二、股份有限公司的设立和变更

（一）基本理论

有限责任公司虽然也带有资合性，但其体现的人合性更明显，而股份有限公司则更多体现了资合性。与有限责任公司相比，股份有限公司有着巨大的融资优势，这种优势也更有利于需要投入大量资金的大型企业的长远发展。

股份有限公司的全部注册资本由等额股份构成，并通过发行股份来筹集资本，每一股有一表决权，股东持有的股份与其所享有的权利，所应承担的责任是对等的。股份有限公司也以其全部资产为限对公司债务承担责任。

（二）设立条件

1.根据《公司法》第七十八条的规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

2.有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；根据《公司法》第八十条的规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

3.股份发行、筹办事项符合法律规定；根据《公司法》第八十五条的规定，发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书（包含发起人制订的公司章程、发起人认购的股份数、每股的票面金额和发行价格、无记名股票的发行总数、募集资金的用途、认股人的权利、义务、本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明），并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

4.根据《公司法》第七十六条第四项的规定，发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。公司章程是公司设立的必备要件，对公司的组织机构、法定代表人、董事、监事等高级管理人员都具有约束力。章程同样需要全体发起人签字盖章。采用募集方式设立的股份有限公司，必须举行有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，并在大会上经出席会议的认股人所持表决权过半数通过章程。

5.有公司名称。建立符合股份有限公司要求的组织机构，根据《公司法》第八条第二款的规定，公司名称中必须标明“股份有限公司”或“股份公司”字样。且需有完整的组织机构，即权力机构、执行机构和监督机构。

6.有公司住所。根据《公司登记管理条例》第十二条的规定，公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。

（三）股份有限公司的设立方式

1.一般设立流程

（1）举行发起人会议并拟订组建方案。（2）聘请中介机构（公开募集的，发起人须公告招股说明书、与证券承销机构签订承销协议，同银行签订代收股款协议）。（3）召开创立大会，签订发起人协议，发起人认购全部股份。根据《公司法》第九十条的规定，发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：①审议发起人关于公司筹办情况的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。（4）申请企业名称预先核准。（5）制订公司章程。（6）申请前置审批（如有）。（7）选举董事会和监事会。（8）设立登记。

根据《公司法》第九十二条第一款的规定，董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

①公司登记申请书。②创立大会的会议记录。③公司章程。④验资证明。根据法律规定，会计师事务所是法定的验资机构，注册会计师事务所承办验证企业资本和出具验证报告的审计事务。《公司法》第八十三条第一款、第二款规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。《公司法》第八十九条第一款规定，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。需要提醒的是，我国法律条文虽然无明文规定发起设立的股份有限公司是否需要验资证明，但是《公司法》第九十二条并未明确排除发起设立的股份有限公司的适用。关于发起设立的股份有限公司是否需要验资证明，建议咨询当地的市场监督部门。⑤法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明。《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。《公司登记管理条例》第二十一条第二款第六项规定，申请人设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交公司法定代表人任职文件和身份证明。第二十一条第二款第五项规定，申请公司设立登记时，应当向公司登记管理机关提交载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件及有关委派、选举或者聘用的证明。需要说明的是，住所是指公司董事、监事、经理的户籍所在地，经常居住地与户籍所在地不一致的，以经常居住地为住所地。⑥发起人的法人资格证明或者自然人身份证明。发起人为法人的，应当向公司登记机关提交营业执照及复印件。发起人为自然人的，提交身份证等能证明发起人身份的证件。⑦公司住所证明。一般为房管部门出具的产权证明、房屋租赁协议（包含租赁房屋产权证明）、村委会出具的经营场所证明等。

2.募集设立的注意事项

（1）通过公开募集方式设立的，发起人需制作招股说明书。（2）根据《公司法》第九十二条第二款的规定，以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。即以募集方式设立还需向证券监督管理机构申请，获得准许后才能公开募股。