为公平竞争评估。同时，注重竞争政策与创新的协调，注重律所、企业与执法机构间的沟通，注重竞争法人才的培养。为保障供给侧结构性改革中有效实施竞争政策，应促进竞争政策实施的思维转型，如促进市场创新，加快发展、转换动能；优化资源配置，促进产业结构调整；降低企业成本，营造便利营商环境；加快职能转变，更好发挥政府作用等。为保障竞争政策的落实，建议全面实施公平竞争审查制度，进一步强化反垄断执法。[4]
有学者认为，公平竞争审查制度本质上是以竞争价值作为衡量、评价其他政策的“尺子”，要求其他政策应当在符合公平竞争的前提下制定和实施。首先，在政策层面，公平竞争审查制度对应的是竞争政策，对其他政策施加公平竞争的衡量标准，与我们一贯强调的“竞争政策的基础性地位”一脉相承。其次，竞争政策是国家政策的一种，属于公共政策范畴，竞争政策的主要目标，甚至唯一目标就是经济效率，所以应当属于经济政策的范畴，不宜说追求国家利益的公共政策应服从竞争政策基础性的要求。申言之，竞争政策基础性地位的判断，包含三层含义：一是追求国家利益的公共政策，可以突破竞争政策基础性地位的限制；二是追求非经济性社会利益的公共政策，原则上应遵守竞争政策的基础性地位，但必要时可以通过限制竞争的方式来实施；三是追求经济利益的各种经济政策，应以竞争政策为底线，严格遵守竞争政策的基础性地位。[5]
有学者认为，价值规律是市场经济的基本规律，竞争是市场经济的本质要求。改革开放以来，我国竞争政策的演进呈现出清晰的脉络，竞争的作用和地位不断得到强化和提高。从理论逻辑上讲，发挥市场在资源配置中的决定性作用，也就从根本上确立了竞争政策的基础性地位。在现代市场经济中，竞争具有特别重要的价值，它能够驱动资源的不断流动，为消费者提供更多的选择机会，促进机会均等。更为重要的是，竞争能够迫使隐藏信息显现出来，为生产和消费提供有效指引，从而保证经济繁荣和社会充满活力。因此，确立竞争政策的基础性地位，需要深化经济体制改革，而自由进入、确保各类市场主体的平等地位、围绕竞争政策完善政府政策体系是三个关键要素。第一，我国目前的市场进入障碍主要是行政性垄断、行政审批所导致的，因此，消除政府不合理干预行为所形成的市场进入障碍是强化竞争政策基础性地位的第一步，也是关键性的一步。第二，确保各类市场主体的平等地位，健全以公平为原则的产权保护制度，全面依法平等保护民营经济产权，依法严肃查处各类分割民营企业人才流动权益的行为，完善生产要素市场，提高生产要素的流动性，给予各类市场主体平等获取生产要素特别是获取重要生产要素的权利。第三，以竞争政策为中心，完善政府政策体系，政府政策的出台需要经过公平竞争审查。需要调整竞争政策与产业政策的关系，政府的政策体系应该围绕竞争政策来建立健全，产业政策应从纵向转向横向。[6]
综上所述，学界大致形成共识，竞争政策应是市场经济条件下一个国家的基础性经济政策，贯穿于其他经济政策制定和实施的始终，其目的是保障市场竞争不被政府干预经济的行为所扭曲。[7]竞争政策基础性地位由政策本身和该政策在国家所有经济政策乃至社会政策中的地位和作用两部分组成：竞争政策一般包括竞争法律法规、有关竞争的规范性文件、竞争执法司法、竞争倡导举措等，以及它们相互之间的关联关系与共振效果。[8]基础性地位表明一国对竞争政策的认识和态度，意味着竞争政策在一个国家的各类经济政策体系中居于基础性和前置性地位——“基础”说明任何经济政策的制定实施都要以竞争政策为衡量标准，在竞争政策基础上制定和实施，并且实施中发现有违竞争的行为应予以矫正；“前置”说明任何经济政策在制定过程中原则上不经竞争评估不得出台实施。为确定我国竞争政策的基础性地位，除加强竞争执法外，有学者还结合我国竞争文化不浓厚的背景，提出了“竞争推进”（也叫“竞争倡导”）的思路，希望借助于竞争执法之外的其他手段（比如竞争宣传、竞争评估和竞争审查等）来推动竞争文化，化解竞争执法的困境。[9]有关竞争文化的理解，我国学者大致持两种意见：第一，将竞争文化归纳为一种主观认知。如有学者主张竞争文化是对竞争的态度、观念或评价，属于非正式制度的范畴；有学者认为竞争文化指一种对促进和维护竞争之价值的普遍理解与认知。第二，认为竞争文化包括主观认知和制度构造。如有学者提出，可将“竞争文化”概括为关于市场竞争的一系列思想观念、商业规划和法律制度的总称。[10]
第二节 竞争政策与产业政策
改革开放以来，受限于市场发育程度低及政策惯性等缘故，在很长一段时间内中国实施的是政府主导的选择性产业政策。在推动经济发展与产业结构演进方面，产业政策居于主导、核心地位，而竞争政策往往处于次要、从属的地位。在发展初期，政府主导型的选择性产业政策在推动市场化改革和促进经济及产业发展方面发挥了重要作用。[11]但随着中国经济的快速发展，选择性产业政策限制竞争、扭曲竞争所带来的不良政策效应日趋显著。尤其是进入“十三五”时期后，中国经济发展进入新常态，优化配置效率、提升经济发展的质量和效率、激励创新成为中国经济发展的重要方面。而公平竞争是优化资源配置、推动效率提升与激励创新的源动力。在这种情形下，传统的选择性产业政策模式已不能适应新经济发展的要求，强化竞争政策并推动产业政策的转型，成为中国进入新发展阶段后，经济高质量发展的必然选择。因而，在“十三五”时期，中国不断强化竞争政策，明确提出确立与强化竞争政策的基础性地位，着手建立公平竞争审查制度，加大了反垄断执法的力度，在建立公平开放、竞争有序的市场环境方面取得积极进展，但仍存在一些突出问题亟待解决。
进入“十四五”时期，中国经济发展面临更加复杂严峻的国内外形势。国际方面，贸易保护主义抬头，国际贸易规则面临重构，发达经济体在高技术领域加强了对中国的封锁。国内方面，经济发展的效率与质量亟待提升，创新能力还不能满足经济高质量发展的需求。应对复杂的形势变化，中国迫切需要提升资源的配置效率，畅通国内大循环，加快推动本土创新能力与技术能力的提升、在更高水平上推动对外开放，而这需要充分发挥市场竞争及竞争政策的基础性作用，并能发挥好产业政策的作用。其实，产业政策与竞争政策的关系及其相对地位是随着工业化进程而不断改变的。在工业化早期，两者之间的冲突会十分尖锐，产业政策往往居于相对强势的地位；随着工业化进程不断推进，产业政策与竞争政策之间的冲突将逐渐消失，竞争政策具有相对强势的地位，产业政策转向“竞争友好”模式，两者之间的关系将逐渐变为互补。[12]如何协调好产业政策与竞争政策成为当下我国经济改革的关键。
有学者认为，我国产业政策的改革方向是构建竞争友好型产业政策。产业政策公平竞争审查可以保证产业政策尊重市场机制，可以防止产业政策异化并尽可能实现产业政策中性化，可以将产业政策措施对竞争的损害降至最低，是产业政策改革的重要措施之一，契合我国产业政策改革的目标。我国在确立了公平竞争审查进路的基础上，借助于《反垄断法》的有效性实施这一助推力量，遵循比例原则所要求的分析框架进行产业政策公平竞争审查，即分析产业政策目的是否具有正当性，产业政策措施是否可以实现产业政策的目的、是否对市场竞争的损害最小，产业政策目的与竞争损害之间是否达到利益均衡。产业政策公平竞争审查可以预防和减少行政垄断行为，有效抑制产业政策的负面效应，将产业政策对市场竞争的影响维持在必要的、合理的、适度的范围。我国产业政策公平竞争审查的目标并不是要废止产业政策，而是要防止产业政策的滥用及过度适用，促进产业政策的转型与审慎出台，进而预防和减少行政垄断行为的产生。[13]
有学者联系我国产业政策和竞争政策的争辩，剖析公平竞争审查制度的背景，借鉴间断平衡理论，从制度变迁视角分析我国公平竞争审查制度的形成发展。认为公平竞争审查制度的建立是保证市场在资源配置中起决定性作用、全面深化改革的巨大一步。公平竞争审查制度的出台在实践上标志着产业政策垄断地位彻底一去不复返和竞争政策垄断地位开始构建，即竞争政策是在产业政策的基础上发展起来的。公平竞争审查制度不仅将政府排除、限制竞争的行为置于国家经济运行的整体目标之下，而且把政府对市场的宏观调控置于竞争政策的规制范畴之内。[14]
有学者认为，“十三五”期间，中国强化了竞争政策的制定与实施，逐步确立了竞争政策的基础性地位，着手建立了公平竞争审查制度。与此同时，反垄断部门进一步细化相关法律法规，加强了反垄断执法工作。但产业政策与竞争政策之间仍存在较为激烈的冲突，并对产业与经济的高质量发展带来诸多不良影响。同时，国际贸易规则的调整、数字经济与平台经济的发展对中国的竞争政策与产业政策的制定实施带来新的约束与挑战。为此，在“十四五”期间应当协调好产业政策与竞争政策的关系。具体而言，应以竞争政策为基础加快推动产业政策的转型，在产业政策与竞争政策的协同互补关系中，竞争政策应居于基础性地位，产业政策要服从于竞争政策。完善公平竞争审查制度，以竞争政策约束产业政策，推动产业政策制定程序与组织机制的再造与公平竞争审查制度的前置。根据数字经济的发展新态势调整完善竞争政策：一是加强对数字经济中新模式、新业态的研究，鼓励社会各界协同治理；二是规范平台经济产业生态健康发展，营造自由公平的市场竞争环境；三是明晰数字经济中的权责问题，完善法律法规体系，注重对消费者个人隐私权益的保护。[15]
有学者从具体行业出发（成品油市场），认为随着我国供给侧结构性改革的深入推进，我国的石油、石化垄断企业如今也正处于前所未有的改革进程之中，通过混合所有制企业改革推动，在石油行业的上游和下游环节中引入竞争机制，进一步强化并凸显市场在资源配置中的决定性作用。但我国的成品油市场还存在市场竞争主体的交易对象不可选择性、拒绝供油、价格垄断等问题，主要原因在于竞争政策与产业政策的不协调。为此，一要确立成品油市场中竞争政策的一般优势地位：首先，要在国家层面确立公平竞争审查制度；其次，应当着眼于竞争政策与产业政策的冲突之处；再次，应当具体构建动态的反馈调整机制。二要促成石油产业监管机构与反垄断执法机构之间的执法协调，主要是追求执法价值目标的协调，建立信息共享与信息披露制度。三要灵活安排适用除外框架下的和解制度：首先，应通过竞争政策的制定和完善来进一步明确执行和解制度的实施前提和具体标准，进而明确执行和解制度在成品油市场反垄断执法中的适用前提和具体规则，促进执行和解制度在石油领域的普遍适用；其次，应当明确执行和解制度在《反垄断法》中存在的意义和作用，即为了提升反垄断执法机构的行政执法效率而做出的制度安排。[16]
综上，竞争政策与产业政策并不是相互矛盾的两个主体，只不过是在不同经济发展阶段上国家所选择的侧重点不同所导致的区别，二者关系的发展趋势是竞争政策逐步成为优先选择。从理论上看，竞争政策与产业政策在政策目标、理论基础，以及相互作用等方面既有一定的互补性和一致性，但也存在着严重的冲突。第一，无论产业政策还是竞争政策，都是在市场经济体制下政府进行设计的产物。第二，产业政策如果设计和应用得当，能够弥补市场失灵。另外，产业政策与竞争政策在对市场失灵进行弥补的过程中也都有出现政府失灵的可能性，在这方面两种政策也有一定的一致性。第三，产业政策也期望实现合理的竞争，并防止垄断现象的出现，在这一点上，产业政策与竞争政策存在着一定的一致性。但是，产业政策与竞争政策的理论依据是不同的，产业政策在很多情况下是与赶超战略相联系的，而竞争政策的理论基础是市场对资源配置起着优化作用。并且作为政府对经济运行进行调控的公共经济政策，产业政策与竞争政策都将对整个经济系统内所有厂商产生影响，但产业政策与竞争政策的作用对象却有着显著的区别，其实现形式和作用机理存在较大差异。长期以来，中国的产业政策一直居于强势地位，但是其政策效果并不理想，特别是与创新引领经济发展和完善市场竞争机制的要求存在冲突。随着社会主义市场经济的发展，市场在资源配置中发挥决定性作用，竞争政策的地位将更加重要。因此，竞争政策与产业政策协调机制的设计非常关键，在充分发挥竞争政策作用的同时，要处理好竞争政策与产业政策之间的关系。为此，首先要充分发挥好公平竞争审查制度的作用。中国的产业政策绝大多数都是通过国务院各部门和各级地方政府出台的规章、文件和具体政策措施来进行的。只要公平竞争审查制度能够贯彻实施到位，就可以最大限度地消除产业政策与竞争政策的冲突，从而在确定竞争政策优先地位的前提下协调产业政策与竞争政策的关系。其次，可以实行反垄断的负面清单管理模式，在所发布的相关产业政策法律、法规或其他文件中要明确说明不适用于《反垄断法》的情形，并应在相关产业政策发布之前通知反垄断委员会。据此，反垄断和公平竞争审查执法机构可以依据反垄断委员会提供的信息建立反垄断管制的负面清单，避免竞争政策与产业政策在执行上的冲突。最后，完善反垄断豁免的细则，进一步修订完善相关法律法规，更好地发挥反垄断委员会的作用，加强反垄断和公平竞争审查执法机构的衔接，逐步形成一个既有顶层协调机构，又有强有力的执法机构的有机整体。
第三节 竞争政策与竞争中性
竞争中立政策源于澳大利亚的国内经济改革措施。20世纪80年代，澳大利亚为提高生产力，创造新的就业和促进经济增长方式的转变，选择以自由和开放的竞争政策作为国内经济改革的引擎，并由此开始与各州和领地政府进行谈判。1992年，澳大利亚委托Frederick G.Hilmer团队撰写《国家竞争政策审查报告》。该报告指出，澳大利亚的竞争政策应具备六个要素[17]，“竞争中立”位列其中。1994年，澳大利亚政府理事会于霍巴特会议上同意了《国家竞争政策审查报告》中阐述的竞争政策原则。1995年，澳大利亚联邦与各州和领地政府最终达成了《竞争原则协定》。该协定对“竞争中立”作出如下阐述：“竞争中立政策的目标是消除从事重大商业活动的公有制实体造成的资源分配扭曲，国有企业不应仅仅因为其公有制而享有任何竞争优势。这些原则只适用于公有制实体的经营活动，不适用于这些实体的非经营、非营利活动。”1996年，澳大利亚发布了《联邦竞争中立政策声明》。该声明不仅对竞争中立的概念进行了再次确认，而且还确立了竞争中立的五项原则[18]，构建了澳大利亚版竞争中立政策的主体框架。最终，澳大利亚通过实行竞争中立政策，从实质上消除了政府所有制优势，显著提高了国有企业的效率，使国有企业的商品价格与资源成本相匹配，避免了资源分配扭曲，从而确保了澳大利亚的国内经济改革顺利推进。
随着2008年全球金融危机的爆发，西方国家逐步意识到国有企业尤其是发展中国家的国有企业在国际贸易中所发挥的重要作用。因此，为了有效维护本国利益、确保各类企业公平参与竞争，美国、欧盟、经济合作与发展组织（OECD）等国家或国际组织开始在国际层面上大力推广竞争中立政策，并进一步拓展澳大利亚竞争中立政策的具体内涵。2009年以来，在美国和欧盟的支持下，OECD针对竞争中立政策发布了《国有企业和竞争中立原则2009》《澳大利亚的竞争中立和国有企业》《竞争中立和国有企业：挑战和政策选择》等系列报告，对世界各国产生了重要影响。OECD将竞争中立定义为“在经济市场中没有任何实体受到不正当竞争优势或劣势的影响”。OECD在借鉴澳大利亚竞争中立政策五项基本原则的基础上，提出了竞争中立的八项基石：一是精简国有企业的运行方式；二是识别直接成本；三是实现商业回报率；四是合理考量公共服务义务的成本；五是税收中立原则；六是监管中立原则；七是债务与补贴中立原则；八是政府采购中立原则。简言之，OECD版的竞争中立政策只是对澳大利亚版竞争中立政策的具体内容进行了简单延伸，在并未充分考虑不同国家国有企业的特殊性、在市场中的作用，以及其对经济活动影响的情况下，只对竞争中立制度作出了一般性规定。
欧盟则基于区域内各国经济发展现状的不同，在区域内部和国际两个层面实施不同内涵的竞争中立政策。欧盟在其区域内部虽未明确提出“竞争中立”一词，但其在相关立法中无不体现竞争中立的理念，可视为欧盟区域内部的竞争中立政策，其目的在于确保实现欧盟区域内部国有企业和私营企业之间的公平竞争。第一，欧盟在《欧盟运行条约》第106条中明确规定了国有企业应遵守竞争规则。第二，《欧盟运行条约》第107条中严格控制国家援助。在欧盟，国家援助不仅包括注资或赠款，还包括减税或免税、减少社会保障费用和保证。第三，发布“透明度指令”。“透明度指令”要求既有商业活动又有非商业活动的国有企业需要将其账目分开，以证明其预算是如何在商业活动和非商业活动之间进行划分的。除此之外，欧盟还在国际层面推行内涵不同于欧盟区域内部的竞争中立政策，试图将OECD版的竞争中立政策上升为国际贸易的共同行为准则。2012年，欧盟与美国联合发布了《欧盟和美国关于国际投资共同原则的声明》。该声明明确指出，各国政府应努力提高国家影响力对商业企业构成的具体挑战的认识，努力协调应对这些挑战的方法，并强调欧盟和美国支持OECD在“竞争中立”领域的工作。欧盟在区域内部层面实施竞争中立政策主要是将“竞争中立”作为区域内部的治理工具，而其在国际层面倡导的竞争中立政策则是着眼于构建具有共识性的国际贸易规则。
美国在国际贸易谈判中积极输出竞争中立政策。美国并未选择将竞争中立政策引入其国内法律或政策体系之中，而是积极向其他国家和地区输出OECD系列报告中提出的有关竞争中立的要求。第一，美国在与其他国家签订自由贸易协定时普遍设置由对方单方面遵守的竞争中立条款。第二，美国在其《2012美国双边投资条约范本》第2条第2款中直接明确规定由缔约方授权行使任何管理、行政或其他政府权力的国有企业也应遵守缔约方的义务。当需要打压某些国有企业，甚至是一些非国有企业时，将这些企业认定为与该国政府之间存在关联是美国的常用方法。这实际上是将这些企业的行为视为该国的政府行为。第三，美国还曾在跨太平洋伙伴关系协定（TPP）谈判过程中积极倡导竞争中立，企图利用TPP牢牢掌握国际贸易规则的制定权。美国在参与TPP谈判时曾针对国有企业要求其他参与谈判的成员国遵守一系列的要求，如确保国有企业基于商业考量进行商业交易、确保获得补贴的国有企业没有优势也不会削弱美国私营企业的实力、对国有企业和私营企业进行公正监管等，这些要求绝大多数体现的是OECD的研究成果。实际上，美国在国际层面积极输出竞争中立政策，目的在于通过约束其他国家的国有企业，以保障美国自身的国家利益，主导全球贸易体系。
有学者认为，基于解读视角的不同，竞争中性的涵义也有不同，竞争中性具有非常鲜明的实用主义特征，包裹了功利主义的价值诉求。澳大利亚强调国有企业改革；欧盟规定一般性原则，着重于成员国服从统一的竞争规则；美国则致力于将竞争中性推向国际贸易准则。对于我国来说，应当走出所有制误区，认识到竞争中性的价值内核是政府与市场的基本矛盾，其目标在于维护各类主体平等参与市场竞争，摒弃一切妨碍竞争的干扰，凡是导致非中性的因素都应当予以矫正。在政府与市场共同构建的二维象限下，竞争中性应当因循五对矛盾关系实现其进路，解决协调竞争政策与产业政策、国有企业与私营企业平等法律适用、保障大小企业公平竞争、一视同仁内资企业与外资企业、本地企业与外地企业同时发展的问题。最终构建实现竞争中性的三层次制度体系：一是以公平竞争审查制度为主导，明晰公共利益的界定范围，形式公平事项采取原则禁止与例外豁免的做法，除非有法律规定或者确有必要不予例外，对于追求实质公平的政策，审查标准应适度放宽，由“原则禁止+例外豁免”转变为合理性审查；二是竞争法律制度为基石，明确反垄断与反不正当竞争法的核心地位，完善竞争中性的配套制度，保障竞争法规则的公平公正，竞争执法的公平合理；三是促进中小企业帮扶制度发展、推动国有企业改革为辅助。通过上述三项制度协调并举，以实现中国的竞争中性。[19]
一、政府的竞争中性
为了更好发挥政府作用，政府必须强化竞争政策的基础性地位，能够用竞争政策解决的问题就不应有政府干预的介入。首先，市场作为资源配置的最佳手段，在市场机制自身能够有效运转的情况下，政府应充分尊重并利用市场机制，使各类市场主体广泛开展积极竞争，从而达到市场机制功能的最大化。其次，市场机制存在着自发性、盲目性等显著缺陷，在市场失灵现象发生时，政府作为社会公共利益的代表者，又肩负着主动维护市场公平竞争的义务，通过国家干预解决市场失灵的问题并保障宏观经济平稳运行。最后，政府在维护市场公平竞争的过程中，也应防止自身滥用行政权力排除、限制竞争，因为政府对市场失灵现象的矫正，并非代替或排斥市场机制的存在，而是在充分尊重并利用市场机制的基础上，对市场机制的合理补充。在风险社会，源自政府公权力的风险带来了一系列的问题和挑战。因此，政府在特殊情况下对市场的干预行为理应受到必要的限制，而竞争中立政策的引入恰好可以起到限制政府不正当、不合理地干预市场的作用，从而可以成为中国规范政府行为的重要工具。
有学者结合相关国家竞争中性政策实施的情况，通过横向对比“澳版”、“OECD版”和“美版”竞争中性原则在针对市场、强调重点、政府干预及实施成效等方面的异同，并利用商品市场管制（PMR）指标对我国竞争中性效果进行国际比较，发现我国竞争中性原则还未得到深入贯彻，改革步伐远落后于他国。从纵向上来看，我国经济改革与竞争中性具有兼容性，但存在行政垄断、市场准入、隐形补贴等方面的监管非中性现象与法律缺失的异质性因素。因此，提出避免过度干预，激发竞争中性潜能；加强公正监管，累积竞争中性动能；完善法律机制框架，构筑竞争中性势能；发挥各方合力，打造竞争中性智能的监管改革方向的建议。[20]
有学者认为，我国的《反垄断法》存在对政府行为竞争中立规制缺失的问题，经济体制改革呈现出“碎片化”、“冲突化”和“非规范化”现象，其原因在于对《反垄断法》的地位和机理缺乏准确把握，致其在构造和适用上出现了偏差，无法为禁止政府扭曲提供框架支撑。秩序自由主义理论揭示，《反垄断法》不仅因与《宪法》的紧密联系而具有禁止政府扭曲的合法性，而且其对竞争的保护本就涵盖对政府扭曲的禁止，欧盟竞争法的制度构造也充分印证了这一点。中国《反垄断法》一直与《宪法》相疏离，固守行政垄断专门规制的藩篱，极大地限缩了在此方面的作用。因此，必须回归其与《宪法》的联系，以提高权威性，同时完善其一般规制框架，形成专门规制与一般规制相结合的规制体系。建议在直接规制层面，全面评估政府行为对竞争的影响（竞争审查），提出避免或纠正政府扭曲的建议（竞争倡导）；在间接规制层面，追究政府庇护或纵容之下的企业反竞争行为的反垄断责任，排除政府扭曲的影响（竞争执法）。将政府行为纳入《反垄断法》的规制范围，竞争倡导要直接避免或纠正不合理的政府扭曲，竞争执法要间接排除不合理的政府扭曲的影响，最终要使得反垄断审查与《宪法》规定的市场经济体制相适应。[21]
有学者认为，公平竞争审查制度的实施有利于清理违反公平、开放、透明市场规则的政策文件，将对民营经济发展发挥直接促进作用。但目前公平竞争审查制度还存在审查标准中“竞争中立”政策的缺失、审查对象中对存量政策法规有效审查的缺位及审查实施中监督控制机制的弱化等问题。对此提出的建议是：首先，将“竞争中立”政策纳入公平竞争审查制度的基本理念与实施标准中，将竞争中立确定为我国的基本竞争政策，进一步修正和完善公平竞争审查制度的审查标准体系。其次，建立回顾性审查机制，清理限制竞争的政策措施存量，通过在地方立法后评估中增加竞争评估相关内容的形式，替代公平竞争审查制度发挥回顾性审查作用。最后，重塑反垄断主管机构职权，明确其竞争评估与竞争倡导职能，构建公平竞争审查制度的外部控制机制。[22]
有学者认为，依照竞争中立原则的要求，税收政策应符合“税收中立”的要求，即税收不应干扰和扭曲市场机制的正常运行，不对任何一类市场经济参与主体施加不合理的税收负担或税收优待。当前我国存在高度碎片化的地方税收优惠政策，导致实际税负在各地区间极不平等，扭曲了市场竞争机制，与竞争中立原则的基本精神相违背。因此，应当依托于我国公平竞争审查制度的实施，实现对地方税收优惠政策的整合、清理、改进和修正，消除其中违背竞争中立原则的规范；尔后，以税收优惠统一立法的形式，将税收优惠法律规范的制定权力收归中央，各地仅在中央统一立法授予的裁量幅度内享有税收优惠政策的制定和协调职权，以确保全国统一市场的税制体系均符合竞争中立原则的要求。申言之，其一，应明确竞争中立原则对税制问题的有效统率。我国地方税收优惠政策的法律治理应当遵循“先清理、后重构”的“两步走”框架策略。其二，完善地方税收优惠政策的公平竞争审查。考虑地方税收优惠规范性文件的极度庞杂，各级财税部门有必要依照《管理办法》第44条中有关税收规范性文件集中清理的规定，系统性地开展此项工作，在整合碎片化政策、清理反竞争规定的基础上，真正促成地方税收政策体系的简化和完善。其三，促成我国税收优惠的统一立法。在税收优惠法定主义与竞争中立原则的统一指导下，我国税收优惠的统一立法应当实现如下目标：首先，应当与作为上位法的《宪法》价值相符，这主要是指《宪法》中的税收法定主义要求；其次，又要与同位阶的其他税收法律规范体系相协调，这主要是指要与各部门税法中有关减免税的规定协调统一；最后，税收优惠统一立法自身内部不存在相互矛盾的制度设计。[23]
简言之，在竞争中性视域下，政府监管失灵需要竞争中性准则的调整，推行公平竞争审查制度也需要以竞争中性原则为基础。因此，在竞争中性视域下，国家应加强立法，提高竞争中性的法律地位。正值《反垄断法》修改之际，在其中引入竞争中性政策既是对现实经济发展的有效回应，也是反垄断法长足发展的必须。首先，完善竞争中性的激励机制、定期评估、信息披露及绩效评价，确定对竞争非中性行为的约束方式和惩戒机制，确保不同市场主体公平竞争，维护市场主体权益。将分散在多个文件中的竞争中性原则、竞争非中性行为认定、竞争非中性行为的有效约束机制进行整合优化，形成准入、价格、投资、激励、评估、信息披露、奖惩机制等多维的竞争中性法律法规，从而提高竞争中性的法律地位，有效约束竞争非中性行为。其次，政府应转变理念，保障竞争中性的有序推进。建立市场准入前系列文件竞争中性审查理念，通过审查纠偏修改市场准入过程中的竞争非中性行为；形成市场准入流程竞争中性理念，避免竞争非中性行为对市场准入主体的选择偏倚；构建市场准入后参与主体的公平竞争理念，严厉打击企业之间的产权差异、国别差异、地域差异所带来的歧视性或差异性政策；构建市场退出全流程的竞争中性理念，避免因产权、国别、地域所产生的异质性退出政策。同时，强化监管，有效约束竞争非中性行为。完整的竞争非中性行为监督体系包括政府、企业、社会组织或个人等非利益相关人监督地方政府或监管机构对企业实施的各种行为是否存在竞争非中性。需要建立“以信息公开为前提，以数字化监督为工具，以多主体监督为手段”的有效制衡机制，从而限制竞争非中性行为。先要求各类企业公布财税、补贴、土地等信息，从而为不同主体甄别竞争非中性行为提供数据基础；后建立全国企业信息平台，对不同企业竞争非中性行为进行信息化监督。最后，需要政府做好评价，为竞争非中性提供反馈机制。需要建立竞争中性评价指标体系，并由非利益相关方组成评估机构或第三方对省市县三级政府的竞争中性程度进行评估；建立竞争中性程度评估结果与官员绩效及晋升激励相挂钩的激励机制；通过约谈、巡视、督察等常态化方式，有效约束地方政府行为，从而更好地推进竞争中性，营造公平竞争的营商环境，为中国经济高质量发展提供制度安排。
二、国有企业的竞争中性
国有企业的不平等竞争优势是竞争中立规则要解决的主要问题，因为国有企业破坏了公平的市场竞争环境，不利于市场主体之间的公平竞争，主要原因是国有企业要么是政府直接拥有，要么是能够获得政府的优惠政策。竞争中立规则不仅存在于澳大利亚模式和OECD模式，在新签署的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）中，同样有竞争中立规则的确立，该协议的目的就是要营造一个公平的市场竞争环境，让所有市场主体均能在公平的条件下展开竞争。为此，协议要求成员国限制国有企业的活动，让外国企业在国内能够和国有企业一样享有无差别待遇。除禁止对国有企业实行专门的免税外，还要求不得降低产品与服务的价格，禁止国家排斥外国企业与本国企业的优先交易。
国有企业是竞争中立规则的核心议题，但是，目前在国际上还没有关于国有企业的统一标准定义。OECD对国有企业的定义是“占有全部、多数所有权或重要的少数所有权由国家掌握、控制的企业”。世界银行政策研究报告对国有企业的定义是“政府拥有或政府控制的、从产品和服务的销售中创造主要收入的经济实体”。瑞典、芬兰等国则把“凡是国家资本占企业资本的51%以上，国家股东履行所有权的企业”界定为国有企业。CPTPP新架构共识保留了原TPP超过95%的项目，其中包括对国有企业的界定。在TPP中，美国采用《美国—新加坡自由贸易协定》下关于新加坡国有企业的定义，即“商业运营直接或间接为一国政府所有或受其影响的企业”。其中，对所谓“有效影响力”的含义解读比较复杂，它是指政府的表决权在20%以上，即使国家不直接所有，通过国有控股公司或其他国家企业间接所有的表决权，也要加算在内。事实上，不仅在中国有在市场中有巨大的影响力的国有企业，在一些成熟的市场经济国家同样存在着具有优势竞争力的国有企业，这些在能源、金融、通信等领域有国家扶持的国有企业把控着国民经济的命脉。而国有企业的不平等竞争优势正是竞争中立规则要解决的主要问题。
有学者认为，在国内层面，自改革开放以来，国企改革的重心是将国企改造为独立自主的竞争主体。但是，当国企以一个“正常的”竞争者的角色进入市场以后，其在监管、税收、融资等方面的倾斜性政策会对私企产生“挤出效应”。在国际层面，竞争中性成为西方国家继国家安全审查之后限制国企对外投资的新工具。学者认为，在国企改革中引入竞争中性能妥适解决上述“内忧外患”，应考察发达经济体尤其是倚重国企的新兴经济体的经验与教训，坚持以所有制中立为前提，采取嵌入式和渐进式的改革进路，并通过“一带一路”倡议向世界推广中国方案，积极参与竞争中性国际规则的再造。具体路径上，应秉持“入乎其内、出乎其外”的方法论，从国企内部结构优化和外部竞争环境塑造两方面推进竞争中性改革。内部改革优化应坚持以分类改革为中心，建议采用“概括+列举”的方式对公益性国企进行更加细致的界定；外部竞争环境塑造应坚持以反垄断法为基础，在正式制度中体现竞争中性的话语表达，将公平竞争审查制度引入《反垄断法》，完善国企反垄断豁免制度。[24]
有学者认为，竞争中性政策作为《反垄断法》修订过程中的重要议题之一，其确立关系着社会主义市场经济体制的完善，并且体现着对经济法中市场与政府间关系这一最基本问题的回答。在我国，竞争中性政策主要聚焦于国有企业与民营企业之间的竞争差异，保证政府“对各类所有制企业平等对待”。申言之，竞争中性政策的实现需要保证市场中的各类企业在竞争的过程中，在市场结构、企业行为、经济绩效上不具有不当的竞争优势或劣势，防止不当干预，进而实现各企业之间的公平竞争，提高资源配置效率。具体而言，明确国有企业在市场中应保持适度的市场份额，降低市场进入壁垒，减少政府的不正当干预，对国有企业的公共服务行为所产生的成本与正常商业活动成本进行必要的区分，对合理的公共服务行为的成本进行必要的补贴，使国有企业尽可能在竞争中处于一个较为公平的地位。在评价国有企业和民营企业在竞争上的平等性时，应当考察国有企业用于非公共服务等职能的资产，是否获得与市场水平相当的回报率。对国有企业和民营企业债务情况进行必要监管，允许国有企业和民营企业的合理退出。作为一项系统性工程，竞争中性政策的实施需确定合理的适用范围，规制行政垄断，协调公平竞争审查制度的实施。不仅需要确立竞争法律制度的核心地位，同样也需要外商投资法、税法、银行法等其他相关法律的支撑与配合。[25]
有学者认为，《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》中所确立的市场公平竞争审查制度，应包括竞争性国企这一市场主体。针对当前我国竞争性国企纵向价格垄断法律责任制度缺失的问题，通过结合首例大型竞争性国企——茅台和五粮液纵向价格垄断案及相关事实，对竞争性国企进行全面、系统性分析。认为当前国企反垄断追责还存在责任主体不明确、责任体系不健全等问题，单独适用民事法律责任无法有效保障相关当事人的权益。一是《反垄断法》本身未规定相关民事责任形式及内容，且违法经营者承担民事责任对应的法律依据不明确；二是适用民事赔偿责任形式内容过于轻薄，无法达到赔偿损失与威慑惩戒的双重效果。近几年，企业纵向价格垄断案件数量不断攀升，当务之急是确认竞争性国企实施垄断行为的反垄断法规制主体地位。又由于过渡时期的国企改革具有一定时效性，而且该阶段对于国企应当采取更为严格的法律监管。因此，应在适用现行责任框架的前提下，构建一般法与时效性特别法相结合的竞争性国企纵向价格垄断法律责任制度。首先，应对达成或实施纵向价格垄断协议的经营者适用不真正连带责任制度，并明确责任分配原则。其次，应对竞争性国企纵向价格垄断协议的主要实施者明确规定其法律责任，即实施者个人也应作为责任承担的对象，在此基础上建立双罚制责任制度。一是丰富责任承担的形式，二是完善“宽恕制度”，完善民事责任相关规定。另外，建议设立私人提起反垄断诉讼制度，补充刑事责任相关规定。[26]
有学者认为，国企价格垄断不仅损害了市场自由公平竞争，也阻碍了经济效率的提升，更与全面深化经济体制改革及建设统一开放、竞争有序市场体系的发展目标背道而驰。以可竞争市场理论为代表的经济学理论和反垄断法理论的发展与完善，为反垄断法规制该类行为提供了正当性与可行性。我国国企价格垄断的反垄断法规制路径应重点从确定规制的基本原则、确立规制的具体类型及方法这两方面进行建构。申言之，反垄断法对国企价格垄断的规制，应结合国企所在市场的具体条件、环境及特殊性，实行“全面适用+个别豁免”，以寻求国企“垄断结构状态”与“有效竞争行为”之间的协调均衡，同时再通过“成本效益原则”来具体分析与权衡。根据掠夺性定价、价格歧视、转售价格维持以及固定价格等行为的具体形态、特征、竞争效果来予以分文类别地分析和考察，逐渐形成一套科学、完整、全面有效的规制路径与方法。[27]
有学者认为，当前正蓬勃展开的新一轮央企合并改革，对一些行业的市场竞争产生巨大影响，并使反垄断主管机构的竞争审查面临着如何协调政府意愿与促进企业提升国际竞争能力的挑战。通常而言，我国的央企合并为行政性合并，多数情况下，企业并不是自由交往、自主“联姻”，系由政府“撮合”，受政府监管，政府意愿起决定性作用。并且总体而言，企业国际竞争力成为一个弱化反垄断审查力度的因素，有利于提升本国企业国际竞争力的大企业并购，各国的竞争审查往往表现得较为宽容，但我国的《反垄断法》却并未提及。因此，为应对挑战，集中审查工作需坚守竞争政策的基础性地位，辩证看待企业规模与国际竞争力的关系，同时通过与当前正在探索的公平竞争审查制度分工合作、竞争执法权与政策协调权分立配置、经营者集中豁免规则完善等，平衡维护市场有效竞争与实现政府产业政策及发展战略的关系。申言之，竞争政策的基础性地位并不意味着其具有绝对的优先性，特殊情况下，基于公共利益最大化，反垄断审查制度也对产业政策、国家战略予以更多关注，甚至在制度框架内对相关合并予以特别豁免。我们应认识到企业合并并不是简单的行政拼凑，在关注央企合并所带来的规模经济、范围经济正面效应的同时，也要充分估量其负面效应。在央企合并审查时，需在严格与宽松间保持平衡，在维护竞争政策的基础性地位、国内市场有效竞争与维护国家利益、社会公共利益之间保持平衡。应全面实施公平竞争审查制度，将央企合并重组政策措施纳入审查范围；改革经营者集中审查体制，竞争执法权与政策协调权分立配置；明确规定反垄断审查中应考虑国际竞争力因素，根据产业特点和经济发展形势适度放宽审查标准；完善公共利益豁免制度，约束经营者集中的例外特批。[28]
有学者认为中国国企近年来的迅速发展已经引起发达国家的高度警觉，因政府对国企特别优待而形成的竞争中性偏离问题，成为发达国家责难的重要原因。此外，竞争中性作为重要经贸议题在发达国家和OECD模式的推动下呈现国际法化的趋势，中国监管部门已经认识到贯彻落实竞争中性原则的重要意义与紧迫性。通过对发达地区（欧盟）竞争中性政策的研究，发现欧盟竞争法对于参加市场经济活动的主体普遍适用，极少存在豁免情形。对于因国家援助而产生的不正当竞争，如果符合行为主体为政府或公共机构，行为方式是利用国家资源对特定经营者或产业实施资助，援助行为使得特定经营者或产品获得不正当竞争优势，政策或措施实施结果扭曲竞争和贸易，并损害欧盟成员国共同利益的特点，援助行为会被叫停，援助资源可能被强制收回。当然，国家援助中也存在豁免情形。因此，在借鉴欧盟竞争中性政策实践的经验基础上，提出我国立法或司法机关应当通过修订《反垄断法》，或者以作出司法解释的方式对国企反竞争行为，特别是行政垄断进行规制，以符合经合组织对监管中立的要求。将政府“援助”行为纳入法制范围，需要在公平竞争审查中建立政府干预措施的事前申报机制及竞争中性审查细则。提高市场监管机构地位以便推进改革，建议在顶层设计上率先构建行政系统内相对独立的终局审查机构，在地方市场监督管理局下设竞争中性科室专门负责竞争中性问题审查，对查处政府援助行为的国家工作人员或部门给予适当激励，以抗衡地方保护主义，对国企不正当竞争优势进行纠偏与控制。在税收、公共采购中落实竞争中性政策，国家税务总局也应当根据民营企业实际纳税能力，调整征收额，使国有企业和民营企业向国家缴税的实际税率相一致。在政府采购相关制度办法实施过程中，应当定期或者适时评估其对全国统一市场和公平竞争的影响，对妨碍统一市场和公平竞争的，要及时修改完善或者予以废止。还应出台向非国有企业特别是小微民营企业倾斜的税收与公共采购政策，以矫正长久以来的市场扭曲。[29]
简言之，竞争中立政策的实施能够有效促进国有企业与民营企业之间的公平竞争，在优化社会资源配置的同时，提升国有企业自身的经营效益。但目前我国国有企业在经营中仍享受着诸多的不当竞争优势，严重阻碍了市场经济的发展。而竞争中立政策的宗旨是抑制国有企业享有的不当竞争优势，其判断标准在于国有企业是否因其公共部门的性质而获得高于其他私有企业竞争者的“净竞争优势”[30]，因此，在国有企业的发展中引入竞争中性确有必要。无论是《宪法》自身的制度演进还是党的重要文件的思想发展，从中都可以明显看出，非公有制经济在我国国民经济体系中的地位不断上升，本质上都彰显了《宪法》第6条中关于“多种所有制经济共同发展”的思想。因而，对公有制经济与非公有制经济的关系认定，应向着有利于竞争的角度解释。并且强化竞争机制对提升国有企业的经营效益非常重要，竞争中立政策的实施“不仅仅是对可能处于竞争劣势的私营企业的一种保护，也是促进国有企业改革，增进国有企业活力的一剂良方”[31]。非公有制经济的稳步发展，也急需我们对竞争中立政策的理性认同。因此，我们可以从以下几方面完善竞争中立政策在国有企业中的适用：第一，严格认定适用主体。一是受竞争中立政策规范的国有企业必须是政府能够基于投资对其产生控制力的企业；二是这种国企既包括中央政府投资设立的企业也包括各级地方政府投资设立的企业。第二，合理界定适用维度，急需从法律层面，至少是行政法规层面对国有经济的“控制力”范围予以明确。对于需要国家控制的行业和领域应尽量限制，且表述应明确具体，不能模糊；即使某个行业确实需要国有经济控制和主导，也应对该行业的各个环节进行细致分析，不能想当然地将其扩大至整个行业；应以动态和发展的眼光进行行业限定。第三，深化政府职能分离。对政府所有权职能和监管及产业政策职能予以分离，应成为国有企业与私有企业之间公平竞争的基本先决条件。应当将国资委的身份回归为国有资产监管者，经营者的职能由国有资本运营公司来承担，以此深化政府职能的分离。[32]第四，切实防止交叉补贴。所谓交叉补贴就是政府对于承担了社会义务的国有企业的补贴超过了其履行社会义务所需的成本，以至于该补贴延伸到了国企的商业活动中。具体到竞争中立政策而言，防止交叉补贴规则也在多个政策目标中得以体现，例如，识别直接成本、商业回报率、合理考量公共服务义务、税收中立、债务中立等。第五，强化透明度。一是国有企业治理的透明。应阐明企业的目标及实现情况，明确说明国有企业享有的对某些法律法规的例外，或在经济活动中享受的来自政府的特权和优惠措施。应对国家和国有企业之间在相互义务、财务援助或风险分担机制上的详细情况作适当披露。二是政府采购程序的透明。应尽快构建系统的政府采购信息公开机制，规范信息披露的时间、内容、方式、程序等，提高采购工作的公开性和透明性。第六，合理豁免。一是该企业的行为目的或功能是为了公共利益，而非某一类或某几类客户的私人利益。二是如果适用竞争机制将会“妨碍”该企业功能的实现。三是由政府负举证责任，证明难以通过弱化对竞争的限制等方式实现该公共服务功能。如反竞争行为满足上述三点要求，则应当得到“豁免”。同时，积极参与有关竞争中立政策的国际谈判，对外国中立制度的接受应符合我国经济发展的特定历史进程。
第四节 其他
有学者认为，以互联网、云计算、物联网、大数据分析方法为代表的数字贸易，不仅严重冲击了传统经营模式，而且对各国政治、经济、社会等方面产生了深刻影响。我国正确审视世界经济最新发展，提出“数字中国”“网络强国”战略发展目标，依托以“互联网+”为主的有利于数字经济发展的规制制度和政策，在短期内实现了中国数字贸易升级换代。伴随着法治中国的推进，数字贸易规制相关立法取得了一定进展，但仍存在市场竞争不充分、公平竞争维护力度不足、监管体制不完全适应数字贸易公平竞争发展需要、国内外数字贸易规则对接不准等问题。中国数字贸易发展面临的挑战，归根结底是现有规制制度体系中的原则选择问题。因此，有必要创新现行数字贸易的规制制度，建构以竞争中立为指导原则的竞争导向型监管路径。认为竞争中立在数字贸易政府规制中的指导性作用的确立，既符合世界数字经济时代数字贸易规制价值趋向，又是中国数字贸易持续发展的有效保障。中国竞争中立缓解数字贸易规制的挑战需要关注两方面的内容：一方面是有效缓解数字贸易发展的国外挑战；另一方面是有效规范监管主体执法行为。[33]
有学者以美欧互诉“民用大飞机补贴案”为参照，认为在国家竞争与商业竞争的交融领域，尤其是在关涉国家安全的战略性产业领域，即使是高度信奉自由市场竞争的法域也并不固守竞争中性的“守夜人”角色。国际市场竞争所产生的效率和福利，既可能普惠全球，也可能具有浓重的民族国家属性和政治利益色彩。而竞争中性的价值取向可能包含世界主义、国家主义两种倾向，关注对象从“国家拥有”“国家补贴”发展到“国家扶持”。可以预见，按照此势头发展，任何得到国家直接或间接提供的所谓“不公平”扶持帮助的企业，都可能被标记为竞争中性的重点关注对象，这将对擅长运用微观政策杠杆调控产业和企业发展、参与国际市场竞争的国家构成广泛约束。因此，竞争中性既是一个“国际化”问题，也是一项需要被“中国化”的命题。基于我国基本国情，首先应倡导确立竞争中性豁免适用/“安全港”原则，明确允许在特定、有限、明确的领域内或特定条件下，排除国有企业对竞争中性的适用。其次，发展中国特色竞争中性制度体系，坚持发展原则必须以竞争软法建设为前提，必须研究构建软硬法结合的统摄性法律体系和规范架构，推动竞争软法渊源形式、实施机制、激励机制、保障机制、争议解决机制硬法化。最后，重视对竞争中性国际规制风险的管控制衡机制。一方面，在我国谈判拟议的双边和区域贸易协定当中，应适度考虑纳入竞争中性争端磋商条款；另一方面，我国应按照扩大开放的既定方针，以前所未有的坚定信心与决心，大幅放宽市场准入，大力吸纳外商直接投资，增加产品和服务贸易进口，推动实现一些重点国家和地区的产业链条与中国经济的结构性嵌入和深度融合。[34]
有学者认为，竞争中立规则的提出旨在为国有企业和私营企业创造一个公平的竞争环境，减少市场经济的低效率。澳大利亚竞争中立的法律化实践、CPTPP协议的竞争中立规则和OECD制定的竞争中立规则都表明：竞争中立规则已经具有明显的法律化趋势。竞争中立规则的直接规范对象就是国有企业，以使私营企业和国有企业处于一个公平的竞争环境当中。中国引入竞争中立规则后，应当倒逼国内改革，向国际规则靠拢；引入竞争影响评估机制，确定反垄断委员会为我国竞争中立评估的实施机构；建立完善的法律体系，加强市场监管；完善我国《反垄断法》规制行政性垄断的规定，一方面明确界定“关系国民经济命脉和国家安全的行业”的范围，另一方面对于行政性垄断的法律责任体系要尽快修订与完善。从反垄断立法层面着手，推动竞争中立制度的建立，完善《反垄断法》对行政垄断和国有企业的规制，建立体系统一、独立、专业化的反垄断执法机关；依靠“一带一路”倡议，加快构建多边贸易合作体系。要对竞争中立规则细节和发展走向进行技术层面和战略层面的研究，了解清楚利与弊、危与机，提前做好调整和布局。[35]
有学者认为，发挥市场在资源配置中的决定性作用和融入多边区域性自由贸易市场的现实需求决定了我国应当引入竞争中立政策，但这也会使我国因此面临政策定位失误而落入国际贸易保护主义陷阱和经济阶段性波动的潜在风险。对此，我国引入并实施竞争中立政策必须首先定位准确，即其应当围绕政府促进市场公平竞争主旨展开。除了非市场化领域的政府管理、外商投资的国家安全审查与引入竞争的非对称性扶持外，竞争中立政策要求政府在干预市场过程中必须遵守交易机会中立、经营负担中立、投资回报中立三大行为准则。我国应当通过行政执法、体制改革、竞争倡导等路径贯彻竞争中立政策，按照“先行试点、逐步推广、对外输送”模式推进竞争中立政策的实施。[36]
有学者认为，电子商务平台经营者实施的非中立行为突破了其本应具有的中立性，平台“私权力”也为该行为的实施提供了可能。非中立行为造成的损害映射出平台中立义务现实中的正当性，理论上平台中立义务也具有合理性，并能与我国竞争法规及竞争政策契合。平台中立义务并不是单纯的民事义务，而代表了一种国家规制手段，它要求平台经营者不得偏袒平台内的任何一方，为他们提供无差别平台服务。在科学有效监管的要求下，必须结合现实状况合理评估平台中立义务的规制效果。为了实现理想状态与实然状态的平衡，应当限缩完全平台中立义务，并从透明度和公平性两个方面对其实施具体要求。应当要求平台经营者在不影响自身经营的情况下解密算法“黑箱”，尤其是涉及非中立行为等关系到平台内经营者及消费者切身利益的事项，应当要求平台经营者不得侵犯平台内经营者的合法权益。[37]
注释
[1]本书中的《反垄断法》除特别说明外，都是2008年版的《反垄断法》。
[2]孙晋：《新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现——兼议〈反垄断法〉的修改》，载《政法论坛》，2019年第3期，第3—12页。
[3]孙晋：《习近平关于市场公平竞争重要论述的经济法解读》，载《法学评论》，2020年第1期，第1—13页。
[4]金善明：《供给侧结构性改革下的中国竞争政策实施——基于2016中国竞争政策论坛观点梳理与思考》，载《价格理论与实践》，2016年第10期，第53—57页。
[5]焦海涛：《公平竞争审查制度的实施激励》，载《河北法学》，2019年第10期，第107—121页。
[6]胡家勇：《确立竞争政策的基础性地位》，载《学习与探索》，2020年第11期，第95—101页。
[7]这一观点的代表性学者及其学术观点可参见史际春、赵忠龙：《竞争政策：经验与文本的交织进化》，载《法学研究》，2010年第5期，第104—112页；徐士英：《论我国竞争政策目标的选择》，载吴弘主编：《转变经济发展方式与经济法》，上海：立信会计出版社，2010年版；刘桂清：《反垄断法中的产业政策与竞争政策》，北京：北京大学出版社，2010年版。
[8]一些学者从政治博弈视角把竞争政策看作是生产团体和消费团体之间在政治层面的讨价还价过程。参见应品广：《法治视角下的竞争政策》，北京：法律出版社，2013年版，第48页。
[9]参见徐士英、应品广：《竞争文化的培育和发展——从日本竞争主管机关竞争执法、竞争推进谈起》，载《江苏大学学报（社会科学版）》，2011年第5期，第64—70页，第78页；张占江：《竞争倡导研究》，载《法学研究》，2010年第5期，第113—127页；向立力：《建立中国的竞争推进机制——近现代西方竞争文化在中国的传播》，载《商场现代化》，2011年第4期，第169—170页。
[10]参见徐士英等：《竞争法新论》，北京：北京大学出版社，2006年版，第288页；黄勇、江山：《反垄断法实施的文化维度论纲——以竞争文化、诉讼文化与权利文化为中心》，载《江西社会科学》，2008年第7期，第13—18页；李长健、徐海萍：《论析竞争文化与反不正当竞争法律制度》，载《北方论丛》，2007年第4期，第145—149页。
[11]江飞涛、李晓萍：《改革开放四十年中国产业政策演进与发展——兼论中国产业政策体系的转型》，载《管理世界》，2018年第10期，第73—85页。
[12]M.L.Possas and H.L.Borges，“Competition Policy and Industrial Development”，Initiative for Policy Dialogue Working Paper Series，2008.
[13]孟雁北：《产业政策公平竞争审查论》，载《法学家》，2018年第2期，第118—134页。
[14]虎剑刚：《论我国公平竞争审查制度的完善——基于间断平衡理论》，载《价格理论与实践》，2018年第9期，第43—46页。
[15]江飞涛：《中国竞争政策“十三五”回顾与“十四五”展望——兼论产业政策与竞争政策的协同》，载《财经问题研究》，2021年第5期，第30—39页。
[16]丁国峰：《论我国成品油市场之反垄断法规制——从竞争政策与产业政策的关系协调展开》，载《山东社会科学》，2020年第2期，第150—155页。
[17]六个要素分别为：规制企业的反竞争行为、修改不正当限制竞争的法规、改革公共垄断结构促进竞争、向第三方提供对竞争至关重要的某些设施、限制垄断定价行为、在国有企业和私营企业竞争时促进它们之间的“竞争中立”。
[18]五项原则：税收中立原则、信贷中立原则、监管中立原则、合理的商业回报率原则、价格反映成本原则。
[19]张晨颖：《竞争中性的内涵认知与价值实现》，载《比较法研究》，2020年第2期，第160—173页。
[20]和军、谢思：《基于竞争中性的政府监管：国际比较与改革方向》，载《湖湘论坛》，2020年3期，第91—101页。
[21]张占江：《政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础》，载《法学》，2018年第6期，第80—98页。
[22]刘大洪、邱隽思：《推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究》，载《法学论坛》，2019年第2期，第49—55页。
[23]曹胜亮：《我国地方税收优惠政策的检视与法律治理——以竞争中立原则为指引》，载《法商研究》，2020年第5期，第61—74页。
[24]孙瑜晨：《国企改革引入竞争中性的正当性及实现路径——以新兴经济体的实践经验为镜鉴》，载《北方法学》，2019年第6期，第135—146页。
[25]张晨颖、李兆阳：《竞争中性政策的逻辑、构建与本土化实施》，载《河北法学》，2020年第6期，第73—88页。
[26]林星阳：《竞争性国企纵向价格垄断法律责任制度的构建》，载《天津大学学报（社会科学版）》，2021年第1期，第88—94页。
[27]曾晶：《论国企价格垄断的反垄断法规制路径》，载《湖南科技大学学报（社会科学版）》，2016年第1期，第65—70页。
[28]刘桂清：《“走出去”战略下的央企合并竞争审查：挑战与应对》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2017年第2期，第133—142页。
[29]沈伟、黄桥立：《竞争中性原则的欧盟实践和经验——兼议对我国国有企业改革的启示》，载《德国研究》，2020年第4期，第111—129页，第190页。
[30]Commonwealth of Australia,Australian Government Competitive Neutrality Guidelines for Managers,Canberra，2004.
[31]唐宜红、姚曦：《竞争中立：国际市场新规则》，载《国际贸易》，2013年第3期，第54—59页。
[32]顾功耘、胡改蓉：《国企改革的政府定位及制度重构》，载《现代法学》，2014年第3期，第81—91页。
[33]孙晋、阿力木江·阿布都克尤木、徐则林：《中国数字贸易规制的现状、挑战及重塑——以竞争中立原则为中心》，载《国外社会科学》，2020年第4期，第45—57页。
[34]李俊峰：《竞争中性的国际规制演进与中国因应策略——以美欧互诉“民用大飞机补贴案”为参照》，载《上海财经大学学报》，2021年第1期，第138—152页。
[35]刘笋、许皓：《竞争中立的规则及其引入》，载《政法论丛》，2018年第5期，第52—64页。
[36]丁茂中：《我国竞争中立政策的引入及实施》，载《法学》，2015年第9期，第107—117页。
[37]吴楷文：《平台中立义务的可能与限度——从电子商务平台非中立行为的法律规制切入》，载《中国价格监管与反垄断》，2021年第3期，第26—29页。