第6章 《组织 领导传销活动罪的客观方面》：刑法意义上“传销”内涵的界定
“犯罪的客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。”[15]一般认为，犯罪客观方面包括危害行为、危害结果以及行为的时间、地点、方法（手段）等要件或要素。其中，危害行为是所有犯罪成立都必须具备的要件；危害结果是多数犯罪成立具备的要件；时间、地点、方法是某些特定犯罪成立需具备的要件。
根据《刑法》第224条之一的规定，本罪的客观方面表现为行为人实施了组织、领导传销活动的行为。“传销活动”具体包括以下几项内容：（1）“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”。这是本罪的基础条件，它既是行为表现为传销的外部特征，也是传销活动据以开展的前提。（2）“按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。这是本罪的实质要件，也是本罪在行为方式上所表现出的本质特征。一方面，“层级”的组成，意味着“金字塔”式的传销模式由此建立，并能借以开展收取“人头费”“认购费”“会费”等敛财活动。亦即，没有“层级”的组成，就没有所谓传销的行为。另一方面，“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，表明立法将虽然建有“层级关系”，但真正以销售商品业绩作为计酬依据的经营方式（即“团队计酬”式传销）排除在犯罪之外的立场。所以，客观行为必须符合或达到第二个方面的要求，否则不构成本罪。（3）“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”。这是本罪的手段要件，亦即为了扩大传销活动，行为人常常采用引诱、胁迫的手段动员或迫使他人参加传销活动。（4）“骗取财物”。这是本罪的目的要件，同时也是本罪保护的法益。亦即传销活动的开展，通常表现为对他人财物的骗取。（5）“扰乱经济社会秩序”。这是本罪的结果要件（非结果犯之“结果”），同时也是本罪保护的法益。亦即，传销活动必须体现为扰乱了经济社会秩序，否则不构成本罪（可能构成他罪）或者以本罪的未遂论处。
根据司法实践，在本罪的客观方面，有必要对何为刑法意义上的“传销”、本罪的“组织、领导”行为如何界定、“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的内涵以及如何把握“层级”等几个问题，进行厘清与厘定。
应当说，在2005年8月23日颁布《直销管理条例》和《禁止传销条例》之前，我国并没有将“传销”与“直销”的概念进行严格的区分，甚至在较长时期内是将二者予以等同或者混同使用的。例如，国家工商行政管理局于1997年1月10日颁布的《传销管理办法》中，“传销”即被定义为“生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式”，其将“传销”的形式“多层次传销”和“单层次传销”分别定义为：“多层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式”；“单层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式”。根据《直销管理条例》第3条的规定，直销“是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”。显然，《传销管理办法》中的“传销”与《直销管理条例》中对直销的定义实际是一致的，因为它们均满足了“无店铺销售”这一直销方式的本质特征。当然，尽管二者在名称使用上没有做出区分，但是对何为“传销”还是赋予了其特有的内涵。例如，《传销管理办法》第15条、第17条分别规定，“经批准的传销企业不得以缴付入会费、保证金或者认购一定数量的产品等作为参加传销的条件；不得向传销员收取培训费、手续费等各种名目的费用，不得强制传销员购买有关资料”及“传销企业不得强制安排传销员发展下线人数，或者根据发展下线的人数计算报酬”。这些规定说明，当时对“传销”本质的揭示已初见端倪。
2005年8月23日随着国务院《直销管理条例》和《禁止传销条例》的颁布，我国不仅开始对“传销”与“直销”在概念的使用上进行了区分，《禁止传销条例》对“传销”的内涵也进行了最终的厘定，其第7条确定了下列行为属于传销：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
从上看出，我国行政法意义上的传销与刑法意义上的传销至少体现出了以下四个方面的不同：
一是行政法意义上的传销的范围大于刑法意义上的传销。行政法意义上的传销包括三种形式，即“拉人头”式传销、“交纳入门费”式传销以及“团队计酬”式传销。可见，我国刑法意义上的传销的范围要比行政法意义上的传销窄。因为，如前所述，《刑法修正案（七）》只是把《禁止传销条例》中的“拉人头”和“交纳入门费”两种形式纳入组织、领导传销活动罪的规制范围，而“团体计酬”式传销则仍然属于行政处罚的范畴。
二是行政法意义上的传销与刑法意义上的传销的成立规格不同。根据《禁止传销条例》第7条的规定，只要符合该条“拉人头”“交纳入门费”及“团队计酬”行为之一的，均以传销论处。因为，该条把上述三种传销行为进行了分别列举，显然它们相互之间是保持相对独立的。而刑法中规制的“拉人头”和“缴纳入门费”两种传销情形并非单列规定。因为立法为本罪罪状设计的句式为“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，也就是说，立法将“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”（“缴纳入门费”式传销）与“按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”（“拉人头”式传销）这两种传销形式用“并”字予以连接，从该罪状的表述明显可以看出，“拉人头”和“缴纳入门费”两种传销形式并没有被分别列举，而是以概括性的方式把该两种传销形式全部摄入其中，这一立法安排说明，只有同时满足两种传销形式才能构成刑法意义上的传销。换言之，如果行为人只是要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，但没有按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，那么对行为人将不能以本罪追究刑事责任。
三是行政法意义上的传销并不以“骗取财物”为要件。从《禁止传销条例》对传销的定义以及所确定的传销形式看出，行政法意义上的传销是以“牟取非法利益”为条件或者要求行为人主观上以“牟取非法利益”为目的，而刑法意义上的传销是以“骗取财物”为要件，显然“牟取非法利益”与“骗取财物”是两个具有不同内涵或者性质的概念，因此，二者在传销成立的主观条件方面存在重大差别。
四是行政法意义上的传销无须任何“量”的要求。根据《禁止传销条例》第7条的规定，只要行为人实施的行为符合该条规定的任何情形之一，均依照《禁止传销条例》第24条的规定予以处罚。其中：对于组织策划传销的，“没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款”；对于介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，“责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款”；对于参加传销的，“责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款”。而刑法意义上传销的成立虽然立法没有对其作出“量”的要求，但根据《刑法》第13条的规定，犯罪是具有严重社会危害性的行为，亦即行为对社会的危害不达到严重的程度，不作为犯罪处理，而是交由民法、行政法等其他法律调控。因此，刑法意义上的传销不可能依照行政法的标准确立。事实上，2010年最高人民检察院、公安部印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》［以下简称《立案追诉标准（二）》］第78条第1款就组织、领导传销活动罪的立案追诉标准作出了起刑量化规定，即“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉”。根据这一规定，本罪的入罪标准必须同时满足两个条件，即组织、领导的传销活动人员数量必须达到30人，以及组织、领导的传销活动的层级必须达到3级。换言之，如果组织、领导传销活动的人数虽然达到30人，但层级不满3级，或者虽然组织、领导的传销活动的层级达到了3级，但传销的人数不满30人，那么行为人就不构成本罪，只能对其进行行政处罚。有必要强调的是，对于《立案追诉标准（二）》确定的“组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”究竟如何理解，司法实践中出现了不同的认识。一种意见认为，所谓“组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”，是指组织者、领导者本人所发展的其他传销活动人员达到30人且层级达到3级以上，亦即不包括本人及本级在内，否则不能成为传销活动的组织者、领导者并对其定罪处罚。另一种意见则认为，“组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”，应是指参与传销活动的人员在30人以上且其组建的层级在3级以上，也就是说应当包括传销活动的组织者、领导者本人及本级在内。为了解决上述分歧以及在办理组织、领导传销活动刑事案件中遇到的其他有关法律适用的问题，2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《传销刑事案件适用意见》），其对《立案追诉标准（二）》所规定的“组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”的内涵作出了进一步的厘定。《传销刑事案件适用意见》第1条第1款明确规定，“组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任”。同时，根据《传销刑事案件适用意见》第7条的规定，这里的“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级；对传销组织内部人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。根据上述规定，刑法意义上的传销，实际是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的行为。
需要提及的是，《传销刑事案件适用意见》在“关于‘团队计酬’行为的处理问题”方面作出了如下规定：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动；以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理；形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照《刑法》第224条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。上述规定显然进一步厘定了“团队计酬”型传销的内涵以及重申了不能归于刑法意义上的传销的态度，由此，目前行为人实施“团队计酬”型传销的行为显然不能以任何犯罪进行处罚，亦即不能以组织、领导传销活动罪论处，也不能以其他犯罪论处。这里值得探讨的是，对于形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，究竟如何进行界定？实践中，有的行为人往往以自己的行为属于“团队计酬”型传销从而不构成本罪为由予以抗辩，所以对此有必要进行探讨。如李某某1等组织、领导传销活动上诉一案，该案中的李某某1、郭某某、陶某、黄某某、王某某均不服一审判决，提出上诉，其基本案情如下：[16]
2005年，李某某1策划成立了斐梵国际（亚太）有限公司（以下简称斐梵公司），其运营的核心是会员制度、层级制度和奖励制度。首先，斐梵公司寻找代工厂加工、定制其所需要的、能够上市销售的产品，然后虚高产品价格并设定多种产品套餐。消费者购买规定的套餐后成为斐梵公司的银卡会员、金卡会员或钻石卡会员，同时取得了发展其他人成为会员的资格及继续购买产品的资格。斐梵公司规定，上线会员将发展的下线会员在网络上分左、右两区排列，之后发展的会员继续向下分区排列，以此叠加累积，自上而下形成金字塔状结构。为不断发展会员，斐梵公司根据发展会员的人数、对下线会员的管理、会员的活跃度等制定了多种奖励制度。会员发展的下线越多，业绩就越好，层级就越高，获得的积分、奖励就越多。积分达到一定的数量之后，会员可以取得渐次增高的男爵、子爵、伯爵、侯爵、公爵五个级别爵位，由此可获得更高的提成比例及在本地开办体验馆盈利的许可等。
原审法院认为，斐梵公司以销售产品的名义，要求参加者购买产品成为会员，获得加入资格，并将加入者按规定顺序排列为层级，加入者以直接、间接发展会员的数量作为计算报酬的依据，骗取他人财物，其行为在侵犯他人财产权利的同时，亦已严重扰乱了市场经济秩序，应当认定斐梵公司系传销组织。最后，原审法院以组织、领导传销活动罪分别判处：被告人李某某1有期徒刑10年，并处罚金100万元；被告人郭某某有期徒刑7年，并处罚金50万元；被告人陶某有期徒刑6年，并处罚金40万元；被告人黄某某有期徒刑5年，并处罚金30万元；被告人王某某有期徒刑5年，并处罚金30万元；被告人马某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金20万元。
一审宣判后，李某某1、郭某某、陶某、黄某某、王某某均不服，提出上诉。其中李某某1、郭某某的上诉理由以及黄某某辩护人的意见是：斐梵国际的经营活动是以销售商品为目的的团队计酬式经营，不应作为犯罪处理。
对于上诉人及其辩护人提出的“斐梵国际的经营活动是以销售商品为目的的团队计酬式经营，不应作为犯罪处理”的辩解、辩护意见，二审法院经审理认为，根据公安机关扣押的载有斐梵公司网络经营电子数据的硬盘、对斐梵公司电子数据进行读取的联想ThinkPad笔记本电脑及读取斐梵公司电子数据的演示录像光盘，结合各上诉人及原审被告人的相关供述、胡某等证人证言、在案相关书证账证，已清晰地显示了斐梵公司的运营模式及发展下线人数、涉案金额，可以明确认定斐梵公司以参加者购买商品获得加入资格，并按规定顺序组成层级，直接、间接发展会员的数量作为计酬依据，故斐梵公司应系传销组织，各上诉人及辩护人的辩解、辩护意见不予支持。
笔者认为，“团队计酬”型传销与刑法意义上的“拉人头”“缴纳入门费”传销的相同之处为均通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线或者层级关系。二者的不同主要表现在两个方面：一是加入的资格要求不同。前者不要求被发展人员缴纳费用或者以认购商品等方式取得加入或者发展其他人员加入的资格，而后者则要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。二是计算报酬或者提成、返利的依据及来源不同。前者的上线是以下线的销售业绩为依据计算和给付报酬的，亦即上线所获取的报酬来源于下线的销售业绩。这里的销售业绩是指提供货真价实的商品并通过实际的经营活动而获得，而且其销售商品的对象是真正的消费者，同时在以销售业绩为计算报酬依据的情况下，上线获取报酬的多少取决于下线销售业绩的好坏，其报酬数量并非固定。所以，在“团队计酬”型传销模式下，上线实际是通过下线的劳动力来赚取利益，可谓不劳而获，由此法律将实施此类传销的行为人定性为“牟取非法利益”并做出否定性评价。而后者则单纯以“人头”的数量作为计算的依据，其获取的提成或者返利来源于下线所缴纳的“入门费”，而且提成或者返利的比例是固定的。可见刑法意义上的“拉人头”“缴纳入门费”传销模式的上线完全是通过下线的“人头”数量得利，所以法律对行为人此种“非法占有为目的”的做法进行了否定性评价。尽管某些传销为规避法律也会推销某些商品，表面上是以销售业绩作为依据，但是这其中最大的问题是行为人所推销的商品价不符实（有的甚至是伪劣产品），亦即本为价格很低的某种商品，行为人却将价格抬高几十倍，甚至几百倍要求加入者购买，而且购买的主体是加入传销的人而非真正意义上的消费者。这样，上线的获利来源实际是后加入者的“入门费”。比如，加入者购买商品花费了1000元，而该种商品实际价值仅10元，那么990元就成为上线的获利来源，此种情形下实际是上线非法占有了下线的“入门费”。例如，2017年3月四川省宜宾市翠屏区工商局查获了一起涉及上万人的网络传销案，初步查明，宜宾一家生物科技公司自成立以来，通过网络销售平台建立销售网络，顾客只要购买两袋销售价为200元的绿茶（进货价格7元/袋），就可成为其消费商。在涉案公司的销售模式中，其利益分配如下：代理商每介绍一个消费商购买公司价格为200元的2袋绿茶，被介绍的人就成为公司的消费商，这个消费商的一级代理可以得到佣金60元，二级代理可以得到佣金48元，三级代理可以得到佣金36元。据执法人员介绍，涉案公司发展的有效消费商为10151人，按每人消费200元计算，其销售金额为203万余元。[17]在该案中，上线的佣金表面上来自下线的销售业绩，但由于商品（绿茶）的成本价每袋只有7元，这样每位“顾客”消费的200元中就有193元被行为人骗取。另外，轰动全国的天津权健自然医学科技发展有限公司（以下简称权健公司）及被告人束某辉等12人组织、领导传销活动一案，其经营模式与上述案例相同。经审理查明，自2007年以来，权健公司以高额奖励为诱饵，引诱他人购买成本与售价严重背离的产品并成为权健公司会员，再以发展会员的人数为依据进行返利，诱使会员继续发展他人参加，形成金字塔式层级关系，获取巨额经济利益。被告人束某辉作为权健公司实际控制人，对公司组织、领导传销活动起着决定作用，其他被告人分别按照束某辉的授意参与组织、领导传销活动，或作为权健公司经销商，发展会员参与传销活动。2020年1月8日，天津市武清区人民法院对权健公司及束某辉等12人组织、领导传销活动一案依法公开宣判，认定被告单位权健公司及被告人束某辉等12人均构成组织、领导传销活动罪，依法判处被告单位权健公司罚金人民币1亿元，判处被告人束某辉有期徒刑9年，并处罚金人民币5000万元；对其他11名被告人分别判处3年至6年不等的有期徒刑，并处罚金；对违法所得予以追缴，上缴国库。被告人束某辉当庭表示认罪服法。[18]
基于上述分析，以上李某某1等组织、领导传销活动上诉一案，上诉人及辩护人提出“斐梵国际的经营活动是以销售商品为目的的团队计酬式经营，不应作为犯罪处理”，该上诉理由及辩护意见能否得到支持，就要看斐梵公司是否与“团队计酬”型传销运作模式相符。亦即，如果有证据证实其不要求被发展人员缴纳费用或者以认购商品等方式取得加入或者发展其他人员加入的资格，同时上线是以下线的销售业绩为依据计算和给付报酬的，那么其上诉理由及请求就会得到支持，否则就不予采纳。从该案所查明的事实来看，斐梵公司要求消费者购买规定的套餐后成为斐梵公司的银卡会员、金卡会员或钻石卡会员，并取得发展其他人成为会员的资格及继续购买产品的资格，同时，其根据发展会员的人数等进行奖励，会员发展的下线越多，层级就越高，获得的积分就越多，由此可获得更高的提成比例。可见，斐梵公司的运作模式并不符合“团队计酬”型传销的条件，应当属于刑法意义上“拉人头”“缴纳入门费”的传销组织，因而二审法院对李某某1等的上诉请求不予支持是正确的。不过，审理该案的一审和二审法院，均仅以“斐梵公司系传销组织”作为认定各上诉人构成本罪以及回应上诉人的理由，这并不妥当。因为，传销也包括“团队计酬”型传销，“斐梵公司系传销组织”既可以解读为“团队计酬”型的传销组织，也可以解读为“拉人头”“缴纳入门费”式的传销组织，所以，将斐梵公司确定为“拉人头”“缴纳入门费”式的传销组织，更为准确。