【拟稿办文之要】
如何起草司法解释/非司法解释类审判业务规范性文件
2018年3月11日修正的《宪法》第一百三十二条规定：最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。1981年6月10日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。2018年10月26日修订的《人民法院组织法》第十八条规定：最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院可以发布指导性案例。宪法和这些法律是最高人民法院行使职权的法定依据。当然，从实践来看，最高人民法院“实际行使职权”与“法定文本职权”并不完全吻合，因而间或需要通过法解释方法来论证权力行使的合法性和正当性。例如，最高人民法院制定司法解释是有明确法律依据的，但是，最高人民法院同时又在制定有关非司法解释类审判业务规范性文件，如会议纪要、指导意见，等等，这些情形可以从“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作”和审判实践需要等方面来加以合法性证立。
对于最高人民法院审判业务部门或者综合审判业务部门的工作人员来说，起草司法解释或者非司法解释类审判业务规范性文件是一项重要工作。笔者此处重点结合《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号，2018年6月1日通过，2018年6月13日实施）（以下简称《释法说理意见》）的制定过程，并回顾先前参与起草相关司法解释及非司法解释类审判业务规范性文件的工作点滴与经验，总结如下。
一、规范性文件的制定背景及定位
无论是司法解释还是非司法解释类审判业务规范性文件的起草，既可能是常态化的工作任务，也可能是上级批示下达的临时、紧急任务，其中，前种任务往往因需要遵循最高人民法院有关制定司法解释工作的流程（1997年7月1日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，后被2007年3月9日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》所取代），故承办人对其制定背景、需要解决的重点问题等都事先有所考虑，并通过立项报告具体反映出来。在后者任务中，承办人务必吃透上级的批示精神，并反复研读批示所附带的相关材料，同时扩展性地进行问题思考、熟悉相关背景、掌握文件需要重点解决的问题。
【示例一】《最高人民法院关于修改〈中华人民共和国人民法院法庭规则〉的决定》（法释〔2016〕7号）属于按照既有流程制定出台的司法解释。
【示例二】《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）（以下简称《繁简分流意见》）则属于上级临时部署要求完成的工作。
文件的制定背景和上级的批示精神往往影响到文件的性质定位（即是制定司法解释还是出台非司法解释类规范性文件）、价值取向的平衡以及制定目的（帽段的表述）。1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第九条规定：司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”三种。对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式。根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式。对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定：司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。2021年6月9日公布的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于司法解释工作的规定〉的决定》将第六条第一款修改为：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘规则’、‘批复’和‘决定’五种。” 在第六条第三款之后增加一款作为第四款：“对规范人民法院审判执行活动等方面的司法解释，可以采用‘规则’的形式。” 原第六条第四款、第五款作为第六条第五款、第六款。每种形式均有各自适用的范围，同时也会影响到内容的结构安排、条款表述（例如，会议纪要、指导意见就不会采用条文式的表达法）等。
【示例三】1979年12月11日，最高人民法院审判委员会依照当时《人民法院组织法》的有关规定，讨论通过了《人民法院法庭规则（试行）》。1979年《人民法院法庭规则》原计划由全国人大常委会讨论通过或经最高人民法院审判委员会讨论后提请全国人大常委会批准，因此，当时在“人民法院法庭规则”的前面冠以“”国名。后来因故虽未提交全国人大常委会讨论，但仍保留了此冠名，成为目前最高人民法院发布的文件中唯一一件有此冠名的。1993年11月26日最高人民法院审判委员会讨论通过了新的《人民法院法庭规则》（1994年1月1日施行）。鉴于1997年《关于司法解释工作的若干规定》出台之前司法解释的形式没有明确限定，1993年由最高人民法院审判委员会讨论通过的《人民法院法庭规则》理应被视为实质意义的司法解释，继而根据2007年《关于司法解释工作的规定》采取“决定”的形式，即《关于修改〈人民法院法庭规则〉的决定》（法释〔2016〕7号），正式确定为司法解释，并根据该决定对1993年《人民法院法庭规则》作相应修订后，于2016年4月13日重新予以公布，确保《中华人民共和国人民法院法庭规则》（以下简称《法庭规则》）具有司法解释的法律效力[1]。
【示例四】《法庭规则》就涉及多重价值的平衡，为此，第一条作了如下表述：“为了维护法庭安全和秩序，保障庭审活动正常进行，保障诉讼参与人依法行使诉讼权利，方便公众旁听，促进司法公正，彰显司法权威……”
二、规范性文件的谋篇布局与结构安排
（一）综合性的司法解释或者非司法解释类规范性文件
这类规范性文件往往涉及的问题与条文较多，内容丰富，需要做好整体布局和结构安排。
【示例一】《繁简分流意见》既涉及办案的多个环节（立案、送达、审判、执行），又涉及不同的审判领域（刑事、民事、行政），还涉及众多的工作领域（裁判文书繁简分流、人案配比、多元化纠纷解决机制建设、律师作用发挥、引导当事人诚信理性诉讼），此时需要有整体性的考虑，并对此作出相对合理的结构安排（此类文件往往难以遵循一个逻辑将所有条款进行有序安排）。
【示例二】《释法说理意见》既涉及释法说理的一般性、共性规定，又涉及刑事、民事、行政审判的特殊性、个性规定；既涉及释法说理的实体内容，又涉及释法说理工作机制，同样需要总体性的合理安排。
（二）专门性/单一性的司法解释或者非司法解释类规范性文件
这类规范性文件往往是解决某一方面或者某个特殊问题，在条文较多时，同样需要遵循一定的逻辑作出安排。
【示例一】《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》（法释〔2017〕5号）（以下简称《录音录像规定》）基本上就是按照庭审活动的有序推进来安排每个条款的先后顺序[2]。
【示例二】《法庭规则》的条文结构按照法庭、法庭相关人员、庭审活动、责任规制四大板块进行安排。
三、规范性文件起草的具体方法
（一）拟定条文主题词
在初稿至送审稿阶段，每条宜拟出“主题词”。此种做法主要有以下几点考虑：一是便于各条的拟定围绕主题词来进行；二是便于科学梳理和排列各条文的先后顺序；三是便于拟定审议阶段的起草说明。
【示例】《关于落实类案强制检索机制统一法律适用的指导意见（试行，初稿）》或《关于加强类案检索统一法律适用的指导意见（试行，初稿）》
第一条（类案定义）本意见所称类案是指在争议焦点和法律适用方面具有类似性的案件。
第二条（适用范围）具有下列情形之一的案件，应当进行类案检索：
（一）合议庭对法律适用问题意见分歧较大的案件；
（二）法律适用规则不明的新类型案件；
（三）拟作出的裁判与本院或者上级法院的类案裁判可能发生冲突的案件；
（四）被上级法院指令再审或者发回重审的案件；
（五）院庭长根据审判监督管理权限要求类案检索的案件；
（六）其他需要进行类案检索的案件。
第三条（检索主体及平台）法官或者法官助理在办理案件过程中，可以依托中国裁判文书网、办案平台、档案系统、法信、智审等，对指导性案例、上级法院及本院裁判、其他类案裁判等进行检索，必要时可制作书面检索报告。
第四条（检索范围和顺序）类案检索范围包括：
（一）最高人民法院发布的指导性案例；
（二）最高人民法院和高级人民法院发布的典型案例或者参考性案例；
（三）上级人民法院和本院裁判生效的案件；
（四）全国其他地方法院裁判生效的案件。
类案检索应该按照本条第一款规定顺序逐层分类检索，在第一项至第三项检索到相关案例的，可不再检索第四项和第五项规定的案件。
第五条（检索方法）法官或者法官助理应当熟悉常用检索工具，熟练掌握关键词搜索等方法。
争议焦点与法律性质认定、拟适用法律选择有关的，可从基本案情中提炼关键词进行检索；争议焦点与法律规定理解适用有关的，可以将拟适用的法律规定作为关键词进行检索。
第六条（类案识别和比对）承办法官或者法官助理应当以争议焦点、法律适用问题等为要素，将检索到的相关案件与在办案件进行类似性比对，以确定是否属于类案。
第七条（类案裁判要点整理）承办法官或者法官助理应当结合基本案情、争议焦点、法律适用等，从检索的类案中梳理提炼裁判要点。
第八条（检索报告）类案检索报告应当包括待决案件争议焦点、检索人、检索时间、检索方法、检索样本情况、类案裁判文书、类似性说明、类案裁判要点等内容。
第九条（诉讼参与人提交类案检索报告）公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人可以随同诉状或者答辩状一并提交类案检索报告，详细说明检索时间、检索方式、案例来源、基本案情、裁判要旨、提交理由与目的等，并根据法院要求附录裁判文书。
第十条（结果运用）对最高人民法院颁布的指导性案例，合议庭或者独任法官应当参照适用。
对最高人民法院和高级人民法院发布的典型案例或者参考性案例，合议庭或者独任法官应当参照适用。
对上级人民法院和本院裁判生效的案件，以及全国其他地方法院裁判生效的案件，合议庭或者主审法官应当斟酌其裁判观点，决定是否参考适用。
第十一条（偏离类案的提交与衡平）拟作出的裁判结果偏离、改变既有类案裁判规则的，合议庭或者独任法官应当进行充分论证，并按照有关规定提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论。
第十二条（法官回应）按照本意见第二条规定应当进行类案检索的案件，诉讼参与人提交类案检索报告的，合议庭或者独任法官应当对其主张的法律适用观点在裁判文书的裁判理由部分予以回应。
其他案件，诉讼参与人提交类案检索报告的，鼓励合议庭或者独任法官在裁判文书的裁判理由部分予以回应。
第十三条（责任承担）各级法院应当将合议庭或者独任法官类案检索及结果应用情况，作为案件质量评查及司法责任承担的重要依据。
第十四条（公开与共享）各级法院应当定期对本院的类案检索报告进行归纳整理，并在一定范围内公布，供本院及下级法院法官办案参考。
第十五条（案例数据库建设及检索技术改进）各高级法院可以结合本地经济社会发展情况和审判工作实际，建立可供检索的审判案例数据库。类案检索技术的研发、运用和培训工作，并加强与技术公司的协作，提升类案智能推送的精准化。
（二）绘制新旧条文对照表
司法解释或者非司法解释类规范性文件的起草，存在首次制定和接续制定的区别。所谓接续制定，是在对既有规范性文件进行部分修改或者全部修改的基础上重新制定新的规范性文件。此时制定新旧条文对照表有三个优点：一是便于吸收既有规范性文件中仍可以保留的条款；二是便于借鉴学习既有规范性文件中的有益经验（包括结构安排、条文表述等）；三是便于突出新的规范性文件中增加或者完善的地方；四是便于拟定审议阶段的起草说明。
【示例】《最高人民法院关于庭审活动录音录像的若干规定》《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定（修订送审稿）》（修订条文对照表）
续表
续表
续表
续表
续表
续表
（三）合理安排条、款、段
条、款、段、项均是具体条文的构成单元。起草过程中，同一条文的设款分段方式值得注意。这既要考虑每个条文的主题，也要考虑各款之间及同一款前、中、后段之间的逻辑关系；既要防止同一条文的同一款过长，也要关注各款及各段之间的先后顺序及逻辑关系。
【示例一】2020年7月8日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释（送审稿）》（以下简称《刑诉法解释送审稿》）第4.1.5条
对于提起公诉的案件，人民法院应当审查与定罪量刑有关的证据材料，特别是证明被告人无罪或者罪轻的证据材料是否全部随案移送；未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定；因缺乏证据材料导致有关事实存疑的，应当依法作出有利于被告人的认定。
【解说】此条的“人民检察院未移送的……”建议独立作为一款。
【示例二】《刑诉法解释送审稿》第4.1.6条
对于依法应当对取证过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据的情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。
【解说】此条可以考虑“人民检察院未移送……”作为独立的一款。
【示例三】《刑诉法解释送审稿》第3.14条
辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。
辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的，人民法院应当提供便利，并保证必要的时间。
值班律师查阅案卷材料的，适用前两款规定。
复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式。
【解说】此条从逻辑角度而言，建议作如下调整：
辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料；其他辩护人经人民法院许可，可以查阅、摘抄、复制案卷材料。
辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的，人民法院应当提供便利，并保证必要的时间。
复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式。
合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。
值班律师查阅案卷材料的，适用前四款规定。
（四）重视“项”的表述及安排
1.注意避免具体项的表述与所在条文重复。
【示例一】《刑诉法解释送审稿》第2.2条
审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：
（一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；
（二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；
（三）索取、接受本案当事人及其委托的人的财物或者其他利益的；
（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；
（五）向本案当事人及其委托的人借用款物的；
（六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。
【解说】此条第一项中的“违反规定”与前文的“违反规定”重复。修改意见：审判人员违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人，或者违反规定实施下列行为之一的……；或者借鉴《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第二条的表述，将第一项的“违反规定”改为“私下”。
【示例二】《刑诉法解释送审稿》第3.9条
具有下列情形之一，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：
（一）共同案件中，其他被告人已经委托辩护人的；
（二）案件有重大影响的；
（三）人民检察院抗诉 的；
（四）被告人的行为可能不构成犯罪的；
（五）有必要指派律师提供辩护的其他情形。
【解说】该条第五项的“其他情形”与前文的“下列情形”存在重复。修改意见：第五项改为“其他有必要指派律师提供辩护的”。同样的情形较为普遍，例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，等等。
【示例三】《关于落实类案强制检索机制统一法律适用的指导意见（试行，初稿）》或《关于加强类案检索统一法律适用的指导意见（试行，初稿）》第二条（适用范围）
具有下列情形之一的案件，应当进行类案检索：
（一）合议庭对法律适用问题意见分歧较大的案件；
（二）法律适用规则不明的新类型案件；
（三）拟作出的裁判与本院或者上级法院的类案裁判可能发生冲突的案件；
（四）被上级法院指令再审或者发回重审的案件；
（五）院庭长根据审判监督管理权限要求类案检索的案件；
（六）其他需要进行类案检索的案件。
【解说】上述一至六项中的“案件”与“具有下列情形之一的案件”中的“案件”重复。而《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《类案检索意见》）第二条的下列表述则避免了此种重复：
人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索：
（一）拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；
（二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；
（三）院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；
（四）其他需要进行类案检索的。
2.各项的体例宜保持一致。
【示例一】《关于进一步加强最高人民法院审判监督管理工作的指导意见（三稿）》第九条（提交主审法官会议）
合议庭经评议认为案件具有下列情形之一的，应当由审判长提交主审法官会议研究讨论：
（一）合议庭对案件处理未能达成一致意见的；
（二）合议庭拟对二审案件改判、发回重审的；
（三）合议庭拟对申请再审审查案件裁定发回重审、指令再审的；
（四）依据当事人的再审申请已裁定再审的案件，再审审理后合议庭一致或多数意见拟维持原判的；
（五）经最高人民检察院检察委员会讨论作出抗诉决定的或最高人民检察院对本院生效判决提出抗诉的再审审理案件；
（六）纳入院庭长审判监督管理范围的案件；
（七）法律、司法解释以及相关文件明确规定应当提交审判委员会讨论的其他案件。
【解说】第五项至第七项与第一项至第四项的表述不一致。《进一步加强最高人民法院审判监督管理工作的意见（试行）》第十一条中第四项至第七项与第一项至第三项未能保持一致。
【示例二】《刑诉法解释送审稿》第9.3.4条
审判长应当告知当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中依法享有下列诉讼权利：
（一）可以申请合议庭组成人员、法官助理、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员回避；
（二）可以提出证据，申请通知新的证人到庭、调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验、检查；
（三）被告人可以自行辩护；
（四）被告人可以在法庭辩论终结后作最后陈述。
【解说】第一项、第二项与第三项、第四项不一致，前者未出现主语，后者有主语。
3.注意各项之间的逻辑、先后顺序。
【示例】《刑诉法解释送审稿》第15.14条
对上诉、抗诉案件，应当着重审查下列内容：
（一）第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；
（二）第一审判决适用法律是否正确，量刑是否适当，对涉案财物的处理是否正确；
（三）在调查、侦查、审查起诉、第一审程序中，有无违反法定程序的情形；
（四）上诉、抗诉是否提出新的事实、证据；
（五）被告人的供述和辩解情况；
（六）辩护人的辩护意见及采纳情况；
（七）附带民事部分的判决、裁定是否合法、适当；
（八）第一审人民法院合议庭、审判委员会讨论的意见。
【解说】第七项与第二项均涉及裁判主文，不宜隔开。
4.条下项的顺序应当采用“（一）（二）……”的表述，而非“（1）（2）……”的表述。
【示例】《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》（法释〔2011〕21号）第八条
人民法院对其委托的评估、拍卖活动实行监督。出现下列情形之一，影响评估、拍卖结果，侵害当事人合法利益的，人民法院将不再委托其从事委托评估、拍卖工作。涉及违反法律法规的，依据有关规定处理：
（1）评估结果明显失实；
（2）拍卖过程中弄虚作假、存在瑕疵；
（3）随机选定后无正当理由不能按时完成评估拍卖工作；
（4）其他有关情形。
【解说】此条中（1）（2）（3）（4）宜修改为（一）（二）（三）（四）。
5.“第（一）项”的表述不正确，应改为“第一项”。
【示例】最高人民法院行政审判庭《关于如何适用〈工伤保险条例〉第十四条第（六）项及第十六条第（一）项如何理解的答复》（〔2004〕行他字第19号）；最高人民法院研究室《关于对惯窃罪犯可否适用〈关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定〉第一条第（一）项问题的答复》（1994年2月9日）。
【解说】上述文件中，“第（一）项”的表述不准确，宜表述为“第一项”。
（五）防止规范冲突
避免新出台的规范性文件与现行法律及最高人民法院既有生效的规范性文件条款冲突，是确保规范性文件合法性、协调性的关键之举。2007年《关于司法解释工作的规定》第三条规定：“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定”；第二十条规定：“研究室主要审核以下内容：（一）是否符合宪法、法律规定；（二）是否超出司法解释权限；（三）是否与相关司法解释重复、冲突……”
【示例一】《录音录像规定》第八条规定：“适用简易程序审理民事案件的庭审录音录像，经当事人同意的，可以替代法庭笔录。”
2018年修正的《刑事诉讼法》第二百零七条规定：“法庭审判的全部活动，应当由书记员写成笔录，经审判长审阅后，由审判长和书记员签名。法庭笔录中的证人证言部分，应当当庭宣读或者交给证人阅读。证人在承认没有错误后，应当签名或者盖章。法庭笔录应当交给当事人阅读或者向他宣读。当事人认为记载有遗漏或者差错的，可以请求补充或者改正。当事人承认没有错误后，应当签名或者盖章。”2017年修正的《民事诉讼法》第一百四十七条规定：“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判员和书记员签名。法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。”[3]《录音录像规定》第八条规定突破了传统纸质笔录的定义，从以下四个方面来论证其“合法性”：一是诉讼法关于“笔录”的规定体现在一审普通程序中，简易程序作为特殊程序，对此没有专门规定。因此，根据审判实际工作需要，在尊重和确保双方当事人诉讼权利的情况下尝试用庭审录音录像替代法庭笔录，与诉讼法规定的精神没有冲突。二是从法庭笔录的属性和作用来看，庭审录音录像对庭审活动的记录具有真实、客观、完整、全面的特点，相比于书记员的记录方式更具优势。诉讼法对笔录“阅读”“签字”等规定，实际上是通过诉讼参与人“自认”“修订”来弥补书记员记录上的误差和缺陷，从形式上确认和固定法庭笔录的内容，使法庭笔录能够最大限度地体现直接言词原则和客观真实原则。从这个意义上看，庭审录音录像记载的庭审过程对当事人诉讼权利的保障更加有效。三是具有可供借鉴的经验。我国香港特别行政区在20世纪90年代开始逐渐废除庭审书面记录，转变为全面采用数码录音记录法庭审讯，数码录音成为正式的法庭记录。基于贯彻直接言词原则的基本需要，以及减低存储（视频资料存储需要的空间大）成本的考虑，我国香港法院只要求保存庭审录音，庭审录像发挥监控作用，在处置藐视法庭行为时作为证据使用。我国澳门特别行政区自2014年1月1日起生效的新修订的《刑事诉讼法典》，增加了法庭录音及录像的强制性条款，规定了庭审中口头声明的记录必须通过录音或视听录音录制作出，仅在无该等设备可供使用时，才能使用其他方法。四是重点促进民事审判实践中突出问题的解决。适用简易程序审理的民事案件纠纷的有效化解，对于提升整体审判质效至关重要。同时，兼顾全国各地司法水平和考虑硬件建设等因素，法条没有规定“庭审录音录像替代法庭笔录”适用于所有的案件。
【示例二】犯罪行为造成精神损害的，是否可以提起民事诉讼，司法解释的规定不一致。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第一条规定：因人身权益或者具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）（以下简称《刑诉法解释》）第一百七十五条规定：被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。
（六）及时吸收和巩固既有文件成果
从既往实践来看，随着经济社会形势的发展和法律的修改变化，一些规范性文件会不时地被修改乃至废止，此时就会出现新修订的司法解释（尤其是类似于有关刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法适用的“大而全”司法解释）如何充分吸收此前已经出台的规范性文件（尤其是非司法解释类规范性文件）的相关内容的问题。显然，基于司法解释“具有法律效力”的定位，有必要将那些被实践证明具有良好效果的有关内容予以吸收，进而通过“准立法化”来巩固修订成果。
【示例】《释法说理意见》对裁判文书释法说理的原则、类型、环节、繁简、语言规范、辅助论据、附件运用等方面作出了许多具体规定，从《刑诉法解释送审稿》第9.5.10条之规定来看，“裁判文书应当写明裁判依据，阐释裁判理由，反映控辩双方的意见并说明采纳或者不予采纳的理由。适用普通程序审理的被告人认罪的案件，裁判文书可以适当简化”，仍然有丰富和充实的空间。
（七）注意常用语词的规范
《立法技术规范（试行）（一）》（全国人大法工委发〔2009〕62号）对实践中使用比较混乱，意思相近的，且容易引起歧义的一些法律常用词语的使用作了规范，包括：和，以及，或者；应当，必须；不得，禁止；但是，但；除……外，除……以外；依照，按照，参照；制定，规定；会同，商；缴纳，交纳；抵销，抵消；账，帐；以上，以下，以内，不满，超过；日，工作日等。《立法技术规范（试行）（二）》（全国人大法工委发〔2011〕5号）对立法实践中一些存在混用或者使用不一致的法律常用词语进行了规范，包括：作出，做出；公布，发布，公告；违法，非法；设定，设立；执业人员，从业人员；批准，核准；注销，吊销，撤销；根据，依据；谋取，牟取等。
1.“但是”。《民法典》总共用了223处“但是”，没有单用“但”字的。注意“但是”前后标点符号的使用。
【示例】《民法典》第十条、第十六条、第二十二条、第四十九条
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
第二十二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
第四十九条 自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。
2.“应当”。《民法典》共出现750次“应当”，单独“应”字出现在“造成不应有的损害的”（第一百八十一条、第一百八十二条，2次）、“标的物在有效使用年限届满后应予回收的”（第六百二十五条，1次）。
3.“可以”。《民法典》共出现484次“可以”，单独“可”字出现在“可选择的标的发生不能履行情形的”（第五百一十六条，1次）、“标的可分”（第五百一十七条，2次）、“可转让单据”（第八百四十条，2次）、“不可归责于”（第四百三十三条、第七百二十九条等，10次）、“不可避免”（第一千零二十条，2次）、“不可抗力”（第一百八十条、第一百九十四条等，10次）情形中。
【示例】《刑诉法解释送审稿》共使用“也可以”43处。例如，第1.9条：在行驶中的汽车上犯罪，由最初停靠地的人民法院管辖。必要时，也可以由始发地、途经地、目的地的人民法院管辖。建议改为：在行驶中的汽车上犯罪，由最初停靠地的人民法院管辖；必要时，可以由始发地、途经地、目的地的人民法院管辖。
4.“或者”。《民法典》共出现1027次“或者”，未单独使用单字“或”的。
（八）注意常用标点符号的规范（国家标准（GB/T 15834-2011）《标点符号用法》）
【示例一】标有引号的并列成分之间是否用顿号，做法不一致（按照《标点符号用法》，标有引号的并列成分之间，通常不用顿号）。
2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《民法典》第一千二百五十九条：民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数。
2020年6月30日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过的《香港特别行政区维护国家安全法》第六十四条：香港特别行政区适用本法时，本法规定的“有期徒刑”“无期徒刑”“没收财产”和“罚金”分别指“监禁”“终身监禁”“充公犯罪所得”和“罚款”，“拘役”参照适用香港特别行政区相关法律规定的“监禁”“入劳役中心”“入教导所”，“管制”参照适用香港特别行政区相关法律规定的“社会服务令”“入感化院”，“吊销执照或者营业许可证”指香港特别行政区相关法律规定的“取消注册或者注册豁免，或者取消牌照”。
【示例二】标有书名号的并列成分之间是否用顿号，做法不一致（按照《标点符号用法》，标有书名号的并列成分之间，通常不用顿号）。
1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《合同法》（已废止）第四百二十八条：本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。
《民法典》第一千二百六十条：本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。
《法庭规则》第一条规定：为了维护法庭安全和秩序，保障庭审活动正常进行，保障诉讼参与人依法行使诉讼权利，方便公众旁听，促进司法公正，彰显司法权威，根据《中华人民共和国人民法院组织法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律规定，制定本规则。
四、规范性文件起草的科学化径路
十八届四中全会审议通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调指出，“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公平、公正、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性”。在现行立法体制下，最高人民法院承担着重要的准“立法”职责，《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的这段话应成为起草制定规范性文件的根本遵循。为最大限度地提升规范性文件的质量，司法实践着重从科学化入手。实际上，起草规范性文件工作已经固化了诸多成文的或者惯例的规定性程序，主要包括：1.承办人及其所在处室经过多方面调研论证、反复打磨，形成征求意见稿；2.以所在业务部门名义，征求院内相关部门意见，（绝大多数的）须报请主管院领导批准书面征求全国各高级法院的意见、书面征求中央有关机关和主管部门（全国人大法工委、最高人民检察院、公安部、司法部、有关主管部门等）的意见、召开专家论证会或者（以及）法院系统一线人员座谈会听取意见；3.在全面梳理、充分吸收前述各种意见建议的基础上，形成送审稿；4.逐级报请院领导，提交审判委员会（必要时，提交党组会）讨论决定；5.按照审委会或者党组会的决定意见，修改形成最终定稿；6.按照公文发布程序，最后发布正式文件。
【示例】《释法说理意见》出台过程中的几个重要稿：[4]
1.《最高人民法院关于规范裁判文书说理工作的若干规定（初稿）》（2015年12月6日）
2.《最高人民法院关于人民法院裁判文书说理的若干规定（征求各高院及本院业务部门意见稿）》（2016年12月13日）
3.《最高人民法院关于人民法院裁判文书说理若干问题的意见（征求本院业务部门意见稿）》（2017年9月11日）
4.《最高人民法院关于人民法院裁判文书说理若干问题的意见（提交讨论稿）》（2018年2月19日）
5.《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见（最终稿）》（2018年4月17日）
此处还结合笔者先前的经历着重补充以下几点：1.承办人对规范性文件最终质量的影响很大。尽管每一道环节均有不同层级的人员把关，但靠后环节的工作内容更多地体现为把关、润色和提升，基础工作主要还是体现在第一道环节或者处在前端的几个环节。
2.承办部门负责人带领承办人及其他人员，发挥各自优势，形成合力，提交较高质量的初稿，同时按照上级的指示修改出成熟的征求意见稿至关重要。
3.全面梳理、认真琢磨、充分吸收各环节征求到的意见及建议（一般会在起草说明或者附件中全面记录和反映），特别是要高度重视规范性文件稿中的重点条款及争议较大条款。一是在提交上会前求得最大的共识（尤其是内容涉及合法性或者业务涉及其他部门的条款，事前必须以书面的形式征求中共中央政法委员会、立法机关及其他有关政法机关、主管部门的意见）；二是必要时根据不同意见设计不同方案，并拟出相应的条文，提交审委会讨论作出最终决定。
【示例一】提请审议时，需要同时汇总回复意见并作为附件上报。有关部门对《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定（征求意见稿）》“第七条 适用简易程序审理民事案件的庭审录音录像，经双方当事人同意，可以替代法庭笔录”的回复意见汇总如下：
1全国人大常委会法制工作委员会：民事诉讼法对于使用简易程序审理的民事案件，其庭审录音录像是否可以替代法庭笔录的做法没有作出明确规定。建议在进行这一实践探索中，严格适用条件，切实维护庭审的客观性，尊重和保护双方当事人的诉讼权利。
最高人民法院民二庭：除适用简易程序审理的民事案件外，庭审录音录像不能替代庭审笔录，至少要有庭审摘要。就目前的科技水平而言，纸质记录的保存是最可靠的。
最高人民法院民四庭：对第七条建议再斟酌。法庭笔录是书面卷宗的一部分，纸质卷宗较电子材料保存性更为持久、安全性更高。简易程序审理的案件不作法庭记录并不会减少太多的工作量，但却破坏了纸质卷宗的完整性。庭审录音录像刻成光盘或同步保存在服务器上，也导致日后阅卷的不便。
最高人民法院审判管理办公室：第七条限定适用范围为“简易程序”“民事案件”，是否可以扩展至其他情形，如刑事速裁程序。
中国应用法学研究所：建议将第七条修改为“适用简易程序审理民事案件的庭审录音录像，经双方当事人同意，可以替代法庭笔录；法庭文字笔录与录音笔录不一致的，以核对后的录音笔录为准；录音笔录不清晰导致不能辨认笔录内容的，以法庭文字笔录为准”。
北京市高级人民法院：建议明确庭审还是由书记员制作笔录，录音录像仅作为对笔录内容产生异议时的参考。理由：第一，根据民事诉讼法的规定“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录”，因此法庭笔录应当是庭审活动的记录方式，录音录像制度是辅助法庭记录的配套制度，如果将录音录像直接替代法庭笔录，那么书记员是否还需要记录？书记员是否还需要参加庭审？如果不记录，法官撰写裁判文书是否需要通过回放重播来核实关键信息？第二，替代法庭笔录的庭审录音录像，当事人和其他诉讼参与人如何签字？是否需要重新播放？从某种角度上看，录音录像代替庭审笔录可能会给当事人查卷和法院审判管理工作本身带来不便。因此，建议庭审还是由书记员制作笔录，录音录像同步进行，在笔录有异议时作为参考。或者将决定权赋予法院，对于录音录像代替笔录的标准以列举方式加以明确或者先试点运行，再逐步推开。
上海市高级人民法院：建议明确对于当事人申请复制庭审录音录像是否准许，如何办理手续？
浙江省高级人民法院：建议将“适用简易程序审理的民事案件”和“经双方当事人同意”两个条件删除，修改为：有条件的人民法院可以使用庭审录音录像替代法庭笔录。理由：一是根据浙江庭审记录改革实践，适用范围已经逐渐扩大至简单刑事案件、行政案件，有的法院在普通程序案件中也适用，效果不错；二是庭审录音录像记录是最直接完整的记录，并不需要当事人同意，而且如需当事人同意很可能影响庭审记录改革效率功能的实现。
福建省高级人民法院：第七条规定了庭审录音录像可替代法庭笔录，但未规定书记员是否需要在场，建议明确规定“书记员仍应在场”。当事人同意以庭审录音录像替代笔录的，建议规定庭前签署“同意书”。
河南省高级人民法院：第七条、第八条、第九条以庭审录音录像替代传统庭审笔录是一项具有重大意义的创新举措，是下一步庭审记录工作模式发展的方向，但目前还缺乏法律层面的支持，尚不具备全面推广的条件。就我省来说，目前只有中牟县法院在今年开启了该项试点，试点效果还有待观察。庭审录音录像的法律效力如何，如何克服其易被剪辑不稳定的缺陷，如何被当事人确认，如何一审、二审有效衔接，如何进行长期保存，是否真正具有替代庭审笔录的优越性，能否有效提高庭审效率，庭审中书记员缺失对独任制审判格局的影响等问题均有待实践检验，建议在总结试点地区经验的基础上再作出规定。
【示例二】《刑诉法解释送审稿》共27章、652条，相比于2012年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称《2012年刑诉法解释》）增加107条，实质性修改229条，其中重点条文共有84条。此处以重点条文之一即第11.2条为例加以说明，即“被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人、实际控制人或者主要负责人；法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外”。该《刑诉法解释送审稿》作了如下详细的说明：本条根据司法实践反映问题对《2012年刑诉法解释》第二百七十九条的规定作出修改完善，作为重点条文提请讨论。
（1）《2012年刑诉法解释》关于被告单位诉讼代表人确定的范围过窄。根据《2012年刑诉法解释》第二百七十九条的规定，被告单位的诉讼代表人限定在被告单位内部的四类人员：法定代表人、主要负责人、其他负责人以及职工。其他人员不能担任诉讼代表人，由此带来了诉讼代表人确定范围过窄的问题：在单位法定代表人、主要负责人涉案的情况下，难以从单位职工中确定诉讼代表人，且单位职工还可能作为证人，故实践中在被告单位内部无法确定诉讼代表人的现象并非个例。此种情况下，往往采取两种做法：一是放松审查，确定并不符合条件的人员担任诉讼代表人；二是将本系单位犯罪的案件作为自然人犯罪起诉，从而放弃对被告单位的指控，导致犯罪单位有逃脱刑事制裁之虞。基于此，有必要对被告单位诉讼代表人的确定范围作适度扩展，以满足实践所需。
（2）扩大被告单位诉讼代表人确定的范围。此次司法解释修改过程中，学者普遍认为，在现有规定人员范围的基础上，可以考虑在单位外部确定由律师担任被告单位的诉讼代表人。具体而言，对被告单位诉讼代表人的确定可以分为三个层次，即法定代表人或者主要负责人，其他负责人或者职工，律师。需要特别说明的是，之所以将诉讼代表人的选定范围扩大至律师，是考虑到在目前审理的单位犯罪案件中，诉讼代表人主要起到的是代表犯罪单位意志、维护单位合法权益、保障诉讼正常进行的作用，即在审理过程中协助法院完成向被告单位履行权利告知、参加庭审等职责。律师是法律专业人士，其作为被告单位的诉讼代表人受其职业身份及代理关系的双重约束，更能全面深入地保障委托人的合法权益，有利于案件的公正审理。从境外情况来看，单位聘请律师代表单位诉讼，也有类似做法，如美国2018年《联邦刑事诉讼规则》第43（b）（1）条规定“法人可以由全权代理的律师代表出庭”。
征求意见过程中，全国人大常委会法制工作委员会提出：“单位犯罪案件被告单位的诉讼代表人的诉讼地位类似于被告人，律师并非被告单位的工作人员，且兼任被告单位诉讼代表人和辩护人可能存在职责冲突，征求意见稿的规定是否妥当，需进一步研究。”司法部建议将“律师”修改为“法定代表人委托的人员”。经研究，根据上述意见，对相关表述作了进一步调整。一方面，考虑到其他中央部门、最高人民法院内所有审判庭、地方所有高级人民法院均未对律师担任被告单位的诉讼代表人提出不同意见，说明由律师担任被告单位的诉讼代表人符合实践所需，故仍然规定律师可以担任被告单位的诉讼代表人。另一方面，综合有关部门的意见，将“由律师担任被告单位的诉讼代表人”的情形作了进一步限定，即区分层次，强调律师担任诉讼代表人是最后选择。
（3）担任被告单位诉讼代表人的律师不得同时兼任辩护人。对于被告单位诉讼代表人的律师是否可以同时兼任被告单位的辩护人，存在不同看法。征求意见过程中，全国人大常委会法制工作委员会、司法部和最高人民法院刑一庭、刑二庭以及湖南高级人民法院等持反对意见，认为律师作为被告单位的诉讼代表人同时兼任辩护人的情形存在角色和职责冲突。诉讼代表人与律师属于不同诉讼角色，承担着不同的诉讼职责。诉讼代表人全权代表本单位的意志，而律师主要承担辩护代理职责，履行辩护人义务。将诉讼代表职责与辩护代理职责合二为一，由律师担任诉讼代表人，容易引发社会公众质疑，影响司法公信力。基于此，采纳全国人大常委会法制工作委员会等单位的意见，在本条第二款增加但书规定，明确“不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任人员的辩护人”。
【示例三】2014年10月14日《人民法院法庭规则（修订稿）（征求意见稿）》（拟以院名义向最高人民检察院、司法部、公安部和中宣部的意见）第五条第一款，就拟定了下列三种方案[5]：
方案一：进入法庭的人员应当出示有效身份证件并接受人身及携带物品的安全检查。人民法院可以为检察人员、律师等出庭履行职务的人员设置专门的安检通道。
方案二：进入法庭的人员应当出示有效身份证件并接受人身及携带物品的安全检查。
对出庭履行职务的检察人员、律师等只进行工作证件和出庭通知查验。
方案三：进入法庭的人员应当接受人身及携带物品的安全检查。
对出庭履行职务的检察人员、律师等只进行工作证件和出庭通知查验。
4.创造或者利用各种条件和资源，在公开范围内，听取相关人士的意见建议，“三人行，必有我师焉”，借助“外脑”或者“智库”，求得最大限度的智力支撑。
【示例一】《法庭规则》制定过程中，我们专门请北京博物院著名的语言文字学家张志和教授、法律语言研究会常务副会长宋北平教授为最终的送审稿进行文字方面把关，尤其是对其中“法庭纪律”部分（每次开庭要宣读）字斟句酌。
【示例二】《法庭规则》制定过程中，承办人杨建文同志曾让其就读于中国政法大学民商法学院二年级的女儿杨东对有关条款提出意见。她提的一些意见亦被采纳。
5.按照马克思主义哲学观点，“内因是关键，外因是条件”，承办人自身要强化问题意识，加强理论研究，提升文稿写作能力，注重相关工作方法的学习和运用。正如北京建筑大学环境与能源工程学院王崇臣教授所说，“发现问题、提出问题、分析问题、解决问题、成果表达能力的建立过程，就是一种研究”。北京大学教育学院陈洪捷教授也提到，“能不能提出好问题，决定于以下几方面：第一，你对专业领域的知识掌握的广度、深度如何？第二，你对该领域对应的现实领域、前沿问题的熟悉程度怎样？第三，你的研究方法训练如何？”[6]
【示例】在《释法说理意见》起草过程中，“裁判理由”和“裁判依据”两个范畴之间的界定及关系是一个有争议的问题。笔者对此进行了较为系统的研究[7]，同时，亦征求了若干专家的意见，获益良多。例如，清华大学法学院王亚新教授通过微信（2018年11月13日18时52分）回复认为，“裁判理由是运用这些依据进行的论证说理，是对法官推论的结构层次和逻辑的表述。裁判依据首先指法律条文、司法解释等规范和法院认定的案件事实及相应的有真实性的证据，再延伸到包括指导性案例、学界的通说或主流学说、商业惯例，等等”。吉林大学法学院宋显忠教授通过微信（2018年11月13日21时34分）回复认为，“裁判依据既包括事实依据，也包括法律规则依据。裁判理由则是裁判推理的根据，除了事实和法律依据之外，还包括法官意见（即法官对证据和规则的选择、解释与判断）和法官的推理过程。裁判理由要比裁判依据范围大且宽泛，可以说裁判理由是对裁判依据的补充”，等等。
[1] 参见李少平主编：《〈中华人民共和国人民法院法庭规则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2016年版，导言第25页。
[2] 参见李少平主编：《最高人民法院庭审录音录像司法解释理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第1～3页。
[3] 2017年修正的《行政诉讼法》没有类似规定。
[4] 参见刘树德：《无理不成“书”——裁判文书说理23讲》，中国检察出版社2020年版，第383～425页。
[5] 《法庭规则》第六条：进入法庭的人员应当出示有效证件，并接受人身及携带物品的安全检查。持有效证件和出庭通知履行职务的检察人员、律师可以通过专门通道进入法庭。需要安全检查的，人民法院对检察人员和律师平等对待。
[6] 参见温才妃：《为何我们的研究生提不出问题》，载科学网，http://news.sciencenet.cn/htmlnews/2020/8/444291.shtm，最后访问时间：2021年3月2日。
[7] 参见刘树德：《“裁判依据”与“裁判理由”的法理之辨及其实践样态》，载《法治现代化研究》2020年第3期。