第四节 侵权责任能力
行为自由是一个常态，当人的自由行为造成损害时，原则上不承担责任。但在例外情况下需要承担责任，这种例外就是行为人存在过错。过错说明行为人在主观上的可归责性，一个人对自己的过错行为承担责任是符合伦理道德要求的。对自己的过错行为承担责任的能力就是过错责任能力，也称不法行为能力或者侵权责任能力。有侵权责任能力，就要对侵权行为承担责任；反之，则无需承担责任。侵权责任能力就是一种关于过错的能力或曰过错能力。[9]民事责任能力与侵权责任能力是不同的，前者是一种抽象的主体资格的组成部分，后者则是具体的，即存在过错的时候才承担责任。“过错”要求行为人能够辨识自己的行为，如果一个人在不能辨识自己行为的情况下实施了加害行为，他就没有侵权责任能力。德国学者福克斯认为：“只有当行为人因其过错而应当受到谴责时，才可能使他承受侵权责任的法律后果。这种对加害人的可谴责性以其具有一定程度的精神∕智力能力为前提，并从这种能力中，我们能够推导出加害人的个人责任。”[10]人的自然属性是有差异的，侵权责任能力需要考虑行为人的具体差异，它与行为人的特殊性相联系，所以侵权责任能力不能只做有或者无的划分，还可存在部分（限制）侵权责任能力。
一、人的自然属性对侵权责任能力的影响
侵权责任能力与刑法上的刑事责任能力一样，都是一种判断能力。判断能力是对自己行为的不法性及由此产生的责任的一般精神能力。自然人的精神能力受到年龄和精神状态的限制。完全没有判断能力的人是没有侵权责任能力的，无需对自己的侵权行为承担责任。有些人具有部分的判断能力，在其判断能力的范围内对自己的行为承担责任。心智健全的具有完全判断能力的人具有侵权责任能力，对自己的行为要承担责任。当然，与权利能力相比，侵权责任能力是相对具体的概念，它侧重于人的特殊性，具有判断能力的人在行为时暂时没有意识或者失去控制造成损害时，没有过错，也就没有责任能力，无需承担侵权责任。
《民法典》第1188条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”
从侵权责任能力的角度看该条：其一，无民事行为能力人（姑且这么称谓）是没有判断能力的，是没有过错的，造成损害的，本人不需要承担责任，监护人需要承担替代责任，但这里的监护人承担的是过错责任还是无过错责任是有疑问的。有的学者认为，此处的监护人承担的是无过错责任，因为在尽到监护职责时监护人仍要承担责任，只不过其责任是减轻了的；过有的学者认为，监护人承担的是过错责任，监护人没有尽到监护职责时认定监护人有过错，监护人就要承担责任。从实证法的角度看，第一种理解是正确的，即只要无民事行为能力人造成损害的，监护人就要承担责任，但监护人承担责任的多少要受到是否尽到监护职责的影响，监护人承担责任的财产来源首先是无民事行为能力人的个人财产，不足的才从监护人的财产中支付。其二，限制民事行为能力人侵权的，因其有部分判断能力，存在过错，在监护人没有尽到监护职责时，这是“多因一果”侵权，限制民事行为能力人与监护人分别对自己的行为承担责任。限制民事行为能力人对其过错范围内的损害承担侵权责任，承担责任的财产是本人的个人财产，当限制民事行为能力人没有个人财产时，由其监护人垫付。监护人如果尽到监护职责的，减轻其责任。所以，《民法典》第1188条将自然人的侵权能力分为有侵权能力和无侵权能力，没有充分考虑自然人因自然属性的差异在判断能力上的不同。
法人的自然属性是团体，团体本身不能行使事实行为，它是通过法定代表人或者工作人员的行为来实现其行为的，法人要对自己的行为承担责任。法定代表人或工作人员通常是有血有肉的具有完全侵权责任能力的自然人，这些人的行为有些是自己的，有些是法人的。那么，怎样在法人的行为与法定代表人或工作人员的行为之间作出区分呢？理论上有名义说、职务说等各种学说。《民法典》第1191条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任……”显然采取了职务说，即只要工作人员因执行工作任务造成他人损害的，就认定为法人的行为，法人就要承担责任。且法人的法定代表人通常是有判断能力的，因此法人从自然本性上来说，与自然人不同，拥有完全的（侵权）责任能力，不存在限制侵权责任能力或者无侵权责任能力。
二、侵权责任能力与行为能力是分离的
《民法典》第1188条将侵权责任能力与行为能力糅合到一起，认为无民事行为能力人与限制民事行为能力人没有侵权责任能力，完全民事行为能力人具有完全侵权责任能力。在立法上将行为能力与侵权责任能力联系起来。学术界部分学者也认为：“由于侵权责任能力以意思能力的有无为判断基础，而意思能力则是行为人认识其行为结果的精神能力，体现了意思自治的价值，因此，行为人须对其负面形态的意思自治的后果——过错侵权行为承担法律责任，而在行为人无意思能力的场合，其行为就不能说是基于该人的意思了，故而不能对缺乏侵权责任能力的人进行过错归责。”[11]张俊浩教授也认为：“民事责任能力是与自己责任原则配套的制度，在它身上，存储着意思自治尤其是自己责任的价值。”[12]这些学者将意思能力与判断能力混为一谈。甚至认为，有行为能力的人就具有侵权责任能力，二者是同一的。侵权责任能力是一个判断能力，在本质上是对自己行为的认识能力，它与侵权行为有关；行为能力是一个意思表示能力，它与民事法律行为有关，二者是不同概念，没有关联性。如果非要在二者之间找到什么联系的话，那就是它们都与一个人的年龄、智力状况等有关，但它们在制度功能、适用对象等方面存在本质的差别，不能用其中一个取代另一个，更不能用其中一个界定另一个。
[1] 黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第2页。
[2] 张新宝：《中国侵权行为法（第二版）》，中国社会科学出版社1998年版，第35页。[瑞]海因茨·霍伊：《瑞士侵权责任法》，贺栩栩译，中国政法大学出版社2015年版，第5—7页。
[3] [德]马克西米立安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第1页。
[4] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第678页。
[5] 欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则（文本与评注）》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第211页。
[6] U.马格努斯：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第23页。
[7] 恢复原状是致害人承担损害的一种方式，而不是侵权损害赔偿的方式，在恢复原状中，不存在金钱计算问题，也就无差额法的适用空间。
[8] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第437页。
[9] 郑晓剑：《不应被淡化的侵权责任能力——对侵权责任能力制度若干功能的考察与审思》，载《法律科学》2011年第6期，第105页。
[10] [德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第87页。
[11] 郑晓剑：《不应被淡化的侵权责任能力——对侵权责任能力制度若干功能的考察与审思》，载《法律科学》2011年第6期，第105页。
[12] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第73页。