二、不正当竞争行为的禁止规范及其适用情况
（一）一般条款
《反不正当竞争法》自1993年颁布实施以来，其一般条款的功能定位和规范设计就饱受各方关注和争论。事实上，反不正当竞争法之一般条款是多数国家普遍采用的立法体例，如德国2004年《反不正当竞争法》第3条第1款、《法国民法典》第1382条和第1383条、《意大利民法典》第2598条、瑞士1986年《联邦反不正当竞争法》第1条和第2条、澳大利亚1974年《商业行为法》第52条、美国《联邦贸易委员会法》第5条、欧盟2005年《公平交易行为指令》第5（2）条等均是适例。一般条款之所以成为各国的普遍选择，实因不正当竞争行为纷繁复杂，难以穷尽，故而通过兜底规范，在法律规定的具体事实构成不敷适用的地方，发挥查缺补漏的作用。[48]这在我国也不例外，据笔者统计，在1995—2016年间全国工商行政管理机关查处的不正当竞争案件情况中，无法归类到具体行为条款的其他不正当竞争案件在案件总数中占比曾达到30%的最高水平（见图7）。可见大量案件的存在，使得一般条款具有了适用基础和空间，在一定程度上一般条款确实发挥着克服成文立法不周延和滞后的弊端的作用。同时，其他不正当竞争案件无法具体、典型归类的现实，也从侧面反映了“法无明文规定不处罚”与“现时市场交易中非典型不正当竞争行为案件却屡见不鲜”之间的矛盾。同样地，我国司法实践中以《反不正当竞争法》的一般条款来认定不正当竞争行为的案件也占到了不正当竞争纠纷案件总数的12.88%。[49]故，在2009年“山东省食品进出口公司等诉青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案”（简称“海带配额案”）[50]中，最高人民法院以再审方式第一次确立了独立适用第2条的“三要件”（即：第一，法律对该种竞争行为未作出特别规定；第二，其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害；第三，该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性），为后续不正当竞争纠纷的审判提供了操作上的指引。因此，在2017年修法过程中，理论与实务界对一般条款的修改尤为关注。
图7 1995—2016年其他不正当竞争行为案件占案件总数百分比
1.基本原则条款（第2条第1款）[51]
（1）修改评述
关于此款，《反不正当竞争法》（2017年）主要修改了两个地方：其一，将“在市场交易中”改为“在生产经营活动中”。事实上，市场交易的说法过于具体和狭隘，不能完全体现不正当竞争行为涉及的范围，如商业秘密案件中员工未经许可披露、使用商业秘密的案件，往往不涉及商品交易，但也构成不正当竞争，因此修改为“在生产经营活动中”可以扩大法律适用范围。[52]其二，新法将“遵守公认的商业道德”修改为“遵守法律和商业道德”，即强调守法原则并删除商业道德的“公认”性的要求。这里守法原则的强调类似于《民法总则》[53]中合法原则的规定，但又似乎比第2款不正当竞争行为界定中“违反本法规定”的要求更为宽泛，但从实际效果来讲，此处重复性的规范更像是一种教导性的宣示。而关于“公认”的修改，如果从商业道德的本义来讲，商业道德的形成和发展本身体现的就是整体的、内在的和长远的变化，[54]而所谓的“公认”性应已内化于商业道德的评价之中了。但是，也有学者指出，在竞争行为正当性的认定上，应注意把握行业的惯例和公认的行为的标准，而不应当以偶然的行为或者非公认的标准进行认定，反不正当竞争法关于“公认”标准的限定，体现了对于行业良善标准的认可，也体现了对于法律确定性的要求。[55]因此，去掉“公认”是否会拓宽不正当竞争行为认定中商业道德的选取范围及增加商业道德认定的不明确性是未来实践中值得注意的问题。除以上修改之外，与2017年《民法总则》对民法基本原则的修改相比，[56]本次《反不正当竞争法》的修法并未进一步对原则的内容进行调整，仍然保留了“遵循自愿、平等、公平、诚信”原则的要求，同时也留下了诸多争议。
（2）学术争论
关于到底设立何种原则作为我国《反不正当竞争法》的基本原则的问题，学界尚有争议。如除保留原立法规范的意见外，一些学者则主张缩小设立范围，认为原则内容仅保留“诚实信用原则”或其类似的规定即可。[57]其主要修改理由为：首先，从域外来看，包括《巴黎公约》等国际条约及其他国家的反不正当竞争立法，其一般条款均限缩于“工商业诚实惯例”这一核心内容，其具体表达包括“诚实信用”“善良风俗”“职业道德”和“专业审慎要求”等，而我国规定的“自愿、平等、公平”并非市场竞争秩序因素的核心考量。其次，从诚实信用原则与其他原则的关系来看，在民法中，诚实信用原则是帝王原则，反映到市场竞争中，诚实信用原则则是根本内核，其他原则也是其应有含义，因此现实设计的并列关系规定并非适当。最后，从反不正当竞争法原则的特质化角度来说，如若该条款负荷的抽象价值过多，其利益平衡的复杂性及价值因素的主观性会对司法实践造成一定困扰，同时现有的原则如只是反映民法总则原则而欠缺本身特质，则不如像意大利《反不正当竞争法》一样直接设计援引民法典条款，但这显然并不符合《反不正当竞争法》作为一部重要经济法而独立立法的要义。而另一些学者则基于《反不正当竞争法》实施20多年来的经验考量，认为可适度扩大原则的设立范围。[58]其理由包括：在反不正当竞争法原则的树状结构中，已经在司法审判实践中形成许多次级原则，如“非公益必要不干扰原则”“最小特权原则”“避让原则”和“社会公共利益原则”等，这些原则不仅在处理具体纠纷上具有裨益，而且在事实上这些法律原则也通过案件的归纳得到适用的证成。同时，由于立法与修法的所处时代发生重大变革，随着市场经济已趋向成熟，商业伦理的积累也日益丰盈。因此，基于司法审判实践和法学理论研究成果而提取的原则理应在修法中得以体现，以确保日益多元的法律价值运行不缺位，使我国《反不正当竞争法》适应未来市场竞争态势的能力越强。作为对多原则的负荷效应的回应，其也认为法律原则的具体化已是发展态势，因此不能惧于其可能带来的负担，归根结底的解决路径在于向审判者普及如何筛选和评价原则的手段。
笔者认为不正当竞争行为的判断应以该行为是否违反了诚信原则和商业道德作为基本判断标准，但同时应考虑所有的市场因素，如各方利益、规模、相关竞争者数量、行为性质、严重性、持续性和反复性等。这趋向于缩小原则范围的主张，但支持理由却与其并不完全一致。主要理由可析如下：第一，自愿、平等与公平原则在逻辑关系上尚需厘清，如平等是形式上的公平，并非并列关系，而是包含关系，自愿和平等之间也具有交叉性。而且如果只是像当初的立法考量一样——不要让《反不正当竞争法》调整的市场行为作为民事活动的一部分偏离《民法通则》规定的基本原则而如此规定，[59]那么事实上任何市场活动都会遵守上述民法原则，这样的原则性规定的必要性便不是很充分。第二，相较于其他原则，诚信原则涉及的是当事人之间的利益关系（经营者之间）和当事人与社会间的利益关系（经营者与消费者、竞争机制代表的整体），因此该原则被认为是具有实现如上两个利益关系的平衡的目的，符合现时代《反不正当竞争法》的利益保护结构。第三，从抗辩角度来讲，诚信原则在各时代的市场竞争发展中，逐渐成为更易判别的标准。因此客观诚信的学说也变得流行，如费雷伊拉在介绍客观诚信时曾指出，诚信原则在客观上是在正直和忠诚的观念指导下的正当的行为。[60]而“自愿、平等、公平”原则不仅成为裁判者的判定难题，更是当事人的抗辩盲点，同时也无端耗费了司法资源。[61]而反观现代的诚信原则的来源便是古代罗马法中一般的恶意诈欺的抗辩，反过来抗辩权的功能发挥也有助于实现《反不正当竞争法》的保护目的，即保护所有市场参与者行动、决定自由及让消费者获得未受扭曲的商业选择。第四，诚信原则与商业道德之间虽有意涵上的重合之处，如诚信经营是商业道德的一种核心具体表现，但仅仅是以商人行为为标准有时又是不够的，需要从消费者或者社会公众的角度进行评判和伦理矫正。[62]正如当初立法时认为，一些重要的商业惯例已被法律所吸收成为法律规范，但有限的条文不可能反映出商业道德的全部内容，因此遵守商业道德依然对发挥其规范作用具有重要意义。[63]第五，我国已在司法实践中逐渐形成以诚信原则和商业道德为原则判断竞争行为正当性的思路，如在“山东食品公司与马庆达案”中，最高人民法院在裁定中直接把诚信原则和商业道德作为衡量依据，并在其之后的司法政策中强调把握诚信原则和商业道德作为评判行为正当性标准的重要性及其尺度。[64]第六，《反不正当竞争法》中法律原则的选取，也是其特殊样态即一般条款的构成，但这一般条款的原则性内容的选取困难却不应被过分强调，因为大多数的不正当竞争行为已在行为列举章节被规定，实践中更细致化的原则解释几乎没有必要，[65]而且越是下位阶的原则，其在案件领域的适用范围便越窄，其内容也越趋近于规则。而从那些法院在案件判决中适用的次级原则来看，虽然似乎有些原则在多个案件中有被适用，但其处理的案件领域也几乎重叠一致，如避让原则主要是在知名的商业标识领域，非公益必要不干扰原则则主要集中于互联网以及安全软件领域等。因此，更多细化原则的确立实在徒增困扰。如我国的《反不正当竞争法》修订主要参考了德国的《反不正当竞争法》，而事实上，从修法趋势来看，德国在2004年《反不正当竞争法》解释性备忘录中已不再适用仅以“诚实商业惯例”来解释“不正当”的做法，而是抛弃了以往过于抽象、主观的表述，取代的是2008年改革后的综合考察，即“内容、目的、动机、频繁度以及商业后果”的判断。[66]因此，对不正当竞争行为的判断应更多从竞争功能角度出发，在以是否违反了诚信原则和商业道德作为判断标准的基础之上，考察所有的市场竞争因素，才符合其作为竞争行为基本法的规范定位。
2.不正当竞争行为的界定
（1）修改评述[67]
第一，新法完善了不正当竞争行为的概念。旧《反不正当竞争法》在界定不正当竞争时，以“经营者损害其他经营者的合法权益”为核心要素，这就导致实践中对不正当竞争行为进行认定时出现了是否要以具有直接的竞争关系为前提的困惑。而新法以“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益”为要件，摒弃了原法中对损害法益的限制，不再以“是否具有竞争关系”作为行为判断要件。
第二，新法在不正当竞争行为的概念里增加了“消费者合法权益”，进一步彰显了《反不正当竞争法》对消费者的保护，与本法的立法目的保持一致，同时回应了损害消费者合法权益是不正当竞争行为的主要危害之一的疑问。一般而言，现代竞争法具有三种目的，即保护竞争者、保护消费者以及维护一般公众利益或未受扭曲的竞争利益。其保护对象经历了由保护诚实经营者到消费者的发展过程，因为竞争行为与消费者利益息息相关，加上19世纪六七十年代消费者运动的发展，各国反不正当竞争法越来越重视对消费者利益的保护，本次修法也顺应了这一国际立法趋势。
（2）学术争论
在不正当竞争行为的界定中，对于是否将损害消费者利益纳入该行为成立要件的考量，在本次修法过程中曾出现过反复。如旧法和国务院通过的修订草案，均是要求必须以损害其他经营者利益为唯一构成要件，而在修订草案前的送审稿中则加入了损害消费者利益这一客体选择要件。事实上，不正当竞争行为损害的客体呈现多重性，在市场交易活动中，参加者实施的不正当竞争行为首先侵害的是竞争对手的利益，在一些情况下呈现的是对特定竞争对手利益的侵害，如市场混淆、商业诋毁和侵犯商业秘密等，而另一些情况下则是侵害的不特定竞争对手的利益，如商业贿赂、虚假宣传和不正当有奖销售等。同时，不正当竞争行为也侵害了交易相对人尤其是消费者的利益，因消费者是经营者争取的获利对象，其也在此竞争中理应获得不受混淆和非不正当指引的选择权，如在不正当有奖销售和虚假宣传行为中，消费者的选择权受到直接侵害，也可以说是通过损害消费者利益进而影响竞争者的利益。而《反不正当竞争法（修订草案）》中却并未将该客体纳入，可能主要是出于以下考量：一是《反不正当竞争法》未给予消费者或消费者团体以诉权，因而，如将该客体利益明文纳入一般条款的规定，则会呈现客体保护与救济程序不配套的状况；二是狭义保护经营者竞争关系的修法格局使两位一体或三位一体的构想难以呈现。但最终修法还是突破旧格局，将消费者利益纳入不正当行为的判定要件之中，也是符合现代《反不正当竞争法》的发展走向和立法宗旨的，但却未同时赋予消费者或消费者团体以诉权，这也仍将成为未来理论和实务界进一步讨论的重点。
（二）不正当竞争行为的类型化与一般条款的适用
1.类型化的规范
有学者曾提出：“从《反不正当竞争法》的观念形态和法律渊源上来解读的话，《反不正当竞争法》本质上属于原则之法或者一般条款法。”[68]不过，原则与规则相比，虽具有更大的包容性和更宽的适用范围，但明确程度却显然不如后者。因此，《巴黎公约》在制定时为确保法律规定的清晰明了，特别吸收了普通法系的立法模式，采取了一般条款加非穷尽式的列举方式，以解决一般条款在适用时可能带来的过于宽泛及不精确的弊端。[69]可以说，这种对于现实中典型的可类型化的不正当竞争行为的规范列举，在提升适用精确度的同时，也提高了审判效率，正如《反不正当竞争示范法》注释中所指出：“被认为是当然的不正当竞争行为，不需要再用证据证明其违反诚实惯例这一一般条款。”
2017年修法在不正当竞争行为的类型化问题上也主要作出以下努力：第一，剔除了非典型的不正当竞争行为，也就是删除了原法中应由《反垄断法》调整的排除、限制竞争行为的条款，如行政垄断、串通招投标、低价倾销等，以及删除了应由《商标法》调整的假冒他人注册商标的内容；第二，添加了新类型的不正当竞争行为，即对互联网领域中“利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”进行了规范列举；第三，规范了不正当竞争行为类型内的竞合问题，如旧法中市场混淆条款与商业误导条款之间存在重复规范问题，本次修法均进行了相应调整。
当然，本次修法虽然在不正当竞争行为的类型化问题上作出如上诸多努力，但仍然留下了些许瑕疵和遗憾。如严格来看，第6条“市场混淆行为”属于“商品来源”方面的误导行为，第8条“虚假或引人误解的商业宣传行为”则表示“一般意义上”的商业误导行为，而第11条“商业诋毁”则是对“他人商誉”方面的误导行为的规范，且其中第10条“不正当有奖销售”第1款、第2款所规定的“所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖”“及采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”的行为则也是一种在有奖销售信息上的误导行为。可见，如上四条的规范内容在种属关系上，第8条“虚假或引人误解的商业宣传行为”应是误导行为一般意义上的条款，即商业误导行为，因此，如分条规范则应放在其他三条前面或可统一编排规范，不然将导致这些条款在立法逻辑关系上稍显不顺。
2.一般条款的适用
与《巴黎公约》的立法思路相反，我国《反不正当竞争法》（1993年）立法参与者曾撰文指出：“在反不正当竞争法中，总则与分则的关系并非原则与规则之间的适用关系，即反不正当竞争法第二章所列明的各项不正当竞争行为就是本法所承认的不正当竞争行为，也就是说，不正当竞争行为需要依法制裁的只限于第二章列明的各项，除非另有法律规定，是不允许执法机关随意认定的。”[70]这也导致一些学者在不正当竞争行为的界定解读中，认为“违反本法规定”应持立法论（亦即狭义解释），即“违反本法规定”的规范限定了认定不正当竞争行为的范围，凸显出《反不正当竞争法》的立法本意是将依法制裁的不正当竞争行为严格限定在第二章所列明的11种情况，不允许执法机关在此之外进行认定，形成了封闭体系。[71]在此之下又形成法律定义与价值指令说以否定其一般条款的认定。但即便立法本意并非要将《反不正当竞争法》第2条设计为一般条款，在后续的司法实践中却早已普遍接受了该条规定的一般条款意义，即对于该法第二章没有列举的不正当竞争行为，如果确实违反了该条规定的竞争原则以及符合不正当竞争的定义，就可以认定构成不正当竞争行为。[72]因此，持目的论（亦即广义解释）的学者则认为“违反本法规定”应理解为整部《反不正当竞争法》，为弥补概念的周延性，其并不只含第二章的禁止性规定。[73]在其内部又划分为一般条款说和有限的一般条款说。为消弭上述争议和科学规范立法，本次修法在修订草案版本中曾采用了“违反前款规定”来取代“违反本法规定”，但这一修改会使得不正当竞争行为的认定走向仅包括违反法律原则而不包括违反法律规则的误区，因此，在全国人大法律委员会、财政经济委员会和全国人大常委会法制工作委员会联合召开座谈会期间，有关部门提出将“违反前款规定”改回“违反本法规定”。[74]当然，这样的转折也并不一定能使概念界定显得更周延，如竞争法实践范围较广，但“违反本法规定”却限制了其适用范围，导致其与其他法律没有接口，无法与其他法律对接，而实践部门却早已有突破，导致判决没有依据，超出本法规定范围，为保持本法的开放性，与其他法律相互呼应，将“违反本法规定”修改为“违反法律规定”也未尝不是一个解决之道。不过，虽然上述争议延续及条款改造最终回归规范原点，但是却重新反映了立法者的本意，即立法者意图通过修改规范来打破立法论的基调，这确实值得肯定。尤其是在司法实践中出现诸多适用案例的情况下，对一般条款兜底功能的认同已形成理论与实务界的共识。不过，值得注意的是，行政执法与侵权行为之间存在是否奉行法定原则的差异，即人民法院在处理不正当竞争纠纷时，可根据案件的实际情况在第二章未列举的情况下适用一般条款，但由于本法没有针对违反一般条款设定相应处罚，故按照我国2021年修订的《行政处罚法》第4条中“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”的规定，行政机关依然不能适用一般条款查处不正当竞争行为。
（三）市场混淆行为的规制问题
在生产经营活动中，经营者应当通过自身努力，提高商品和服务的质量，增加其影响力和美誉度，从而提高自身的市场竞争力。但在实践中，有的经营者却基于投机取巧、不劳而获的心理，试图通过“搭便车”“傍名牌”等方式攀附他人的商业标志声誉，这也成为国际公约及各国竞争法所重点规制的内容。尤其是在我国社会主义市场经济建设的初期，法治观念、权益观念等均较为薄弱，“搭便车”“傍名牌”等行为层出不穷。因此，当时在立法之初，立法者就突出了从行为人从事竞争的手段和性质的角度，即行为人采取假冒或模仿的手段争取交易机会，来进行相关行为的列举和规范，并统称为“仿冒行为”。[75]但从现在来看，这样的称呼和规范不仅没能在结果上突出混淆的核心标准，也与《商标法》的规范产生了适用冲突。故，本次修法特别在此方面作出了一些修改和完善。
1.修改评述[76]
市场混淆条款的核心在于加强对商誉的保护。在商业标识使用市场中，除了擅自使用他人商标这种侵权行为以外，还存在其他可能攀附他人商誉的行为，也是一种不正当竞争。商标法主要保护注册商标专用权，对商品外包装、企业名称等保护不足，因此在反不正当竞争法中作出规制市场混淆的规定是对商标法的一种补充。总的来说，本条修订有以下亮点：
第一，引入了“混淆”概念，并明确判断标准。旧《反不正当竞争法》规定所谓的市场混淆是指“采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”的行为，这一规定较为模糊，而且在具体行为列举中也存在“使购买者误认”“引人误认”“引人误解”等不同表述，致使实践中对该条文的理解容易出现分歧，且相关行为难被准确识别。此次修订，引入了“混淆”的概念，从行为后果角度将市场混淆行为限定为“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的行为，确定了“引入误认”为市场混淆行为的核心判断标准，增强了条文在适用时的共识基础，提升了实践中对市场混淆行为判断的准确性。
第二，明确了商品名称保护对象。旧《反不正当竞争法》对商品名称的保护一直是学界和实践界讨论的焦点问题之一。其规定的“知名商品特有的名称”，不仅本身存有歧义，即“知名”究竟是对商品的要求还是对特有名称的要求始终存在不同的理解；而且对于“知名”的判断在行政执法和司法保护中的理解与判断标准也不统一。此次修订，明确了禁止市场混淆主要是禁止“傍名牌”，故法律保护所关注的是“商品名称”这一商业标识，而非商品本身。同时，“知名”的要求也改述为统一的“有一定影响的”要求。
第三，扩大了市场混淆行为中标识的类型。旧《反不正当竞争法》主要保护的是注册商标，商品特有的名称、包装、装潢，企业名称或者姓名，认证标志、名优标志等质量标志以及产地等商业标识。这一范围规定显然已经远滞后于实践中商业标识种类的快速增多，使得很多常见的商业标识在被他人擅自使用时往往无法找到明确的法律保护依据。此次修订，不仅将域名主体部分、网站名称、网页等新型商业标识加入其中，而且还细化了企业名称、社会组织名称以及姓名的各种表现形式，同时增加了兜底性的表述，使得法律条文本身的包容性增强。
第四，协调了其与商标法的关系。旧《反不正当竞争法》将“假冒他人注册商标”作为市场混淆行为的一种进行了规定。虽然出发点是好的，但由于《商标法》作为专门保护注册商标的立法日趋成熟，其已经可以为注册商标的保护提供较为充分的法律依据，故该条规定实际上不符合该法与《商标法》衔接关系的要求。此外，《商标法》中，商标侵权包括假冒注册商标和仿冒注册商标。在旧《反不正当竞争法》中“假冒他人注册商标”主要是指仿冒注册商标，这使得“假冒”行为在两部法律中含义不同，导致行政执法和司法保护中出现行为判断标准混乱的情况。
第五，与第8条即商业误导条款进行了区分。旧法第5条第4项与商业误导条款存在一定的重合之处，因此在此次修法中明确二者的区别也显得尤为必要。第5条第4项即“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”，商业误导条款为“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。二者并无实质性区别，都有在商品包装上使用虚假标志等内容，因此显得重复。第5条第4项的存在并不影响第8条对商品或服务的相关内容进行误导之情形作规定，因为狭义的误导行为主要指向商业标识之外的商品或服务的品质及特征。也可认为，仿冒是误导的特殊表达，是关于商品来源的误导。因此在此次修法中删除了第5条第4项，对于第4项的内容由商业误导条款来进行规制。
2.学术争论
从此条款的上述修改情况来看，与旧法相比确实进步明显，但是依然未解决一些棘手的问题，而且在学界产生了较大纷争。譬如，作品名称到底适用《著作权法》《商标法》还是《反不正当竞争法》获得保护？如果适用《反不正当竞争法》，其市场混淆条款中“其他”兜底的规定能否涵盖作品名称？随着2018年一些纠纷的发生（如“红星照耀中国”作品名称纠纷）和相关判决（“金庸诉江南”等著作权和不正当竞争纠纷案）的出炉，使得这一问题在新法适用的第一年里探讨尤其激烈。整体来看，学界对这一问题的观点大体分跨三个阵营。第一，认可作品名称的可版权性空间，即从作品名称和作品本身可并列保护的角度来讲，作品名称可仿照作品的独创性来进一步判断其是否符合保护的要件。如有学者认为：“根据《著作权法》法理，只要作品标题具备独创性，完全可以与作品本身受到同等保护。”[77]甚至有学者认为：“作品名称可以转化为作品本身，即如果作品名称非常新颖别致，具有强烈的个性和独到特色，就应成为具有独创性的作品受到保护。”[78]第二，作品名称应按照商业标志性权益来进行保护，按其属性分类，已作商品化使用的作品名称应当定位于商业标志保护，除已注册为商标外，在民事上主要按照《反不正当竞争法》知名商品特有名称进行衡量和保护（即认可了适用市场混淆条款，而不再需要适用一般条款）。而未经实际商品化的作品名称和角色名称，即便具有知名度和潜在商业价值，并不当然成为受保护的现实法益。[79]第三，作品名称等作品要素应适用一般条款进行综合判定，包括被告的主观意图、原被告之间的竞争关系、原告是否有损害、损害与收益之间是否有因果关系等。[80]事实上，从实践来看，可版权性的说法不仅没有助力作品名称得到《著作权法》的保护，反而使作品名称在实践认定中更倾向于被认定为不具有独创性。另外，第二种观点与第三种观点整体反映出学界对于作品名称等作品要素的保护持较为谨慎的态度，以避免不适当扩大保护范围而有损公益空间。当然，市场混淆条款的兜底规定与《反不正当竞争法》一般条款之间在适用关系上，仍需要通过在兜底条款的类推解释上出台更为详细的指引规则，以使其更为清晰明朗。
3.完善空间[81]
与此同时，市场混淆条款的修订也留下了些许不足与遗憾：
第一，“有一定影响”的判断问题。此次修订后，市场混淆条款对商业标识的保护皆以“有一定影响”为前提条件，这体现出该法对未注册商业标识保护和商标法对注册商标保护的态度区别，但何为“有一定影响”却缺乏明确判断标准。在行政保护与司法保护中，判断特定商业标识是否有一定影响，应当以消费者标准为据，还是以同业竞争者标准为据，抑或是以其他标准为据，还有待进一步明确。在我国商业标识法律制度体系中，驰名商标是一个确定的法律概念，其体现了法律对商业标识承载商誉的关注。“有一定影响”这一要求也是对商誉的关注，商誉的判断需要法律适用规则的创新。
第二，与商标法的衔接出现新问题。我国现行《商标法》第58条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”然而此次《反不正当竞争法》修订删除了“假冒他人注册商标”，而且其他条款中亦未出现“商标”，那么《商标法》第58条应当怎么适用就成为一个需要明确的问题。实践中，有观点认为“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等”中的“等”应当包括“注册商标”，但如果适用此款，则要求注册商标应当“有一定影响”，这显然缩小了《商标法》规定的保护范围。也有观点认为“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”这一款可以适用，但这一款实际上是个兜底条款，将他人注册商标作为企业名称字号已经是实践中极为常见的一种侵权行为，依靠兜底条款来保护并不合适。
第三，“商业标识”概念未能最终保留。早在我国《商标法》第三次修正之时，就有不少研究者主张将“商业标识”概念法定化，并认为在反不正当竞争法中增加“商业标识”的法律概念是可行方法之一。在《反不正当竞争法》的多个修订草案中，都有“商业标识”的概念及范围，但在最终通过的修订稿中，“商业标识”的概念与范围被删除，也留下了遗憾。
（四）商业贿赂行为的规制问题
商业贿赂作为一种不正当谋取交易机会或竞争优势的行为，不仅排挤了其他竞争对手，扭曲了市场竞争机制，而且会对正当的价格、价值竞争产生强烈的腐蚀效应。因此，商业贿赂行为被很多国家所禁止。尤其是在我国改革开放初期，市场交易机制不够透明且行政干预依然频发的氛围下，通过《反不正当竞争法》对商业贿赂行为进行适时打击，显得尤为必要。不过，从《反不正当竞争法》（1993年）的具体规范来看，其规定相对简单，但现实中的商业贿赂行为却是五花八门。[82]于是，为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序，根据《反不正当竞争法》（1993年）的规定，国家工商总局于1996年发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，进一步对商业贿赂的法律内涵、手段、回扣的含义及法律要件等进行了细化。而且该暂行规定直接使用了“商业贿赂”这一术语，这在我国法律文件中也尚属首次。[83]
1.修改评述[84]
商业贿赂作为一种严重损害公平竞争机制的不正当竞争行为，在新《反不正当竞争法》中体现出较大幅度的修改，尤其是明确并充实了受贿对象的范围。
第一，修改了行为目的。旧法将商业贿赂的目的定性为“销售或者购买商品”，不当地限缩了商业贿赂概念的适用范围。而某一版修订稿完全删除了关于商业贿赂目的的规定也不尽合理。事实上，除销售或购买商品以外，还存在其他可能实施商业贿赂的动机，如形成特定的排他市场、获取特定的优势地位等，但追本溯源其一般目的在于谋取交易机会或竞争优势。因此修订稿将商业贿赂的目的修改为“谋取交易机会或竞争优势”更符合商业贿赂的本质特征。
第二，明确并充实了商业贿赂的对象。旧法对商业贿赂对象的规定仅限于“对方单位或个人”几个字，对对方单位或个人可能存在的情形并未作出列举，这就增加了法律适用上的模糊性。另外，旧法将商业贿赂主体规定为“对方单位和个人”一直广受诟病，事实上在商业交易中只要对交易的达成有一定影响力的主体都可能成为商业贿赂的对象，并不限于交易对方。这也与刑法相关规定保持一致，刑法虽然没有商业贿赂罪这一罪名，但刑法对贿赂犯罪主体的规定包括公司、企业人员，即商业贿赂犯罪适用刑法条文。而《刑法修正案（七）》将贿赂犯罪的主体扩大到“国家工作人员的近亲属或有密切关系的人”，具体到商业贿赂中，即突破了“对方单位和个人”这一规定。
第三，增加了利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。在《反不正当竞争法》修订过程中对此项规定一直争议不断，此前的修订草案有过“可能影响交易的第三方”的表述。对“利用影响力影响交易的第三方”是否需要作出范围上的限定，成为一个问题。如果不对该概念予以范围上的限定，可能导致该概念的泛化，执法部门作扩大解释，带来执法标准不统一、执法不公正等问题。如需作出限定，要限定在什么范围，这些问题都亟须加以解决。事实上，新法并未解决该问题，利用职权影响交易很容易理解，但利用影响力影响交易仍是一个开放的概念。
第四，对商业贿赂中员工的行为加以说明。“经营者的工作人员进行商业贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或竞争优势无关的除外。”在实践中员工与单位的隶属关系一般使得员工的行为是单位意志的表达，因此将员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的行为认定为经营者的行为具有合理性。然而员工与所属单位存在利益不一致的情况，当员工私自采取商业贿赂行为时，单位既没有参与商业贿赂的意思表示也没有指示员工实施具体的商业贿赂行为，更没有获得经济利益或竞争优势，这种情况下不宜将员工的商业贿赂行为笼统地归属于单位的行为。并且明确此种情况下举证责任归属于单位，而不让处于弱势地位的员工自证清白，是对员工的一种倾斜保护。[85]
2.学术争论
虽然社会各界对于禁止商业贿赂是有共识的，但从立法过程来看，各方特别是参与讨论的执法者也在考量在积极打击商业贿赂的同时，应避免“泛商业贿赂化”，这也体现了其对市场行为的审慎监管的态度，以保护新出现的交易模式和市场创新。在这之中的一个典型争议就是，“账外暗中给予、收受回扣”是否属于商业贿赂呢？从法条对比的角度可以发现，新法删除了账外暗中给予、收受回扣视同行贿、受贿的规定，却保留了明示入账的要求。根据旧法的规定，“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，但这一规定却并未对财务造假、财务过失或商业惯例等进行区分，而是一视同仁，难免会矫枉过正。而新法则直接删除了账外暗中给予回扣的条款，从而弱化了因入账不当而可能产生的商业贿赂问题。因此，有学者提出质疑，如不按照商业贿赂论处，则失去了在此处这样规定的意义，而如按照商业贿赂论处，则没有依据。将来，有可能在规章中明确按照商业贿赂论处，但是，这会有缺乏上位法依据、创设处罚之嫌。[86]另外，值得注意的是，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》也还未作出相应修改，因此，其是否仍会继续参照之前的标准确有疑虑。
3.完善空间[87]
值得注意的是，该条款的修订仍存在一些不足之处，譬如：
第一，贿赂物仍局限在“财物或其他手段”。原意以“其他手段”补充“财物”所不能覆盖之物，然而在实践中“其他手段”作为一个模糊概念难以得到准确的理解与利用，缺乏具体的衡量标准，容易被执法人员作出扩大解释。另外，对“贿赂物”的内涵和外延都缺乏权威的解释。
第二，贿赂形式规定过于简单。旧法对贿赂的形式规定局限于回扣等，并与折扣、佣金作了区分，新法未作扩大，也未揭示各自的内涵，对于许诺给予、提议给予更未加以关注。
第三，仅规定了商业行贿。旧法既规定了商业行贿又规定了商业受贿，而新法仅仅关注行贿这一方面，忽略了受贿可能带来的不正当竞争。在实践中存在向他人索取贿赂的情况，此时商业贿赂是因受贿人的索要而生发的。一般而言，行贿与受贿是伴生的，正因为受贿人接受行贿人的贿赂并对其予以优待才产生不正当竞争的后果，因此不仅要关注商业行贿，也要关注商业受贿。
（五）商业误导行为的规制问题[88]
现代的商品化社会中，关于商品和服务的宣传随处可见，而经营者给出的信息有时并不是真实的、完整的，其中存在虚假、夸大、片面等情形，这会对消费者造成误导，因此需要《反不正当竞争法》加以规制。WIPO的《反不正当竞争示范条款》主要针对混淆、诋毁、误导、商业秘密等行为进行了规定；《巴黎公约》更是列举了三种主要的不正当竞争行为：仿冒、诋毁和误导。不难看出，对误导行为的规制在《反不正当竞争法》中占据了重要地位。
1.修改评述
新法对商业误导条款的修改主要有以下亮点：
第一，厘清了“引人误解”与“虚假宣传”的关系。“虚假”是与实际不符的内容，既包括子虚乌有的情况，又包括歪曲了的事实与原本不一致的情形。“引人误解”包含了真实的表示引人误解的情况和虚假的表示引人误解的情况。在旧法中“引人误解”是作为定语来修饰“虚假宣传”的，使得该条款仅能禁止虚假宣传行为，会将其他情况的引人误解的表示排除在外，不利于对误导行为的全面规制，如“引人误解的真实宣传”“不引人误解的虚假宣传”都不在规制范围之内。
第二，与旧法第5条第4项进行了区分。旧法第5条第4项与本条款（第8条）存在一定的重合之处，因此在此次修法中明确二者的区别也显得尤为必要。第5条第4项即“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”，与本条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费”并无实质性区别，二者都有在商品包装上使用虚假标志等内容，因此显得重复。对此部分可见前文关于“市场混淆行为”的论述。
第三，厘清了与《广告法》的关系。将旧《反不正当竞争法》第9条第2款对广告经营者发布虚假广告的规定删除，因为该条第2款中的虚假广告问题可直接适用《广告法》第55条的规定。
第四，增加了虚假交易的规定。随着网络信息技术的发展，消费模式逐渐发生了改变，网络购物成为一种主流购物模式，这种无实物购物的主要参考依据除商品的具体描述性信息以外，还有以往的消费者评价。对商品、消费体验的评价，最直观地反映消费者对商品的满意程度，故能左右、引导潜在消费者的选择。中评与差评不仅影响销售量，还会降低信誉评级，因此网络卖家对评价极为重视。这就催生了职业刷单人，他们既可以刷成交量，也可以给出虚假评价。
2.学术争论
针对电子商务领域虚假表示日益严重的现状，《反不正当竞争法》在修法中作出了回应。不仅是经营者对商品进行的虚假或引人误解的宣传，帮助其他经营者进行虚假或引人误解的宣传（主要表现为刷单、炒信、删差评、虚构交易量、虚假荣誉等）也被纳入规制范围。组织虚假交易的经营者与被帮助的经营者并不是同一市场的竞争者，与被帮助经营者该领域内的其他经营者也不具有竞争关系，那么组织刷单行为是否是不正当竞争？即不正当竞争行为的构成是否以经营者之间存在竞争关系为前提或者要件？对此，学界有两派观点，不赞同扩大主体为非竞争者，认为这种扩大对商业误导行为的侵权主体界定没有任何意义，而且会影响反不正当竞争法体系的统一。[89]同意扩大主体的观点认为反不正当竞争法中的竞争关系应当是广义的竞争关系，“竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果，如其保护目的由竞争者向消费者和公众利益转化和拓宽，其由单纯的私权保护向市场管制目标的发展。这就使得不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而扩展到非同业竞争者的竞争损害”，“只要实质上是以损人利己、食人而肥、搭车模仿等不正当手段进行竞争、获取竞争优势，就可以认定构成不正当竞争行为”。[90]世界知识产权组织国际局起草的《反不正当竞争示范法》认为“在工商活动中违反诚实信用原则的任何行为都构成不正当竞争行为”。另外，从侵权法来看，虽然刷单者与被帮助的经营者不具有竞争关系，但二者属于共同侵权，即帮助经营者实施侵害他人公平竞争权益的行为，因此也要承担责任。
3.完善空间
但不可否认，对商业误导行为的修改仍有待改善的余地。
第一，新法采取的是对引人误解的商业宣传行为进行列举的方法，“对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传”，但上述列举并不能完全涵盖主要的引人误解的商业宣传行为，除此之外还有“无有效依据的评比活动、与社会善良风俗相违背的宣传、科学上的未定论、片面的宣传或对比”等损害竞争秩序的商业误导行为。而对经营者进行引人误解的商业宣传可能采取的手段进行列举不失为一种更好的选择，同时也与域外国家立法选择相似。我国《广告法》第28条直接对虚假广告的情形进行了列举。
第二，“商业宣传”一词内涵过于局限。应以“商业表示”代替“商业宣传”。在法条阐述中使用“表示”而非“宣传”一词，可以突出本条所规定的行为不限于一般意义上的作为，因为“宣传”只能体现出动态的广告行为，“表示”一词涵盖明示和默示，并且可以包括口头、书面、动作甚至手势和眼神等难以被“宣传”所涵盖的各种方式。
第三，本条款的核心概念应是“误导”而非“虚假”。本条规制的重点在于经营者对其商品或服务作出足以误导他人的行为，误导是核心要素。多种行为都会引致对他人的误导，如虚假的许诺、夸大的宣传、隐藏不利信息的包装等，这是一种意思表示有瑕疵的行为。笔者认为引人误解是误导行为的核心要素，而虚假表示只是引人误解表示的情形之一。另外，从域外立法来看，发展趋势是认为误导行为包含虚假宣传行为但不限于此。从《反不正当竞争法》的立法目的来看，不论是虚假表示还是真实表示，只要可能对消费者的正常选择进行误导式的干扰，均应当予以规制。
（六）侵犯商业秘密的规制问题
自1986年《民法通则》在其第五章第三节“知识产权”中规定“其他科技成果”以来，有关隐含商业秘密的实际概念便不断涌现，包括我国《技术合同法》（1987年）的“非专利技术”、《合同法》（1999年）的“技术秘密”等。但“商业秘密”作为法律术语首次使用，却是在1991年《民事诉讼法》这一程序法之中，而商业秘密保护的里程碑立法则应是1993年《反不正当竞争法》第10条规定的设立，因其对商业秘密的概念、行为类型等作了较为明确的规定和清晰的指引。
1.修改评述
2017年，我国对已实施20余年的《反不正当竞争法》进行了全面修订。本次修订厘清了商业秘密的概念，将“能为权利人带来经济利益”修改为更准确的“具有商业价值”，并删除了饱受诟病的“实用性”要件。由于实践中“跳槽”“挖角”后泄露商业秘密的案件频频发生，本次修法将第三人利用商业秘密权利人的员工、前员工实施侵犯商业秘密的行为明确纳入规制范围。此外，本次修法完善了侵犯商业秘密的法律责任，在实际损失、侵权所得利益难以确定时适用法定赔偿制度，并将行政罚款的上限提高到了300万元。
2019年，我国基于应对中美贸易谈判、配合《外商投资法》实施、完善知识产权保护制度等多种因素，再次对《反不正当竞争法》进行了修订。本次修法内容仅限于商业秘密条款，包括：增加列举“电子侵入”的手段，并增加教唆、引诱、帮助侵权的规定，充盈了商业秘密的侵权方式；将“违反约定”修改为“违反保密义务”，周延了保密义务的来源；将侵犯商业秘密的主体从经营者扩大到包括“其他自然人、法人和非法人组织”，实现了主体范围的全覆盖；在“技术信息和经营信息”后增加“等商业信息”，完善了对商业秘密的定义。此外，本次修法还增设了惩罚性赔偿制度，将法定赔偿与行政罚款的最高限额提高到了500万元，确立了侵犯商业秘密民事审判程序中举证责任的转移制度，从而全方位、多层次地加强了对商业秘密的法律保护，对优化营商环境、促进经济发展具有重要意义。
2.学术争论
商业秘密本身是一个较为复杂的法学概念，其到底是权利抑或利益，尚有争议。如倡导法益保护的学者认为，商业秘密本身具有模糊性和不确定性，因此其构不成权利而只是一种不甚确定的法律利益。[91]而支持商业秘密权利化的学者则从权利与法益的区分核心来论证，认为商业秘密可以被持有人积极行使，故而其是权利而不是法益。[92]事实上，法益与权利的界分在学界也有不同的声音，但是，从救济角度来说，学者们基本能达成共识，即权利兼具积极行使和消极禁止，而法益则只能在被损害之后消极行使。由此可见，客体性质的确定对于商业秘密的保护来说极为关键，也决定着一国商业秘密保护的基本理论和保护强度。但同时，即便是认可商业秘密应作为权利客体保护的学者，亦在商业秘密的权利属性问题上未形成共识。如有学者认为商业秘密权是一种特殊的知识产权，[93]也有学者提出商业秘密权是知识产权与信息财产权的耦合，[94]更有学者主张商业秘密权既是一种财产权又是一种人格权等。[95][96]可见这些学说之间存在错综复杂的逻辑关系和论证标准，虽然立法范本不代表学术正确，但不能否认的是，在此问题上众说纷纭的其中一重要原因便是我国立法上未对此问题予以明确。而《民法典》第123条通过“概括+列举”知识产权客体的方式，确立了知识产权类型的“7+N”模式，且商业秘密权被明确为七者之一。对此，有学者认为本条的规范是在遵循国际条约、惯例及吸收我国现有立法经验的基础上，[97][98]将商业秘密权保护从《反不正当竞争法》中剥离出来，以确立为独立的知识产权客体。更重要的是，《民法典》的立法规范明确了商业秘密作为私权利客体予以保护，且其权利性质是一种具有专有性质的知识产权。虽然这种立法明确难以消弭学术上的纷争，[99]但这对我国立法体系的构建和司法案件的裁判却具有无可争议的直接作用力。
3.完善空间[100]
从修法现状和学术争论来看，商业秘密条款还可在以下几方面进行完善：
第一，商业秘密获取典型手段列举仍不全面。其不足之处在于，应对“擅自复制”这一常见的获取商业秘密的方式进行单独列举。虽然该款规定了“其他不正当手段”这一兜底项，但一方面新法并未对“不正当获取”进行界定，另一方面“复制”形式相较于其他手段属于较为特殊和常见的获取方式，因此，应予特别指出。如2016年修订的《欧盟商业秘密保护指令》就规定“非法获取”是指未经商业秘密持有人的同意故意或因重大过失取得商业秘密的下列行为：（1）未经授权获取或复制受商业秘密持有人合法控制的、含有商业秘密或从中可演绎出商业秘密的任何文件、资料；（2）窃取；（3）贿赂；（4）欺诈；（5）违反或诱使他人违反商业诚信原则的行为。[101]
第二，将商业秘密权利化。既然《民法典》第123条把商业秘密列入了知识产权客体中，将商业秘密等同于所列举的专利、版权、商标等一系列比较确定的知识产权权利客体对待，使之成为知识产权类型中的一项专有权利——商业秘密权，那么为与相应法条中所使用的“权利人”概念相呼应，《反不正当竞争法》中应当增加进行权利确定的内容，以体现出对民事基本法的应有遵循。笔者认为，商业秘密权实质上是对特定信息的控制权和对不正当竞争的禁止权。
第三，考虑增加本条款的除外规定。本条款采用的模式为正面列举实施某种行为就构成侵犯商业秘密。但单纯的强制性侵权认定可能带来负面效应——滥诉，甚至成为恶意商业竞争的工具。如企业的内部员工、前员工，因其他公益目的披露相关商业秘密，如劳动者权益、环境保护等，这种行为不应认定为侵权。企业因其违法行为产生的即使是商业秘密信息，本身也不能享有合法法益，也就不存在侵权问题。因此，可以在法律当中结合原则性规定，明确排除不构成商业秘密侵权的行为。
（七）不正当有奖销售行为的规制问题
近年来，不管在理论界还是实务领域，现行法关于不正当有奖销售的规定都广受诟病，因此，2017年修法对之进行了较大幅度的修改与完善。有奖促销本身正当与否，不能一概而论，一方面，在市场经济条件下它是市场主体进行竞争的常见手段，可以激发消费者的购买欲望，活跃市场；另一方面，作为一种竞争手段，过度的或欺骗性的有奖促销会扭曲价格机制，造成经营者之间的不正当竞争，同时还可能诱发消费者的博彩心理，扰乱市场秩序。
1.修改评述[102]
我国《反不正当竞争法》（1993年）没有简单地肯定或否定有奖销售，而是通过禁止特定形式有奖销售的方式对其进行规范和调整。其中，学界从不同的角度对有奖销售进行了研究，认为其与市场竞争的公平原则有一定冲突，具有限制的必要性，在这一点基本达成共识。[103]本次修法也秉持这一共识，并主要在以下方面作出了修订：
第一，有奖销售表现形式多样化。随着市场发展，有奖销售的形式不断翻新，旧法对欺骗性有奖促销、利用有奖销售的手段推销质次价高的商品的规定过于狭窄，不利于对有奖促销的规制，因此新法增加了对未尽明示义务的有奖销售的禁止，即“所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品销售信息不明确，影响兑奖”。设奖者通过对设奖模棱两可的表述，使参与有奖促销的消费者对促销产生误解，对可能获得的奖励形成错误的期待，导致消费者获得的奖励与参与促销时预计其付出所取得的收获形成明显的差异，这使经营者获取了不正当的交易机会，给消费者带来不公平。因此新法规定经营者需要对有奖促销的信息进行明示，保障消费者的知情权。
第二，将抽奖式有奖销售最高奖金提高至5万元。法律对有奖销售的金额作出限制是从维护市场正常交易秩序的角度出发的，避免消费者产生赌博心理及经营者一味依赖有奖销售来吸引消费者，从而忽略提高质量、改善服务。1993年颁行的《反不正当竞争法》是结合当时的国民经济发展水平、物价水平制定的5000元最高奖金，而经过20多年的发展，我国的经济水平、消费水平早已大大提升，因此有必要提高最高额的限制。同时我国消费者的消费理性不断成熟，市场在资源配置中的决定性作用不断加强，应该赋予经营者更大的经营自由。
2.学术争论
有奖销售行为的性质判定一直是理论界的研究热点。事实上，《反不正当竞争法》（1993年）和国家工商行政管理局发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》对抽奖式有奖销售作了较为具体的规定，其行为性质相对容易判定，学界主流观点认为对其应当附加限制条件允许，但也有少数学者认为应当对其一律禁止。[104]而附赠式有奖销售的规制在法律法规中仅仅略有涉及，因而学界对附赠式有奖销售展开了激烈的讨论。有学者提出附赠式有奖销售表现形式多样，目前的经济情形下对我国利大于弊，立法上应限制性允许附赠。[105]这也是学界的主流观点。而有学者就附赠式有奖销售与巨奖销售、附条件交易、商业贿赂、不正当削价竞销等容易混同的行为进行了比较分析，认为附赠式有奖销售有其独特的表现形式和价值，要通过法律设计来制止不正当竞争、防止损害购买方利益，以达到扬长避短的效果。[106]也有学者认为《反不正当竞争法》应规范附赠式有奖销售行为中赠品的性质、价值、赠品的宣传，并规范有奖销售申报制，加强对附赠式有奖销售的监管。[107]还有学者通过对附赠式有奖销售的附赠利益在法律性质上属于价格折扣的论证，提出对附赠式有奖销售规制的完善设想。[108]本次修法则对此问题的规范在修法过程中出现了反复。
3.完善空间[109]
本次对不正当有奖销售的修改并不尽如人意，2016年2月25日公开向社会征求意见的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》与新法相比区分了附赠式有奖促销和抽奖式有奖促销，明确二者同为《反不正当竞争法》所规制的对象。给予确定奖励的是附赠式有奖促销，即经营者在销售商品或提供服务时，对购买者附带地提供物品、金钱或者其他经济利益作为赠与，以促进销售的行为；而以偶然性的方法确定奖励种类或是否给予奖励的是抽奖式有奖促销。在实践中附赠式有奖销售也广为存在，同时还有返点、满一定金额赠一定金额的购物券等不同形式的有奖销售方式，都需要立法的及时回应。另外，可以考虑改变对不正当有奖销售具体行为进行单纯列举的模式，转而采取概括加列举的形式，即不仅对有奖促销的概念加以明确，同时列举典型的不正当有奖促销行为，兜底性规定使得该条款在行政执法和司法中适用的空间增大，符合国际立法模式及现实需求。
（八）商业诋毁行为的规制问题
商业诋毁是指经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对他人的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争力，并为自己谋取不正当利益的行为。[110]根据《巴黎公约》第十条之二的规定，商业诋毁是对竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚假陈述。改革开放后，在现实激烈的市场竞争中，经营者通过贬损他人商誉来谋取竞争优势的行为不断涌现，并因其成本低廉、效果显著而迅速蔓延，严重破坏了公平有序的竞争环境。故，商业诋毁行为作为一种典型的不正当竞争行为，应当予以严格禁止。
1.修改评述[111]
2017年修订的《反不正当竞争法》对于商业诋毁条款的变动主要有两条。第一，关于商业诋毁行为的禁止性规定（第11条）：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。第二，关于商业诋毁行为的行政责任之规定（第23条）：经营者违反本法第11条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚款。从这两条的修改情况来看，其中主要有两大亮点：
第一，将原条文“捏造、散布虚伪事实”的表述变更为“编造、传播虚假信息或者误导性信息”，明确了商业诋毁“欺骗性信息行为”的属性，增加了诋毁行为的种类。一般而言，“事实”是指事情的真实情况，因而不存在所谓“虚伪事实”这一说法。相比之下，采用虚假信息的概念更加贴切。此外，原条文仅规定虚假信息不足以囊括所有诋毁行为，现实中有一些信息是居于中间地带的。如依照当前的科学或者知识无法判断真伪的未定论，还有那些片面的、断章取义的“真实信息”，这些误导性信息亦可能损害他人的商誉并造成消费者的错误判断。本条的修订能够突破“非虚假信息不能认定商业诋毁”的局限，有助于更加全面地制约商业诋毁行为的发生。
第二，加入了商业诋毁行政责任的规定。我国《反不正当竞争法》（1993年）第14条明确对商誉诋毁行为作出了禁止性规定，遗憾的是该法未对商业诋毁行为的行政责任作出专门规定，即仅有禁止性规定而无处罚性规定。部分学者认为，商业诋毁行为是关于他人商誉的一种误导行为。由于《反不正当竞争法》（1993年）缺少对商业诋毁行为的行政处罚规定，当商业诋毁行为与商业误导行为发生竞合时，可以适用关于商业误导行为的行政责任规定。但《反不正当竞争法》把商业误导和商业诋毁认定为两种不同的不正当竞争行为就表明二者存在一定差异，故应当制定商业诋毁行为的行政责任条款。此次修法增加相应条款将有助于行政机关主动、积极采取措施消除商业诋毁带来的负面影响，这些带有惩戒性质的行政规制手段将有助于提升法律的威慑力、增加诋毁行为的违法成本，进而在一定程度上减少诋毁行为。
2.学术争论
事实上，经营者商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等，都是在日积月累的经营下所形成的一种无形价值。因此，有部分学者建议确认商誉权这一法律概念。当然，不同的学者对商誉权的理解也大相径庭。学者们对商誉权的解读，总体可分为四种学说：“知识产权说”“人格权说”“复合权说”“商事人格权说”。早期有学者提出“知识产权说”，认为商誉是人的脑力、智力的创造物，与各种各样的信息有关，而且这些信息与各种有形物质相结合，因此符合知识产权的固有特征。[112]不过，随着《民法典》对于知识产权客体的明确列举，已使得商誉权作为知识产权的观点在民法基础上没有了立法根据。随后又有学者提出“人格权说”，认为当一个企业的名誉被一般人（即非竞争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业的名誉被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权。[113]提出“复合权说”的学者认为商誉权兼具人身性（即人格权）和财产性（即知识产权），侵害商誉权的行为不仅侵犯了权利主体的知识产权，同时也侵犯了其人格权。[114]主张“商事人格权”的学者则认为商誉权是一种公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益——上市人格利益而享有的一种民（商）事权利。[115]故，有学者建议修订《反不正当竞争法》时把商誉侵权作为内容之一，补充对商誉的解释和界定，增加“其他不正当手段”以弥补列举方式的不足。[116]事实上，当时我国《反不正当竞争法》（1993年）没有规定商业诋毁行为的行政责任，也是因为立法者是将此类行为作为民事侵权行为来对待的，认为其是侵犯名誉权的一种特殊形式。[117]不过，从本次的修法主流意见来看，商誉权的提法并未形成一种共识，而且《反不正当竞争法》的行为法属性，使其更加关注的是行为本身的正当性，而非客体归属于何种权益。故，商誉权的学术争论在《反不正当竞争法》的框架中将越发“不得志”。
3.完善空间[118]
然而，本次修法也有部分不足，未来还需关注这些问题：
第一，诋毁主体仍为经营者。随着互联网的迅速发展，信息传播更加快捷。消费者个人、消费者团体、行业组织、新闻媒体等主体传递的市场信息也有可能造成其他社会公众的误导，进而发生消费转向并造成他人现实或潜在交易机会的丧失，这实际上也是一种商业诋毁，故需要对这些主体的言论予以适当限制。另外，互联网时代下的行业进出更加容易、市场竞争更加激烈，依旧强调诋毁者与被诋毁者的竞争关系会造成商业诋毁条款的适用受限。如今极易出现新的市场主体迅速加入某一行业竞争的局面，即某些市场主体之间可能不存在直接竞争关系，但两者的销售或服务对象是一致的，故双方可能发生潜在竞争致使诋毁行为的出现，但现行规定和修订后的诋毁条款可能会因双方缺乏竞争关系而被认定不存在诋毁行为。放眼世界，某些国家的立法、国际性法律文件已将反不正当竞争的规范扩大适用于“一切可能影响市场竞争的主体”，故在未来修订时或可以考虑将诋毁主体扩大为“经营者及其他可能对市场竞争产生影响的法人、其他组织和个人”，从而顺应当前世界的立法新趋势。
第二，商誉范围的列举较为局限。修订后的条款同现行立法一样，采取将商业信誉和商品信誉并列的做法。毫无疑问，在形成商誉的诸多要素中，商品无疑起着最主要的作用，它往往可以决定商业信誉的好坏。但商品声誉只是商业信誉的一个组成部分，某一商品的良好声誉并不必然意味着该经济主体享有同等价值的商业信誉。因此，商业信誉是一个“综合印象”，而商品声誉只是对某项商品的“个别印象”，故二者应为隶属关系而非并列关系。相比商品声誉，商业信誉的范围则更为广泛：除商品或服务产生的声誉、信誉之外，通常还涉及与商业活动有关的其他因素，如社会关系、公益形象、企业文化等均可成为商誉的载体或体现，商业信誉实质上是一种社会公众评价，希望在未来的修订中能突破商誉的局限列举。
第三，“误导性信息”仍是一个模糊不清的说法，在执法、司法活动过程中仍需进一步解释方可适用。相比之下，采取“捏造、散布虚假信息或陈述不完整、无法证实的信息”，更能明晰诋毁行为之欺骗性信息行为的属性。
第四，缺乏真实信息、合法行使权利的除外适用规定。例如善意且无过错、陈述信息客观真实且表达方式恰当的同业监督行为以及避免过高诉讼成本而表达合理要求的侵权警告行为都是符合法律规定的合法合理行为。由于我国目前没有侵权警告与同业监督的相关规定，且正当的侵权警告、同业监督并不是不法行为，因此对于执法、司法活动而言，明确商业诋毁与上述两种行为之法律界限是十分重要的。可尝试加入以下说法：“本着维护公平竞争秩序之目的，合理、恰当地发布客观真实信息的行为不适用本条（商业诋毁规制）之规定。”即规定侵权警告与同业监督的除外适用情形，这将有助于执法者与司法者对于具体行为性质的判断。
总而言之，本次《反不正当竞争法》中有关商业诋毁条款的修订是一种积极的表现，表明了国家加大打击商业诋毁、维护市场公平竞争的决心，尽管还存在少许不足，但未来仍值得期待。
（九）互联网领域不正当竞争行为的规制问题
近年来，随着互联网的快速发展，互联网领域的不正当竞争行为与日俱增，如抢注域名、竞价排名、软件捆绑、钓鱼网站等，一系列案件随之产生，如“3Q大战”“优酷诉金山不正当竞争案”等。这些案件中有一部分属于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，对此应适用原有的相关规定进行规制，而另一部分则属于互联网领域特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为，对此可通过概括加列举的形式作出规制以适应实践发展之需要。[119]因此，新增互联网专条也成为本次修法的重要亮点之一，被诸多媒体报道，甚至有人解读认为“新版法规或可有效避免互联网领域的劣币驱逐良币现象，保护企业创新的积极性，最终助推互联网行业迈入文明发展、良性运营的新时代”。[120]不过，该条款的规范和设计在理论与实务界还是引起了诸多争议。
1.修改评述[121]
从新法的具体规定来看，新法对于互联网领域不正当竞争行为的规范主要有以下几个亮点：[122]
第一，新法明确规定，“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定”。
第二，新法对典型的互联网领域的不正当竞争行为进行了适当列举。
第三，新法增加兜底条款“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。
2.学术争论
关于是否应该将涉及网络技术的不正当竞争行为类型化为一种单独的新型不正当竞争行为，学界出现了较大的分歧。如有的学者并不认同将其独立类型化，认为该款的设计违反了技术中立规则的要求，而且法条中所列举的“插入链接”“目标跳转”“关闭”“卸载”“不兼容”以及“网络产品”等，是不符合网络技术术语不断更新的现状的，一旦其中的有些技术术语过时，立法机关就会面临再次修法的问题。[123]也有学者从规制思路和域外考察的角度提出进一步的质疑，认为该条实质上是2011年我国工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条的升级版，并提出，互联网领域的不正当竞争行为一方面能被另外六种行为所覆盖，另一方面难以覆盖的亦可以通过一般条款来规制，而且如果按照新法的立法思路，以后对于人工智能、机器人、大数据、合成生物学等颠覆性技术领域出现的有别于网络不正当竞争行为的不正当竞争，在再次修法时是否应该逐一再设专条规范之？而且国外反不正当竞争的成文法中也没有单独为新技术设立不正当竞争条款的先例，甚至该条的设立会产生反向效果扼杀我国网络技术的发展。[124]当然，学界也不乏支持的声音，如有学者认为“互联网专条”鲜明地体现和回应互联网时代的竞争特性与规制需求，也可以有效防止一般条款在处理互联网领域不正当竞争行为的适用泛化的问题。[125]但笔者认为，《反不正当竞争法》的制定、规定和完善，是我国市场经济领域立法体系化、规范化发展过程中的重要内容，并处于顶层设计的地位。因此，该法的功能在于设计市场竞争的基本架构，对所调整的对象和行为进行全局性的概括和基本面上的界定，而非针对某些具体领域中的无序竞争问题进行回应。甚至可以说，该条款的设立是对竞争法领域“法典化”的破坏——“正确”的条文出现在了错误的位置。[126]
3.完善空间[127]
从该条款设立的初衷和内容安排来看，它在很大程度上迎合了相关领域经营者、网络用户以及社会公众的需求，是我国针对自身国情、面向市场经济新体制所开展的主动修法，在可以预见的将来能够迅速地发挥作用，规范相关市场的竞争秩序、保障消费者权益。在立法程序中，相关条款的提出、修改和最终定稿过程也由过去的“关门立法”模式转变为公开、广泛征求社会各界意见，当中的进步意义同样不容忽视。然而，从立法理由、内容设计以及保障实施等方面看，相关条款还有进一步完善的空间。
第一，在立法逻辑上，“互联网条款”更多体现的是立法对现实的妥协，而非逻辑的必然。虽然《反不正当竞争法》具有“竞争基本法”的地位，从内容、功能和价值追求角度看，属于相关制度体系中的“顶层设计”部分，但它并不是一部“务虚”的法律，也包含大量的具体对象和行为。然而，什么样的对象或行为应当被纳入其中，并不是随意决定的，《反不正当竞争法》有自身的逻辑路径。具体而言，则体现在此次《反不正当竞争法》的修订思路上：除了应当对“一般条款”等重要问题加以明确，在对如何合理地“列举”方面，也应该同我国制定实施《民法典》的期望相一致，以法律制度的体系化、系统化为追求，而不应失于盲目。事实上，“互联网市场”也只是诸多社会部门或细分市场之一，当中的不正当竞争问题并不比其他领域的不正当竞争问题更重要。也即是说，可以通过专门制度加以规制的某些具体领域的无序竞争问题，没有写入《反不正当竞争法》的必要。而专门法的制定与出台，将是中国竞争法顶层设计完成后，在产业别化阶段的立法任务，彼此之间应当有清晰的逻辑顺序，不应该被混为一谈。[128]
第二，在内容设计上，对于“适度归纳”和“准确列举”的平衡，还应该更准确一些。其一，该条款所列举的四项内容之间既无清晰的逻辑关联，也没能体现出广泛意义上的互联网不正当竞争行为之间的共性，与《反不正当竞争法》的定位和应然的风格显得格格不入。在该条款的四项内容中，第一、二、三项更像是对数年前引起全社会广泛关注的“3Q案”的回应：确认了未经授权或未明示地在他人产品或服务中嵌入自己的软件代码，或者以“不兼容”为理由要求用户做出“二选一”取舍之类的行为属于不正当竞争行为。虽然就内容而言这样的表述并无错误，该条所列举的行为也确实具有不合理性，但通过《反不正当竞争法》这一竞争基本法来重复某些具体案件判决书中的技术性内容，于立法层面难称妥当。“过强”的针对性同时也导致了相关条款适用范围过窄。对此，应当对相关领域的不正当竞争行为加以抽象，即从互联网竞争行为的本质和不正当竞争行为共性出发进行归纳，而非如此这般琐碎和片段化。
第三，在责任条款设计上，还应有进一步的明确与细化。一方面，对于行使处罚权的主体，本法第24条笼统地称之为“监督检查部门”，并未作进一步的说明。当下，可能被纳入“监督检查部门”范畴的，至少包括满足一定级别要求的市场监管部门，但是，中华人民共和国工业和信息化部（工信部）、中华人民共和国国家互联网信息办公室、中共中央网络安全和信息化委员会办公室（网信办）等其他政府部门和党中央下属机构也拥有介入某些重大互联网行业竞争纠纷案件的权力和职能。另一方面，“监督检查部门”的执法权体现为两部分：责令停止违法行为和处以罚款。对于罚款情节和数额，尚需观察社会反应，方能判断处罚尺度是否宽严合理。但是，对于“停止违法行为”部分，则相对复杂一些：虽然我国诉讼法中并无对“禁令”的直接规定，但这一处罚在事实上相当于带有终局性的“禁令”，而“禁令”对于相关市场经营者的影响是巨大的，尤其在互联网网络外部性的影响下，可能意味着被施加禁令的经营者在短期内就流失大部分的用户或者流量，并且难以恢复。这种可能造成严重影响的终局性的决定，事后的行政复议或者行政诉讼可能难以挽回之前行政行为失误所带来的损失，故而更应当由司法裁判来决定。事实上，在现代社会中，依托于信息网络的市场经营活动方式多变、内容复杂，以现行《反不正当竞争法》第12条并不足以明确地判断出某些行为是否属于不正当竞争行为，况且，在该条第2款第4项中，有“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的表述，兜底意味十分明显。在这样的情形下，判断某一行为是否确实属于“不正当竞争行为”，更应谨慎。对此，笔者认为，将此方面的执法权略加限缩，控制在保存证据、在不严重影响相关经营活动的情形下查验、查封相关设备以及账目范围内更为妥当。
（十）不正当竞争行为的法律责任
我国《反不正当竞争法》主要规定了行政责任和民事责任，同时涉及刑事责任。但三者在法律依据上却略有不同，如行政责任主要是依据《反不正当竞争法》予以追究的，即除转致适用的其他法律外，对于不正当竞争行为都是直接依照《反不正当竞争法》的具体规定来追究行政责任；而民事责任（除主要强调损害赔偿外）和刑事责任则都是原则性地加以提及，责任的确定主要是依据民法、刑法的相关规定。[129]这样的责任设计与我国的国情密不可分，因我国既有行政救济处理纠纷的传统，又得益于行政救济的高效便捷性，遂主要形成了行政救济的模式，也突出了政府对于市场竞争活动的主动干预和对市场秩序的维护。众所周知无救济则无权利，在这样一部法律中，对法律责任的明确同样十分重要，因为完善的法律责任可以起到威慑作用，更能增加法律的适用性。因此，在本次修法中，法律责任条款也是修法参与者关注的重点。
不可讳言的是，囿于时代的局限性，1993年《反不正当竞争法》对法律责任的规定在现在看来存在不少缺陷和漏洞，如民事责任的表述不够清晰，行政责任条款不全面，处罚力度落后于市场发展等。而2017年和2019年修法则紧跟市场发展的步伐，增大了处罚力度、扩展了处罚手段、丰富了法律责任相关规定。具体修改变化主要有以下几点：[130]
第一，完善民事责任规定。1993年《反不正当竞争法》未明确规定完整的民事责任，仅局限于“民事损害赔偿”责任，虽然不正当竞争行为处罚重点在赔偿，但并不能据此忽视其他的民事责任形式。2017年《反不正当竞争法》在第17条明确提出“依法承担民事责任”，进一步完善了《反不正当竞争法》的责任承担方式。同时，当一个不正当竞争行为既产生了民事责任，又带来行政责任和刑事责任时，法律规定，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。民事责任中的权利主体即受到不正当竞争行为侵害的经营者，相对于行政责任与刑事责任中的罚款或罚金等收缴主体，经营者处在相对弱势地位，其经济利益也更容易受到不正当竞争行为的侵害，因此有必要优先偿付民事责任中的受害人。
第二，损害赔偿数额计算详细化，增设法定赔偿条款和惩罚性赔偿条款。1993年《反不正当竞争法》对损害赔偿数额的规定比较模糊，而2019年《反不正当竞争法》规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”这些规定将侵权损害赔偿的数额计算方法进行了细化，便于反不正当竞争司法。
第三，行政罚款金额提升。随着市场的发展与时代的进步，企业和个人的收入不断提升，旧法的处罚力度已大大落后于实际的生产经营状况，起不到威慑作用。因此，提高处罚额度的上限与下限，可以增加不正当竞争行为的“违法成本”，适当而有效地制止不正当竞争行为。
第四，新增法律责任的豁免规定。面对从事不正当竞争行为的经营者，法律规定若其主动消除或减轻违法行为的危害后果，可以依法从轻或减轻行政处罚；行为轻微并及时纠正没有造成危害后果的，不予行政处罚。该规定于2017年首次出现在《反不正当竞争法》中，积极倡导不正当竞争违法者主动地消除违法后果，维护市场的公平竞争，体现了反不正当竞争法律体系严肃性和包容性的兼顾。
第五，新增社会信用条款。当前，社会个人征信的作用越来越重要，涉及个人贷款买房买车、电信、出入境等诸多事项，而企业的信用记录是他人与其开展业务的重要参考指标，因此2017年修法与时俱进，规定将经营者从事不正当竞争受到行政处罚记入信用记录，以此敦促经营者合法经营，呼应了当下社会征信的重要作用。
总体来看，法律责任条款的修改大体上符合人们对于责任条款完善的期待，但在实际修法中仍有学者就是否在民事责任中增设惩罚性赔偿的问题产生争论。如早期有学者认为：“我国《反不正当竞争法》设定的赔偿额度较轻，并不能调动起广大经营者和消费者反对不正当竞争的热情，同时也不能对相关违法经营者造成足够的威慑，因此，我国可以效仿其他国家或地区引入惩罚性赔偿制度。”[131]同时，在本次修法的征求意见过程中也有部门建议参考商标法、专利法的相关规定，对是否增加惩罚性赔偿的规定进行研究。[132]但从现在的修改情况来看，仅规定了恶意侵犯商业秘密的惩罚性赔偿责任，这应与惩罚性赔偿的制度功能定位和修法亦未支持消费者诉权有一定的关联性。
[1] 李天霞：《反不正当竞争法释疑与诉讼策略文书标准格式》，吉林人民出版社2000年版，第19页。
[2] 漆多俊：《经济法学》，武汉大学出版社2001年版，第59页。
[3] 张富强：《经济法通论》，法律出版社2013年版，第110页。
[4] 中国法律年鉴1993年分册：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第25页。
[5] 宁立志：《互联网不正当竞争条款浅析》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论（第3卷）》，法律出版社2017年版，第7页。
[6] 张茅：《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2017年第6期，第810页。
[7] 国家工商行政管理局条法司：《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社1994年版，第8-9页。
[8] 黄赤东、孔祥俊：《反不正当竞争法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2001年版，第18-19页。
[9] 孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第1-4页。
[10] 种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2008年版，第108-110页。
[11] 张茅：《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2017年第6期，第810页。
[12] 《全国人大常委会2015年立法工作计划》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第3期，第683-684页。
[13] 《全国人大常委会2015年立法工作计划》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第3期，第683-684页。
[14] 《国务院2016年立法工作计划》，载《国务院公报》2016年第12期，第19-20页。
[15] 张茅：《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2017年第6期，第810页。
[16] 王瑞贺、杨红灿：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，中国民主法制出版社2017年版，第13-14页。
[17] United States Trade Representative，Section 301 Investigation of China’s Acts，Practices，and Policies Related to Technology Transfer，Intellectual Property and Innovation，March，2018.
[18] 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第15页。
[19] ［德］弗诺克·亨宁·博德维希：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双等译，法律出版社2016年版。
[20] 国家工商行政管理局条法司：《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社1994年版，第10-11页。
[21] 李天霞：《反不正当竞争法释疑与诉讼策略文书标准格式》，吉林人民出版社2000年版，第19页。
[22] 国家工商行政管理局条法司：《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社1994年版，第12-13页。
[23] 宁立志、董维：《反不正当竞争法发展研究报告（2016—2017）》，载吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书（2016—2017）》，知识产权出版社2018年版。
[24] 宁立志、董维、赵丰等：《反不正当竞争法发展研究报告（2018—2019）》，载吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书（2018—2019）》，知识产权出版社2020年版。
[25] 詹昊、宋迎等：《本次〈反不正当竞争法〉修改意义重大》，载《中国市场监管报》2019年5月21日第7版。
[26] 陈冠东：《商业秘密侵权纠纷中举证责任的再认识——写在〈反不正当竞争法〉第三十二条增加之际》，载《中国专利与商标》2019年第3期。
[27] 关于《中国工商行政管理年鉴》的统计有以下五点说明：第一，1994年、1995年年鉴未专门统计反不正当竞争执法案件情况，而是仍然沿用“全国处理投机倒把违法违章案件基本情况”的统计思路，遂无法提炼出《反不正当竞争法》（1993年）在1993—1994年的实施情况，执法情况统计将从1995年开始；第二，《中国工商行政管理年鉴2008年》中并未专门统计2007年反不正当竞争执法案件情况，将导致统计和分析时缺失此年份的数据；第三，年鉴中的案件总数统计既有不正当竞争案件的数量，也有排除、限制竞争案件的数量，故我们在总量数据选取时将剔除后者案件的数量；第四，因《反不正当竞争法》（1993年）中市场混淆条款与商业误导条款之间存在法条竞合的情形，而年鉴统计中，2013年年鉴开始把“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”纳入“虚假表示和虚假宣传的行为”，考虑到本次修法亦是将上述内容由商业误导条款加以调整，因此，在本次统计中，将上述内容纳入商业误导执法案件；第五，囿于部分统计中并未单列排除、限制竞争情形的罚没金额、案件总值的具体内容，且为保持数据的统一性，故关于反不正当竞争执法案件的罚没金额、案件总值的统计会包括排除、限制竞争案件的内容。
[28] 张晓津：《不正当竞争案件审理中的若干问题研究》，载《电子知识产权》2005年第1期，第33-34页。
[29] 孔祥俊：《〈民法总则〉新视域下的反不正当竞争法》，载《比较法研究》2018年第2期，第109页。
[30] 北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。
[31] 刘敏学：《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（草案）〉的说明——1993年6月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5003002.html，2021年7月9日访问。
[32] 如2018年5月14日，国家市场监督管理总局即发布了《关于开展反不正当竞争执法重点行动的公告》〔2018年第4号〕。为全面贯彻党的十九大精神，进一步促进新《反不正当竞争法》的实施，营造公平竞争的市场环境，市场监管总局决定，自2018年5月至10月，在全国范围内开展反不正当竞争执法重点行动。此次执法行动，重点围绕网络交易、农村市场、医药、教育等行业和领域，集中整治社会关注度高、反映强烈的市场混淆、商业贿赂、虚假宣传以及涉网不正当竞争等突出问题，切实维护公平竞争市场秩序，维护经营者、消费者合法权益。
[33] 王瑞贺：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第10页。
[34] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第120页。
[35] 郑友德：《浅议我国〈反不正当竞争法〉的修订》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论（第3卷）》，法律出版社2017年版，第3页。
[36] 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第15页。
[37] 邵建东：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版，第18页。
[38] 刘继峰：《竞争法学原理》，中国政法大学出版社2007年版，第256、261页。
[39] 蒋悟真：《论竞争法的基本精神》，上海三联书店2008年版，第212页。
[40] 孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载《法学评论》2017年第5期，第25页。
[41] 种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2008年版，第119页。
[42] 徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司2007年版，第139页。
[43] 袁嘉：《以多元利益保护观重塑反不正当竞争法立法目的条款》，载《经济法论丛》2017年第1期，第221-223页。
[44] 李明德：《关于〈反不正当竞争法〉修订的几个问题》，载《知识产权》2017年第6期，第13、21页。
[45] 孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载《法学评论》2017年第5期，第18、31页。
[46] 邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第13、14页。
[47] 宁立志：《经济法之于知识产权的作为与底线》，载《经济法论丛》2018年第1期，第161、163页。
[48] 许可：《数据保护的三重进路——评新浪微博诉脉脉不正当竞争案》，载《上海大学学报（社会科学版）》2017年第6期，第20-21页。
[49] 笔者在北大法宝法律数据库中，查得不正当竞争纠纷的案件统计数据，截至2021年4月，共有14838个案例，在这些案件中，以“诚实信用”为关键词进行进一步检索，发现适用《反不正当竞争法》第2条认定不正当竞争行为的案件有1911个，占比为12.88%。
[50] 参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事判决书。
[51] 通常认为，我国《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款合称为一般条款。参见郑友德：《浅议我国反不正当竞争法的修订》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论（第3卷）》，法律出版社2017年版，第5页。
[52] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第120页。
[53] 现已失效，条文经修改后作为《民法典》总则编。
[54] 李舒东：《社会主义商业道德的特点及其变化》，载《学习月刊》2001年第12期，第52页。
[55] 孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第66页。
[56] 《民法总则》确立了平等、自愿、公平、诚信、合法、不违背公序良俗及绿色（节约资源、保护生态环境）原则。
[57] 郑友德等：《对〈反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉的修改建议》，载《知识产权》2016年第6期，第4页。
[58] 陶鑫良：《非公益必要不干扰原则与反不正当竞争法一般条款适用》，载《电子知识产权》2015年第3期，第30页。
[59] 国家工商行政管理局条法司：《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社1994年版，第14页。
[60] 徐国栋：《诚实信用原则二题》，载《法学研究》2002年第4期，第75页。
[61] 谢晓尧：《〈反不正当竞争法〉修改的限度》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论（第3卷）》，法律出版社2017年版，第39页。
[62] 孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第60页。
[63] 国家工商行政管理局条法司：《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社1994年版，第26-27页。
[64] 最高人民法院：《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/images/2011-12/21/02/2011122102_pdf.pdf，2021年7月9日访问。
[65] 谢晓尧：《未阐明的规则与权利的证成——不正当竞争案件中法律原则的适用》，载《知识产权》2014年第10期，第5页。
[66] ［德］弗诺克·亨宁·博德维希：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双等译，法律出版社2016年版，第297页。
[67] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第120-121页。
[68] 谢晓尧：《〈反不正当竞争法〉修改的限度》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论（第3卷）》，法律出版社2017年版，第37页。
[69] Frauke Hen-ning-Bodewig，International Handbook on Unfair Competition，转引自孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第90-91页。
[70] 孙琬钟；《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26页。
[71] 陈立骅：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉解读》，中国政法大学出版社1993年版，第14页。
[72] 孔祥俊、刘泽宇等：《反不正当竞争法原理·规则·案例》，清华大学出版社2006年版，第10-11页。
[73] 邵建东：《〈反不正当竞争法〉中的一般条款》，载《法学》1995年第2期，第34-35页。
[74] 《法律委、财经委、法工委座谈会对不正当竞争法修订草案的意见》，载王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第160页。
[75] 邵建东：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版，第52页。
[76] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第121-122页。
[77] 邹韧：《翻译出版有哪些相关的版权问题》，载《中国新闻出版广电报》2018年8月23日。
[78] 冯晓青：《著作权法》，法律出版社2010年版，第45页。
[79] 孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》2018年第3期，第74页。
[80] 王太平：《知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度——兼评“金庸诉江南”案》，载《知识产权报》2018年第4期。
[81] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第122页。
[82] 吕来明、熊英：《反不正当竞争法比较研究——以我国〈反不正当竞争法〉修改为背景》，知识产权出版社2014年版，第163页。
[83] 孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第334页。
[84] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第123页。
[85] 一般而言，与单位相比，员工处于弱势地位，其权利较易受到侵害。在实践中，可能出现单位实施了商业贿赂，但为了免予处罚将责任嫁祸给员工个人的情况。若让员工举证来自证清白，可能因员工的弱势地位而面临取证困难。因此，将举证责任施加给强势的单位，以在一定程度上保护员工利益。
[86] 张士海：《反商业贿赂执法趋势与合规建议》，http://lawv3.wkinfo.com.cn/topic/61000000859/index.HTML，2021年9月15日访问。
[87] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第123页。
[88] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第123-124页。
[89] 洪伟：《〈反不正当竞争示范法〉与我国〈反不正当竞争法〉的完善》，载《福建法学》2003年第4期，第32页。
[90] 孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第115-116页。
[91] 孙山：《反思中前进：商业秘密保护理论基础的剖解与展望》，载《知识产权》2011年第8期，第61页。
[92] 胡滨斌：《质疑“商业秘密法益论”——兼论商业秘密权的具体内容》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2010年第5期，第25-26页。
[93] 李永明：《商业秘密及其法律保护》，载《法学研究》1994年第3期，第51页；徐朝贤：《商业秘密权初探》，载《现代法学》2000年第6期，第108页。
[94] 董慧娟、李雅光：《商业秘密权中知识产权与信息财产权的耦合》，载《江西社会科学》2015年第11期，第182页。
[95] 关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第170页。
[96] 除了以上三种学说，还存在其他几种学术观点，如我国有学者提出商业秘密权是一种信息权，如张守文等在《信息法学》一书中对此进行的论述；也有学者则倾向于美国的准财产权学说；甚至有德国学者认为商业秘密权属于企业权等。
[97] 易继明：《知识产权法定主义及其缓和——兼对〈民法总则〉第123条条文的分析》，载《知识产权》2017年第5期，第8页。
[98] 但持商业秘密权否定论的学者孙山则认为，各国法律及TRIPs协议中并没有所谓“商业秘密权”，甚至没有在商业秘密的定义中使用任何与“权利”有关的措辞，只有我国在表述商业秘密的概念时，直接使用了“权利人”的概念，这种中国特色，在很大程度上是由西法东渐过程中一些研究者不成熟或不慎重的误译所致的。参见孙山：《无根的“商业秘密权”——从制定法看“商业秘密权”的虚妄》，载《河北法学》2011年第3期，第91页。
[99] 如李琛教授认为此条的“专有的”限定只能被解释为一种语言习惯，既不意味着在实质上肯定了专有性是知识产权的特点，也不意味着排除了制止不正当竞争保护。因此，在知识产权列举的客体中，其虽然包含了商业秘密，但商业秘密不是专有权的客体，法律只能禁止恶意地获取或泄露商业秘密。参见李琛：《论〈民法总则〉知识产权条款中的“专有”》，载《知识产权》2017年第5期，第12、16页。
[100] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第125页。
[101] 李薇薇、郑友德：《欧美商业秘密保护立法新进展及对我国的启示》，载《法学》2017年第7期，第138页。
[102] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第125页。
[103] 李东方：《对我国限制有奖销售的立法思考》，载《现代法学》1994年第1期，第64-66页。
[104] 孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第590页。
[105] 汪传才：《附赠式有奖销售的法律思考》，载《中国市场监管研究》1999年第12期，第35-36页。
[106] 王继军：《附赠式有奖销售的若干法律问题》，载《法学研究》1998年第5期，第100、108页。
[107] 邹泓：《浅析附赠式奖售行为及其法律规范》，载《中国市场监管研究》1999年第1期，第32-33页。
[108] 安增科：《附赠式有奖销售的法律思考》，载《中南财经政法大学学报》2002年第3期，第129、133页。
[109] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第126页。
[110] 王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第191页。
[111] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第126页。
[112] 梁上上：《论商誉与商誉权》，载《法学研究》1993年第5期，第38页。
[113] 张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。
[114] 关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第172-177页。
[115] 程台红：《商事人格权论》，中国人民大学出版社2002年版，第13页。
[116] 江帆：《商誉与商誉侵权的竞争法规制》，载《比较法研究》2005年第5期，第40页。
[117] 孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第598页。
[118] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第126-127页。
[119] 《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国反不正当竞争法〉（修订草案）修改情况的汇报》，载王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第115页。
[120] 李立娟：《〈反不正当竞争法〉首次大修》，载《法人》2017年第4期，第46-47页。
[121] 宁立志、董维：《反不正当竞争法发展研究报告（2016—2017）》，载吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书（2016—2017）》，知识产权出版社2018年版。
[122] 关于此条更为详尽的规范解读可参见本书第二章第86-89页及第三章第155-157页。
[123] 李明德：《关于〈反不正当竞争法〉修订的几个问题》，载《知识产权》2017年第6期，第18页。
[124] 郑友德、王活涛：《新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨》，载《知识产权》2018年第1期，第17-18页。
[125] 田小军、朱萸：《新修订〈反不正当竞争法〉“互联网专条”评述》，载《电子知识产权》2018年第1期，第31-32页。
[126] 宁立志：《互联网不正当竞争条款浅议》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论（第3卷）》，法律出版社2017年版，第10页。
[127] 宁立志：《〈反不正当竞争法〉修订的得与失》，载《法商研究》2018年第4期，第127-128页。
[128] 宁立志：《互联网不正当竞争条款浅议》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论（第3卷）》，法律出版社2017年版，第10页。
[129] 孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第683-684页。
[130] 宁立志、董维：《反不正当竞争法发展研究报告（2016—2017）》，载吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书（2016—2017）》，知识产权出版社2018年版。
[131] 倪振峰：《反不正当竞争法理解适用与修改完善》，复旦大学出版社2013年版，第223-224页。
[132] 《法律委、财经委、法工委座谈会对不正当竞争法修订草案的意见》，载王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第171页。