第一章 中国反不正当竞争法治四十年回顾
一、改革开放40年来反不正当竞争法变迁概述
（一）立法背景
从新中国成立到20世纪70年代末，竞争在我国一直被视为是资本主义国家的“专利”，当时的计划经济体制也往往用社会主义劳动竞赛来取代竞争。[1]直到党的十一届三中全会召开，我国才提出以经济建设为中心和改革开放的新决策，并着重提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务。而社会主义经济是否存在竞争以及竞争的性质、形式等问题也借此契机才逐步被社会广泛讨论和得以凝聚社会共识，国家也逐步重视发挥价值规律和市场机制对国民经济运行的作用。因此，总的来说，从1979年至1992年，国家改变了过去高度集中的计划经济体制，逐步开始实行计划经济与市场调节相结合的体制。[2]而竞争机制正是市场调节的基本运行机制，但其并非总是发挥正向的激励作用。譬如，在转轨期间，各行各业在初步开放的市场中竞争愈演愈烈，甚至出现了以方便面、白酒、电视机等商品为代表的价格、品牌大战，可以说在此竞争过程中，大多数经营者是通过改善经营管理、开发引进新技术新产品、降低生产运营成本和开拓国内市场等合法方式来开展竞争的，但亦有部分经营者是通过诋毁竞争对手、发布虚假广告、搭便车、商业贿赂等违背商业道德和诚信原则的不正当竞争行为来获取商业利益的。[3]加之，在1992年1月17日，中美两国政府签署了《关于保护知识产权的谅解备忘录》，根据该文件我国政府承诺将根据《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第10条第2项的规定有效地防止不正当竞争，并将于1993年7月1日之前向立法机关提交符合该规定保护水平的议案，且尽最大努力于1994年1月1日前使该议案通过并实施，这在客观上加快了我国竞争法立法的步伐。[4]正是在上述宏观政策积极改革、部分市场消极运行以及中美谈判加速推动的背景下，对市场竞争行为如何进行规制的问题才逐步引起国内各界的重视，反不正当竞争法的相关立法工作亦逐渐被视为建立和保障社会主义市场经济的法制建设的重要组成部分，并最终促成了《中华人民共和国反不正当竞争法》的出台。
自1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）颁布以来，该法的出台和实施在我国推进改革开放和建构市场经济体制的进程中承担着规范市场秩序的使命和重任，时至今日，其已成为我国市场经济体制中的基础性法律制度之一。然而，与20世纪90年代初相比，我国在经济规模、发展模式、竞争状态、竞争方式等方面都发生了广泛而深刻的变化。尤其在以计算机、信息网络等为代表的现代信息技术深刻改变社会面貌的现实背景下，法律的滞后性已越来越明显，而社会对该法的修订要求也越来越迫切。[5]其必要性亦能从修法的诸多理论争执和条款变动中凸显出来，包括：第一，新时代经济与技术的发展需要修法对实践中出现的新型不正当竞争行为作出适时回应；第二，相关概念界定和行为列举等需要修法进一步完善其规范的周延性和细致性；第三，反不正当竞争法与其他法律之间的交叉冲突问题需要通过修法加以厘清；第四，不正当竞争行为的规制和治理机制还不够完善也需要通过修法得以加强和创新等。[6]同时，在2013年十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，特别强调“建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础”，凸显出在全面深化改革的新时代，完善相关的竞争规范仍是新时代的重要命题。足见，以上市场条件的变化、旧法的滞后性以及深化改革的政策支撑成为推动《反不正当竞争法》修法的重要背景。
（二）立法过程
1.《反不正当竞争法》（1993年）立法过程
（1）1978—1987年酝酿铺陈阶段：事实上，自1978年十一届三中全会后，我国就开始纠正排斥市场机制和市场竞争的错误的经济政策，决定引进竞争机制，培育社会主义市场体系，在此基础上形成了初步的竞争政策。如1980年10月17日，国务院即发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（简称《竞争十条》），从内容上看，其肯定了竞争对于现代化建设的重要作用，正式提出了鼓励公平竞争，反对垄断和不正当竞争的核心内容，并授权各地区、各部门根据该暂行规定的精神，制定实施办法，保护竞争的公平进行。在此规定的推动之下，各地方和部门也相继进行了反不正当竞争立法的有益探索。如1985年武汉制定了《制止不正当竞争行为试行办法》，这也是中国第一部反不正当竞争地方立法；1987年上海制定了《制止不正当竞争暂行规定》；江西省于1989年制定了《江西省制止不正当竞争试行办法》；国务院也在1983年颁布了《国营工业企业暂行规定》，在其第70条中规定了一些有关不正当竞争的内容，在1987年又相继制定和出台了《价格管理条例》《广告管理条例》等，如后者第4条明确规定：“在广告经营活动中，禁止垄断和不正当竞争行为。”总体来看，这些相关规范既丰富了我国反不正当竞争的实践，也为反不正当竞争的全国性统一立法提供了极其宝贵的经验。
（2）1987—1993年立法形成阶段：1987年，国务院首次提出要制定全国性的制止不正当竞争行为法，并由当时的国务院法制局、国家工商行政管理局等七个部门组成联合小组起草《反不正当竞争法》，该小组起草了一个《禁止垄断和不正当竞争暂行条例》，其间前后四易其稿，但由于各方对立法中的一些基本问题意见分歧较大，加之缺乏相关经验，而使起草工作不得不停顿下来。直至1991年春，由于经济的发展和改革开放的进一步深入，全国人大常委会重新强调要加快经济立法，反不正当竞争立法才再次被提上日程，并在1992年初被列入全国人大常委会的立法计划，由国家工商行政管理局承担该法的起草任务，专门成立了起草小组。起草小组在前四稿的基础上，收集研究了国内外大量的相关法律资料，并派人赴美国、韩国等考察后，正式完成了《反不正当竞争法》征求意见稿。1993年初，召开了专家论证会，1993年9月2日，第八届全国人大常委会第三次会议审议通过了《反不正当竞争法》，并于1993年12月1日起开始实施。[7]至此，我国的反不正当竞争开启了竞争基本法的时代。
（3）1993—2013年补充完善阶段：在《反不正当竞争法》通过的20年时间里，国家工商行政管理局又先后发布了一些配套规章，如《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（1993年12月24日发布）、《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（1993年12月24日发布）、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995年7月6日发布）、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995年11月23日发布）、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日发布）、《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》（1998年1月6日发布）等。一些省市也根据《反不正当竞争法》的规定，结合本地实际情况制定了一批地方性竞争法规，如《北京市反不正当竞争条例》（1994年7月22日通过）、《上海市反不正当竞争条例》（1995年9月28日通过）、《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（1995年10月19日通过）等。[8]更重要的是，在此期间，与竞争相关的全国性法律也纷纷出台，如《消费者权益保护法》（1993年10月31日通过）、《广告法》（1994年10月27日通过）、《价格法》（1997年12月29日通过）、《招标投标法》（1999年8月30日通过）、《反垄断法》（2007年8月30日通过）等。可以说，上述规范一方面有益地补充了《反不正当竞争法》规定的不足，也在一定程度上被后来的立法所吸收和借鉴；但另一方面也与《反不正当竞争法》产生了交叉和冲突，更凸显了其在内涵界定和规范列举上的局限性。这也为通过修法的形式清理和完善《反不正当竞争法》提供了规范上的理据和空间。
2.《反不正当竞争法》（2017年）修法过程
（1）2013—2015年修法启动阶段：《反不正当竞争法》仅实施五个年头后，就已有学者指出其规定的滞后性，并认为需要对其进行相应的法律修改。[9]尤其是自《反垄断法》通过以来，学界对于梳理竞争法体系，修订《反不正当竞争法》的声音越发高涨。[10]而这一修订的契机则是源自2013年十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中明确提出改革市场监管体系，反对不正当竞争，建立统一开放有序的市场体系的要求。中央全面深化改革领导小组也将现行法的修订作为全面深化改革的工作要点。[11]鉴于此，在2014年12月25日通过的《全国人大常委会2015年立法工作计划》中，开始将《反不正当竞争法》的修改列为预备项目之一，[12]《反不正当竞争法》的修订工作也得以正式启动。
（2）2015—2018年修法加速阶段：虽然《反不正当竞争法》的修订已被列入2015年立法工作计划之中，但是作为预备项目，其在计划中被明确指出，这些立法项目由有关方面抓紧调研和起草工作，视情况在2015年或者以后年度安排全国人大常委会审议。[13]而在2015年12月30日，工商总局即向国务院报送了《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，《反不正当竞争法》的修订也因此在2016年3月17日通过的《国务院2016年立法工作计划》中被列为全面深化改革急需的项目。[14]在工商总局报送后，国务院法制办即开始征求有关部门、地方和行业协会的意见，公开征求社会意见，召开企业座谈会、专家论证会。根据各方意见反馈情况，会同工商总局并邀请最高人民法院法官反复研究修改，形成了《反不正当竞争法（修订草案）》，于2016年11月23日国务院第155次常务会议讨论通过，并提交全国人大常委会审议。[15]2017年2月、2017年8月，全国人大常委会对《反不正当竞争法（修订草案）》进行了两次审议。在此期间，全国人大常委会法制工作委员会将修订草案印发各省、自治区、直辖市、中央有关部门和部分企业、研究机构征求意见，并两次在全国人大网全文公布修订草案征求社会公众意见（2017年2月26日至3月25日、2017年9月5日至9月24日）。全国人大法律委员会、财政经济委员会和全国人大常委会法制工作委员会联合召开座谈会，听取中央有关部门、部分企业和专家对修订草案的意见。同时，经过实践调研，法律委员会、法制工作委员会就修订草案的有关问题与财政经济委员会、最高人民法院、国务院法制办公室、国家工商行政管理总局交换意见，共同研究，对修订草案进行了修改。[16]2017年11月4日，第十二届全国人大常委会第十三次会议以148票赞成、1票弃权，表决通过了修订后的《反不正当竞争法》，国家主席习近平签署主席令予以公布。新修订的《反不正当竞争法》也于2018年1月1日起开始施行。此举无疑标志着我国《反不正当竞争法》的修法工作已收锣罢鼓，但其修法成效仍有待于执法与司法实践的检验。
3.《反不正当竞争法》（2019年）修法过程
2018年，美国对中国发起贸易战。美国贸易代表办公室发布的《中国与技术转移、知识产权和创新相关的行为、实践和政策的301调查报告》[17]指责中国对知识产权的保护不足。美方的指责中存在大量夸大和揣测的内容。随后，以商业秘密为代表的知识产权保护问题成为中美贸易谈判的焦点之一。
2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《外商投资法》，于2020年1月1日起生效，取代实行多年的《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》，成为中国管理外商投资领域的基本法。《外商投资法》第23条规定行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的商业秘密应当予以保密，同时在第39条规定了相应的法律责任。
为配合《外商投资法》的实施，应对中美贸易谈判，加强对商业秘密的保护，本次《反不正当竞争法》的修订便应运而生。2019年4月23日，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》，对《反不正当竞争法》中的商业秘密条款进行了修订。
（三）立法的主要亮点
1.《反不正当竞争法》（1993年）的中国特色
事实上，国际竞争立法早在20世纪初期就已经初具规模，尤其是1900年《巴黎公约》就已将反不正当竞争列入其调整范围，并在1911年的华盛顿文本中对制止不正当竞争的措施作了进一步规定。之后，在1925年的海牙文本中正式规定了不正当竞争行为的含义，并要求成员国向其他成员国提供反不正当竞争救济。该公约的反不正当竞争规定也逐渐具有国际竞争法的性质与意义，使得在100多个《巴黎公约》的成员国中，其制止不正当竞争的法律基础由此不仅基于国内立法，而且建立于国际水准之上。[18]我国则于1985年3月19日正式加入《巴黎公约》成为其成员国，这在事实上也推动了我国反不正当竞争立法的进程，我国的《反不正当竞争法》也吸收融入了现代国际竞争立法的先进经验与技术，但仍具有一些鲜明的中国特色，譬如：
第一，我国《反不正当竞争法》采用的是综合调整的立法模式。纵览各国竞争法制，其在反不正当竞争立法体例上虽各有差异，但一般为分立式、统一式或混合式的立法模式。其中分立式是指反不正当竞争法与反垄断法分别立法，如德国、日本等；而统一式是指制定一部市场竞争法来对不正当竞争行为、垄断行为等统一进行调整，如匈牙利和我国台湾地区等；混合式则是指并没有专门的反不正当竞争法，而是通过若干法律、法规和判例来调整各种不公平交易行为，典型国家如美国。[19]而当初我国《反不正当竞争法》确定调整范围的原则是，借鉴国外立法经验，但主要从我国社会主义市场经济发展水平和实际情况出发，规范那些在我国经济生活中亟待加以规范的不正当竞争行为。依据这个原则，经考察认为，因我国尚处于社会主义初级阶段，典型的经济垄断和大部分限制竞争行为在我国并不突出，且受到传统体制的影响和财政包干体制的制约，我国存在严重的部门垄断和地区封锁以及某些公用企业限制竞争行为比较突出的现象，[20]立法最终选择了综合调整模式，即既调整狭义上的不正当竞争行为，也调整包括行政垄断在内的部分垄断行为，以适应社会发展的实际需要，这也体现了我国反不正当竞争立法的特色。
第二，我国《反不正当竞争法》侧重行政执法机关的主动干预。我国《反不正当竞争法》突出了政府主动干预原则，即带有强烈的行政干预色彩，其中干预的主体既包括该法的行政主管机关——各级工商行政管理机关，又包括各级人民政府和依法具有监督检查职能的其他部门。[21]同时，虽然我国与域外国家一样规定了多种救济方式，如民事制裁、行政制裁和刑事制裁，但我国特别突出了对行政执法的规定，包括：责令停止违法行为、吊销营业执照、没收违法所得、罚款等。这主要与我国当时的国情相关，因我国地域广阔，法治观念正在培育，且处在市场经济刚刚起步的初始阶段，再加之我国有运用行政救济来处理纠纷的传统，而且与司法救济相比，行政救济具有快捷、简便的特点，[22]故，在立法之初较为侧重行政执法机关的主动干预。
2.《反不正当竞争法》（2017年）的修订亮点[23]
从法律条文的整体变动情况来看，原《反不正当竞争法》共33条，修订后的《反不正当竞争法》共32条，其中删除11条，新增10条，修改20条，原法第3条分立为新法第3条、第4条，原法第31条、第32条合并修改为新法第30条，足见变动不小。具体从法律条文的修订内容来看，新法主要有以下亮点：
第一，表述科学，界定周严。本次修法充分考量了立法宗旨、法律衔接、执法依据、司法认定等问题。譬如第1条由“保障”改为“促进”，反映出立法宗旨由“保守被动”向“积极主动”的转变；第2条第1款的“市场交易”改为“生产经营活动”，通过这一严谨科学的表述，明确了反不正当竞争法所属的规制范畴，也便于司法机关作出清晰的判断；第5条（原第4条）由“国家机关工作人员”改为“国家机关及其工作人员”，“及其”二字的修改进一步明确了法律的规制对象。而新法在定义界定上的严谨性，则主要体现在其对定义内容的修改更为科学与系统，如对不正当竞争行为、经营者及商业秘密的准确界定，增强了法律的适应性。
第二，增加列举，除旧迎新。本次修法对新的或当初立法时未充分考虑到的典型的不正当竞争行为或对象适当增加了列举，如在第6条的混淆行为中增加了字号、社会组织名称、域名主体部分、网站名称、网页等内容。所谓“除旧”主要指删除了旧法中关于规制排除、限制竞争行为的条款，将包括公用事业单位排除和限制竞争、行政垄断、企业以排挤竞争者为目的的低价倾销、捆绑销售以及串通招投标等行为交由反垄断法或招标投标法等法律规制，同时为了与新的广告法、新的商标法等法律衔接，对虚假宣传、混淆行为等的规定也进行了处理。而所谓“迎新”主要指新增了若干有亮点的条款，如修订后《反不正当竞争法》第12条的互联网条款，以概括加列举的形式对互联网相关的不正当竞争行为进行了规制，由于考虑到互联网技术及商业模式发展迅速，还增加了兜底条款以适应实践发展之需。
第三，汲取经验，回应热点。本次修法充分吸收和采纳了旧法实施以来，出台的配套规章、司法解释以及地方性法规的经验，同时还吸收了大量司法、执法案例所总结出来的对制度修正的经验及学术界的研究成果。如一般条款的设计问题、商业秘密的界定问题以及不正当宣传的表述问题等均有所体现。另外，对于现实中出现的热点不正当竞争问题，如商业贿赂中向影响交易第三人进行行贿的情形，互联网领域中的插入链接、强制进行目标跳转、网购刷单等新型不正当竞争行为，本次修法均作出了积极的回应。
第四，完善执法权能，提升违法成本。本次修法进一步完善了行政执法权能的分配，增加了检查、查封、扣押、查询等强制措施。此外，本次修法在民事赔偿和行政处罚上突出了“违法行为成本恒定大于违法收益”的原则。对于不正当竞争行为的法律责任，一方面细化了民事赔偿责任，如第17条对赔偿数额的详细规定；另一方面提高了行政罚款的上限额度，如由“违法所得三倍以下罚款”提升为“违法经营额五倍以下罚款”等。同时加大了行政处罚的力度，新法的第19条、第20条均规定了“情节严重的，吊销营业执照”的处罚措施等。
3.《反不正当竞争法》（2019年）的修正亮点[24]
第一，充盈了商业秘密的侵权方式。修正前的《反不正当竞争法》第9条第1款第1项规定了“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段”，“电子侵入”可以作为“其他不正当手段”进行规制，但由于实践中以“电子侵入”手段获取商业秘密的案件频频发生，对此单独列出予以明确，可以防止不法分子通过侵入他人计算机盗取商业秘密。
第二，周延了保密义务的来源。修订前的《反不正当竞争法》第9条第1款第3项规定，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”属于侵犯商业秘密的行为，其中“约定”是基于双方的合意而产生的保密义务，“权利人有关保守商业秘密的要求”是基于权利人单方的意思表示而产生的保密义务，但是这一规定忽略了保密义务的来源除当事人的意思表示之外，还包括法律的强制性规定，导致对商业秘密权利人的保护不够周延。修正后的《反不正当竞争法》将“约定”改为“保密义务”，有效地弥补了这一漏洞。
第三，增加教唆、引诱、帮助侵权的规定。修正后的《反不正当竞争法》第9条第1款第4项规定了教唆、引诱、帮助侵权的行为，使得教唆、引诱、帮助者不仅要根据侵权法承担民事责任，还要承担行政责任。而且教唆、引诱、帮助的行为具有较强的隐秘性，原告往往难以举证证明其间接侵权，在《反不正当竞争法》中单独规定教唆、引诱、帮助行为，并配合第32条举证责任转移的规定，可降低原告举证负担。
第四，扩大了侵权主体的范围。修正前的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的主体限定为“经营者”，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。但是在实践中，商业秘密权利人的员工、前员工或者某些不从事商品生产、经营或提供服务的单位、个人，也可能会实施侵犯商业秘密的行为，而这些主体的行为很难依据修正前的《反不正当竞争法》得到规制。为了弥补这一漏洞，本次修法将侵犯商业秘密的主体从单独的经营者扩大到包括“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”，从而实现了主体范围的全覆盖。
第五，完善了商业秘密的定义。修正前的《反不正当竞争法》对商业秘密的定义为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息”，该定义中，“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施”是商业秘密与其他种概念的差异，“技术信息、经营信息”是临近的属概念，虽然“技术信息、经营信息”本身的内涵也十分丰富，可解释空间很大，但仍然有一些属于商业秘密的信息无法纳入这一概念中。因此，本次修法在“技术信息、经营信息”后增加“等商业信息”，在临近属概念的基础上又增加了一层属概念，通过这种兜底性表述，使得商业秘密的表现形式不再局限于“技术”或“经营”信息。[25]
第六，强化了侵犯商业秘密行为的法律责任。本次修法在第17条中增设了惩罚性赔偿制度，即“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。这是我国在《反不正当竞争法》中建立惩罚性赔偿制度的有益探索。同时，本次修法将第17条第4款规定的法定赔偿的最高限额由300万元提高到了500万元，可见我国在加大对知识产权的保护力度。此外，本次修法还在第21条中增加了没收违法所得的处罚，增加了侵犯商业秘密的违法成本，可以起到有效的威慑和预防作用，从源头上切断经营者侵犯商业秘密的意图。
第七，增设侵犯商业秘密民事审判程序中的举证责任转移制度。本次修法最大的亮点便是新增了第32条，对侵犯商业秘密的民事审判程序中举证责任的转移作了规定。在商业秘密的构成要件方面，权利人只需提供初步证据证明商业秘密的“保密性”，并且合理表明商业秘密被侵犯，举证责任即转移给被告，而无需证明“秘密性”和“价值性”。在侵犯商业秘密的行为方面，权利人只需提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供第2款规定的三类证据之一，举证责任即转移给被告。总的来说，本次修法在法律效果上极大地减轻了商业秘密权利人的举证责任，使得商业秘密侵权纠纷中的举证责任分配近乎变成了举证责任倒置，将是否构成商业秘密侵权的举证责任实质上分配给了侵权人。[26]
（四）立法后的实施情况
1.《反不正当竞争法》（1993年）实施概况
（1）执法情况
从《中国工商行政管理年鉴》历年统计情况来看，我国的工商行政管理部门自1996年年鉴（统计1995年情况）起就开始专门统计了反不正当竞争执法案件情况。[27]经过对1995—2016年这二十来年的执法案件数量、种类、罚款金额及案件总值等的统计与分析，可以勾勒出以下反不正当竞争执法概况：
第一，执法案件总数呈现双驼峰形。从图1可以观察到，自《反不正当竞争法》（1993年）实施以来，1995—2006年出现执法案件总数波动上涨的情况，表明在市场经济建设的初期，随着市场化改革的推广，不正当竞争案件的爆发量也呈现一定的递增趋势。而自2008年以来，随着《反垄断法》的出台对竞争行为的威慑力的加强和金融危机的爆发使得全球商业环境的衰退恶化等，执法案件总数又呈现了递减情况。直至2012—2014年，随着《商标法》修改的热潮以及国家工商总局《关于做好2013年一季度全国工商系统打击侵权假冒重点工作的通知》（办字〔2013〕18号）的推动，使得在这一段时间假冒他人注册商标的查处力度较大，直接导致2013年达到自《反不正当竞争法》实施以来“假冒他人注册商标案件数量”和“执法总数”的最高峰，如2013年查处的假冒他人注册商标案件数量（10586件）比2012年（3706件）整整多了6880件。而自2014年之后，执法案件数量又开始呈现波动下降趋势。总体来看，反不正当竞争执法案件数量的变化与我国的市场经济政策推动、经济大环境运行和执法行动等密不可分。
图1 1995—2016年反不正当竞争执法案件数量统计
第二，各类案件数量变动态势不一。从具体类型的反不正当竞争行为来看，各类行为因其产生原因、行为特征、市场环境、政策驱动等因素的不同，在案件数量的分布和变动上呈现各自不同的态势。首先，市场混淆行为长期处于频发状态，而不正当有奖销售则执法频率较低，商业诋毁和侵犯商业秘密的执法案件数量则一直保持最低状态。究其原因，搭便车和投机取巧等心理容易使市场行为人在优胜劣汰的市场竞争中作出市场混淆的行为，消费者对商品、服务质量意识的加强使不正当有奖销售的空间越发有限，而商业诋毁的道德谴责性较高、商业秘密的隐秘性较强，因此这两种行为的执法案件数量一直在0—100件的低位徘徊。其次，商业贿赂行为在1995—2005年期间长期处于缓慢增长的态势，但自2005年后则呈现小幅爆发的态势，并一直持续到2012年，而进入2013年，随着党的十八大以来从中央到地方“有腐必反、有贪必肃”的查案力度形成的高压态势，使得商业贿赂行为的发生一路走低，到2016年下降到1009件。再次，商业误导行为整体上呈现一个明显波动增长的态势，这凸显出在现代市场竞争中，相较于消费者需求，产品种类供给尤为充足，致使商业宣传在产品销售中越发重要，也进一步引致商业宣传中误导行为的增加态势。当然，相信随着社会诚信体系建设越发完善，商业误导行为的发生也会得到一定的抑制。最后，关于其他不正当竞争行为，其整体上则呈现出一个先升后降的发展趋势，也即在1995—2002年间其案件数量持续走高，而自2003年以来则呈现明显的下降趋势，这可能与我国《反不正当竞争法》（1993年）实施10年以来配套规范等的出台有关，从而使一些行为在类别界定上更为清晰明确。
图2 1995—2016年反不正当竞争执法各类案件数量统计、趋势
第三，罚没金额与案件总值呈波动增长后又回落的态势。随着我国经济规模的爆发式成长和执法规范的完善及执法能力的提升，执法案件的罚没金额与案件总值呈现高速成长态势是可以预期的。从图3整体来看，罚没金额与案件总值在发展态势上具有较强的关联性和一致性，且罚没金额占案件总值的比例平稳上升（即从1995年的8%上升至2016年的45%），而随着执法力度的加强，在2014—2016年间又呈现小幅上涨的趋势。不过，囿于案件的不可预期性，导致罚没金额与案件总值在增长中出现较大的波动。而自2013年以来，罚没金额与案件总值则呈现出一定的回落态势。同时，具体到图4可以发现，商业贿赂的案件总值及罚没金额的总量是最高的，其次是商业误导、其他不正当竞争行为以及市场混淆，而侵犯商业秘密、不正当有奖销售及商业诋毁则在案件总值及罚没金额的总量上处于较低水平。
图3 1995—2016年反不正当竞争执法案件罚没金额与案件总值趋势
图4 1995—2016年各类不正当竞争行为之案件总量、案件总值与罚没总额
（2）司法情况
从“中国裁判文书网”“北大法宝”等法律数据库的分类情况来看，实践中都是将“反不正当竞争司法案例”分类于“知识产权司法案例”中。因缺乏相关反不正当竞争司法案例的年鉴数量统计，笔者遂仅以北大法宝的数据库统计为例，粗略分析2007—2018年以来我国反不正当竞争司法案例的情况。
从整体数量来看，“北大法宝”记录的2007—2018年以来我国反不正当竞争司法案例总量为7700件（此处统计剔除了其所归类的低价倾销、捆绑销售及串通投标的“不正当竞争纠纷”案件数量）。而从具体行为类型来看（见图5），仿冒纠纷的司法案例数量是最多的，紧随其后的则为侵害商业秘密纠纷、虚假宣传纠纷、商业诋毁纠纷以及商业贿赂纠纷，不正当有奖销售纠纷数量则最少，仅有25件。另外，从不同审级法院的案件数量来看（见图6），其中经过最高人民法院审理的有225件，基层人民法院及中级人民法院的审理数量则均超过了3000件，高级人民法院的审理数量仅有上述案件数量的三分之一强。最后，从实践发展来看，我国反不正当竞争司法案件主要呈现以下特点：第一，案件涉及的法律关系复杂，有的案件不仅涉及不正当竞争行为，同时还涉及侵犯著作权、商标权等行为；第二，案件社会影响较大，如有些案件往往涉及大型、知名企业，还有许多是外国企业，涉及具有较高知名度的商品或服务，社会影响重大；第三，新类型案件逐渐增多，近年来随着互联网产业的崛起和发展，除侵犯商业秘密、仿冒、虚假宣传等传统不正当竞争行为外，还出现了一些新类型案件，如刷单、链接跳转纠纷等；[28]第四，案件审判越发专业化，随着我国知识产权法院的试点和推广，我国知识产权审判体系趋于完善、审判能力也走向成熟，而不正当竞争案件由于和知识产权纠纷关联甚密，也得以享受了这一专业化“福利”；第五，裁判思路上从权利侵害式向行为可责式转变，[29]随着反不正当竞争法的竞争行为法属性的强化，已经确立了其迥异于绝对权侵权判断的竞争行为正当性判断模式，引致司法实践在裁判思路上也已经开始改弦更张，如“脉脉案”二审判决在不正当竞争行为判定上的思路。[30]
图5 2007—2018年反不正当竞争司法案件数量统计（件）
图6 2007—2018年反不正当竞争司法案件各审级法院数量统计（件）
2.《反不正当竞争法》（2017年）实施情况
（1）大部制改革下的反不正当竞争执法体制
1993年制定《反不正当竞争法》时，虽有诸多部门、地方和专家在征求立法意见过程中建议参考国外经验，专门设立处理不正当竞争行为的全国性权威机构，如类似美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易委员会、韩国的公正交易委员会等，以保证该法统一、严格地得以实施。但考虑到我国实际情况，最终认为按照当时的行政管理体制和部门分工比较切实可行，即“根据工商行政管理职能，制止不正当竞争行为，维护市场经济秩序，工商行政管理部门是责无旁贷的。同时，法律、法规另有规定，由其他有关部门管的，还是应由有关部门负责”。[31]从此，我国反不正当竞争执法体制形成了以县级以上工商行政管理职能部门为主，法律、行政法规规定的质检、物价、卫生、建设、文化等部门为辅的多头执法体制。而2017年修法依然维持了上述关于执法体制的规定，并未作出实质性修改。但随着2018年大部制改革的推动，立法上规范的分散执法或可被行政体制上的机构合并而得以统一起来。如在2018年3月，中共中央印发了《深化党和国家机构改革方案》，根据该方案关于“深化行政执法体制改革”的要求，将整合组建市场监管综合执法队伍，即“整合工商、质检、食品、药品、物价、商标、专利等执法职责和队伍，组建市场监管综合执法队伍。由国家市场监督管理总局指导。鼓励地方将其他直接到市场、进企业，面向基层、面对老百姓的执法队伍，如商务执法、盐业执法等，整合划入市场监管综合执法队伍”。当然，机构改革后的执法效果如何仍有待于实践的进一步检验。[32]另外，值得注意的是，在2017年修法中，原法中的“监督检查”权已改为“查处”权，强调了相关部门不得随意对经营者进行检查，只有在发现经营者涉嫌不正当竞争后，才能依法进行调查处理，[33]进一步明晰了执法主体和执法权限。
（2）建立反不正当竞争工作协调机制
新法第3条第2款新增规定：“国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。”可以说，此款一方面确立了国务院从宏观角度拟定符合我国国情的反不正当竞争方面的重大政策的决定权，以结合产业发展等层面切实维护我国公平有序的市场竞争环境；另一方面则从微观角度针对执法交叉、执法空白以及多头执法标准不一等现实情况赋予国务院以重大市场竞争问题的决策权，从而改变了以往出现难以确定的不正当竞争问题时无人可作决定的尴尬处境，[34]以保证我国反不正当竞争执法工作的权威性和有效性。
（五）《反不正当竞争法》的目的与作用
从《反不正当竞争法》的立法过程及修法状况来看，我国在《反不正当竞争法》的立法目的定位问题上举棋不定，至今仍对未来《反不正当竞争法》的目标定位缺乏把握，存在传统与现代、本土化与全球化、中国特色与世界潮流、私益保护与私益保护兼顾公益保护等的分野和抉择。[35]但毋庸置疑的是，从立法之初《反不正当竞争法》在我国就并非一个经济转轨初期的临时产物和所谓主要保护竞争者的工具，而是具有现代竞争法所蕴含的通行价值，[36]只是在其内容表述、层次安排与法益规范上仍尚存争执。但这种犹疑或争执并非只发生在我国，因经济基础决定上层建筑，法律的产生需要一定的经济、社会条件，其又服务于这个基础，所以这种相互关系就决定了反不正当竞争法在不同社会背景与经济时期的目的取向和作用呈现又有一些时代差异，这一点从2004年以来德国反不正当竞争法的修改来看就可见一斑。总体来说，我国《反不正当竞争法》的目的和作用主要有以下层次和内容：
第一，直接目的与作用是制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。事实上，直接目的一般是指与某一内容有较为明显的、直接的联系，并直接促使其发生的目的，有时也称为手段。而《反不正当竞争法》作为一部行为规制法，首要的就是对行为的规制，以及对于行为判定构成要件中的经营者或消费者的合法权益的保护，这从我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为条款的列举和责任的设计中就能一目了然。如立法背景所述，我国自实行改革开放政策以来，竞争者之间为争夺交易机会和资源，往往会采取各种手段参与竞争，甚至不择手段，导致各类不正当行为早已泛滥成灾。这些行为不仅直接损害了经营者或消费者的合法权益，破坏了市场竞争秩序，严重阻碍了我国建立和发展市场经济，导致社会道德水准下降，败坏了社会风气，助长了腐败现象，严重影响了我国改革开放事业的顺利发展，甚至还影响着我国的外贸信誉、投资环境和创新培育。[37]因此，迫切需要通过立法来营造我国公平的竞争环境。而规制各类不正当竞争行为，防止这类行为的进一步泛滥，同时保护经营者和消费者的合法权益，无疑成为认定和打击不正当竞争最直接的手段。故，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益成为我国《反不正当竞争法》立法的直接目的和作用。
第二，根本目的与作用是鼓励和保护公平竞争，维护有序的市场竞争机制。与表象的直接目的相比，根本目的是某种行为从根源上、本源上所要追求的结果。公平有序竞争作为一种高度抽象的概念，其所追求的是一种秩序价值，其在法益呈现上是一种具有整体普遍性的社会公共利益，[38]其谋求的是整体的最大多数人的个体利益的实现，是个体利益的普遍化，而非简单的个体利益的相加，这也是竞争法法益目标的本质所在。[39]而对不正当竞争行为的规制与个体经营者或消费者利益的保护则是实现这一根本目的的具体路径和先决条件，这也体现了反不正当竞争法的根本目标是“保护竞争秩序而非保护竞争者”的现代竞争法观念。我国《反不正当竞争法》在起草过程和内容构造中，均充分体现了以社会为本位的竞争法的定位和取向。[40]从经济基础来看，社会主义市场经济作为现代国家经济模式的典型之一，其建设过程同样离不开市场秩序。而市场秩序的核心则是形成健康的竞争机制，因为只有通过竞争这一优胜劣汰的法则，才能充分调动经营者的积极性，促使他们提高质量、技术、管理和服务水平，并实现市场对资源的优化配置。[41]尤其是，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，特别强调“建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础”，这已明确体现了国家对公平竞争制度的支持和对公平竞争理念的追求。
第三，最终目的与作用是与其他经济立法一道促进社会主义市场经济健康发展。根据我国《宪法》第15条的规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”鉴于此，保障和促进社会主义市场经济健康发展是我国宪法这一规定的延伸和具体化，[42]也是我国《反不正当竞争法》立法的最终目的。事实上，在日本等国家和地区，“促进国民经济的健康发展”“促进经济之安定与繁荣”作为竞争法立法目的之一，均是出于促进经济发展的迫切需要，服务经济发展的大局。而从2017年中国修法来看，立法目的条款唯一变动的一处即将“保障”一词改为“促进”一词，其不仅反映了我国立法态度越发开放和积极，也深刻反映了我国经济基础条件的转变。如在我国市场经济发展初期，重点是破除计划经济的思想樊篱，减少政府这只“有形之手”对市场的干预，避免市场竞争处于混沌无序的状态，[43]以建立健全社会主义市场经济，在这样的背景下，旧《反不正当竞争法》在立法目的条款中明确提出了“保障社会主义市场经济健康发展”。这看似是一种较为被动和保守的表达方式，但确实是特定环境使然。而随着我国市场经济的不断健全，改革进程的不断深化，市场竞争观念的不断普及和法治意识的不断提升，此时人们对于社会主义市场经济的期待已经不再限于只是“保障市场经济依旧存在”，而是过渡到更高阶的“促进市场经济深化发展”。因此，如果仍然停留在“保障”一词，就无法深刻地反映时代的变化和经济发展阶段的新要求，而改为较为主动的“促进”一词，方能凸显出法律与政府对市场公平竞争秩序的积极追求，也彰显出我国对于市场经济发展现状和未来的自信。
（六）反不正当竞争法与知识产权法的关系
反不正当竞争法与知识产权法的关系问题实质上反映的是反不正当竞争法的性质与定位问题，但关于这一点，学界众说纷纭，2017年修法也未能统一学界的认识。总体来看，学界主要呈现以下两种定位或关系的分野：第一，反不正当竞争法应属于知识产权法，即反不正当竞争法同商标法、专利法、著作权法等一同是知识产权法律体系的组成部分。如李明德教授认为：“无论是依据相关的国际公约，还是依据大多数国家的立法，反不正当竞争法都属于知识产权法，属于知识产权法律体系的一个组成部分。因此，按照此理念，我国首先应当定位反不正当竞争法是保护某些智力活动成果的法律，是我国知识产权法律体系的一个组成部分。”[44]第二，反不正当竞争法应属于竞争基本法的范畴，但对知识产权的保护具有补充和衔接的功能。如孔祥俊教授指出：“反不正当竞争法始终以竞争法方式实现知识产权保护功能。无论是历史还是现实，反不正当竞争法都属于竞争法的范畴，需要回归到竞争法的轨道中来，按照其竞争法属性确定法律理念、制度定位和适用方法，追求竞争法的目标取向，采用符合竞争法和市场竞争属性的行为判断标准。”[45]
可以说，上述观点的分野与反不正当竞争规范的历史渊源密不可分，尤其是在国际法脉络下，反不正当竞争法被纳入了保护工业产权的国际条约之中，而在西方国家国内法的发展中，反不正当竞争法则出现了与反垄断法合流的趋势。
而从我国的实际修法来看，新法对于与反垄断法、知识产权法、广告法、产品质量法、招标投标法及消费者权益保护法等的关系问题也确实作了较大的区隔处理和规范厘清。同时，与早期相比，现代反不正当竞争法所关注的对象也早已不再限于知识产权保护（尤其是商业标志、商业秘密）的问题，而是拓展到整个市场竞争领域，如商业贿赂、不正当有奖销售，甚至新法所规范的互联网新型不正当竞争行为（如插入链接、强制进行目标跳转）等。并且在欧美反不正当竞争法走向效率取向的自由化过程中，[46]知识产权的财产法规制路径与反不正当竞争法的行为法规制路径的分歧亦越发明显。故，从发展趋势来看，反不正当竞争法由知识产权辅助保护法到竞争法功能日趋强化的非知识产权法，由经营者的“私益保护”到经营者、消费者和公共利益的“私益与公益叠加保护”，可能会更加凸显其在新时代潮流下的竞争基本法的属性与定位。当然，基于知识产权在市场竞争上的双重效果，对其必要的保护和规范仍然是反不正当竞争法的重要任务和使命。故，从其作为来看，一方面，反不正当竞争法为知识产权提供的是有限的补充性保护，即知识产权权利人在专利权、著作权、商标权等典型权利形态之外，可依据反不正当竞争法对那些典型性不足的知识产权客体享有有限度的兜底性权益，以解决专门的知识产权法保护不足的问题。另一方面，反不正当竞争法亦从维护市场公平竞争秩序的核心出发，对扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的知识产权滥用行为予以规制和打击，如恶意出具知识产权警告函或实施知识产权滥诉可能构成的商业诋毁等独立的不正当竞争行为。而从其底线来讲，反不正当竞争法一般提供的是消极禁止的保护，而非赋予积极的知识产权权利，因此，相对于知识产权法基本、专门的权利保护和规范，反不正当竞争法应以尊重和保护知识产权为前提，而对其规制和干预则要符合一定的比例原则。[47]