前言
Preface
当前我国医疗纠纷形势仍然很严峻，与此对应的是，医疗损害诉讼的情况也不容乐观。根据“医法汇”律师团队对“Alpha案例库”中医疗损害诉讼案件的统计，2017年案件数量为12734件，2018年案件数量为12249件，2019年案件数量为18112件，2020年案件数量为18670件，2021年案件数量为10746件（2021年案件量骤减的原因需要进一步研究）。在医疗损害赔偿案件的司法处理上，情况比较复杂。张永泉律师对威科先行数据库中医疗损害赔偿案件处理的情况进行统计，以患者胜诉的直观数据观察，各地差别很大，上海医疗机构无责的比例最高，接近50%，重庆不到10%（见表1）。[1]这种差别显然不能用医疗质量、诊疗水平来解释。一般来说，民事诉讼领域，原告胜诉率比被告胜诉率略高，接近60%比较合理。以该比例考察，目前我国的医疗损害赔偿诉讼原告胜诉率偏低。同时考察医疗损害赔偿诉讼案件上诉、抗诉情况，也高于其他类型的民事案件。专家陈邦达对上海市医疗损害责任纠纷案件进行比较研究，发现其医疗损害纠纷案件上诉率远高于其他民事案件。[2]
表1 2021年几个有代表性的城市医疗损害诉讼患者胜诉的案件情况
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由于医疗活动的专业性、隐蔽性特点，使得医疗侵权赔偿纠纷成了当前较难处理的纠纷之一。这里所说的“难”，主要体现在以下几个方面：其一，对医疗纠纷的处理规则不统一，长期以来诉讼案由、法律适用、医疗鉴定二元化的状态，使得医疗纠纷的处理变得扑朔迷离，难以把握和捉摸，以至于纠纷最终的处理结果充满了变数。其二，医疗纠纷中的医患双方力量对比悬殊。一般认为，在医疗活动中，医方掌握着医疗主动权，掌握着技术优势，而患方处于被动地位。当下，少数患者及其家属采取非理性的方式在医疗机构内暴力维权，给医疗机构施加压力。其三，医疗证据的特殊性导致医疗纠纷处理日益困难。医疗纠纷处理中虽然也会涉及其他纠纷面临的传统的人证、物证、视听资料等，但是更多的是与医疗活动密切相关的证据，包括可疑医疗物品、病历资料、检验报告、医疗技术鉴定结论等。面对这些证据如何取得、如何质证、如何认证、如何评价其证据能力和证明力等，都是医疗纠纷处理中不可回避的问题。而这三个方面的“难”，最核心的乃是医疗纠纷处理法律规范的模糊与缺位。
《民法典》侵权责任编第六章的11个法条中规定了8项内容和9个概念。8项内容是：（1）医疗损害赔偿以过错责任为一般原则，过错推定为例外；（2）医疗过错认定的基本原则；（3）医疗告知与说明制度；（4）患者病历知情权制度；（5）患者隐私权和个人信息保密制度；（6）特定情形下医方免责制度；（7）医疗侵权损害赔偿诉讼类型；（8）医方合法权益受法律保护。9个概念是：医疗损害赔偿责任、知情权、同意权、替代医疗方案、当时的医疗水平、符合诊疗规范的诊疗、合理诊疗义务、当时的医疗水平难以诊疗和过度医疗。《侵权责任法》出台时，立法者的本意就是要改变这种医疗纠纷处理“难”的现状，《民法典》对此进一步从制度上予以巩固。然而，这11个法条所规制的这8项内容和9个概念仍过分原则，其中所涉及的专业名词术语很多更是第一次在民事法律甚至医事法律中出现，从而出现了相应的法律规定，却由于概念模糊、规定不明确或者过分原则，增加了司法操作的难度。
实践中，有时在法律空白领域，地方司法机关从地方制定司法指导文件入手，逐渐积累经验，最终催生最高人民法院制定相应的司法解释，或者推动最高立法机关作出相应的立法解释或进行相应的立法。目前，相关的医疗损害司法解释已经出台，但仍有很多司法实践问题无法解决，于是有部分省市高级人民法院开始制定相应辖区内法院审理医疗损害赔偿案件的司法指导文件。虽然这些司法指导文件不是司法解释，但由于上级法院有对下级法院进行审判业务指导的职能，因此这些司法指导文件对辖区内三级法院的审判人员审理医疗损害赔偿的专业案件有当然的指导作用，有的审判人员甚至会直接按照司法指导文件规定的内容来裁判案件。
应该说这些地方高级人民法院制定的司法指导文件也是在对当地多年审理医疗损害赔偿案件进行调研的基础上，在汇集了医疗纠纷领域的审判经验和研究成果的基础上，在广泛征求意见甚至模拟试行的基础上，最终形成的规范性文件。毫无疑问，这些司法指导文件对统一法官对医疗纠纷案件的审理程序，规范法官对医疗纠纷案件的证据的审查、认证和法律适用，起着非常重要的作用。
本书立足于医疗损害赔偿纠纷案件的理论与实务，结合近年来最高人民法院的司法解释及部分地方高级人民法院制定的与原《侵权责任法》《民法典》有关的司法指导文件，对医疗损害赔偿纠纷案件处理中涉及的重大疑难问题进行研究，以期对人民法院审理医疗损害赔偿案件的司法实践提供参考。
本书会经常使用或者反复出现一些法律及司法解释、地方司法指导文件，为行文和阅读简便而需要使用简称，现将这些司法解释、地方司法指导文件的全称、简称对照如下（见表2）。
表2 本书使用的法律及司法解释、地方司法指导文件的全称、简称对照表
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[1] 张永泉微信公众号“医法之间”刊载的原创文章《2021年医疗纠纷案件大数据：北京篇》《2021年医疗纠纷案件大数据：上海篇》《2021年医疗纠纷案件大数据：天津篇》《2021年医疗纠纷案件大数据：重庆篇》。
[2] 陈邦达：《医疗损害鉴定不信任问题研究——以上海市“一元化”模式为例》，载《交大法学》2019年第2期。