绪论：俗之所欲，因而予之；俗之所否，因而去之
罗培新[1]
一、《史记》里的营商环境
中秋国庆双节，重读《史记》，以古鉴今，收获良多。
《管晏列传》中，司马迁记载：“管仲既任政相齐，以区区之齐在海滨，通货积财，富国强兵，与俗同好恶。故其称曰：‘仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱，上服度则六亲固。四维不张，国乃灭亡。下令如流水之原，令顺民心。’故论卑而易行。俗之所欲，因而予之；俗之所否，因而去之。”
这里所谓“下令如流水之原，令顺民心”，说的是政令如同有源头的流水，长流不断，才能顺应民心。而“故论卑而易行。俗之所欲，因而予之；俗之所否，因而去之”，说的则是政令不唱高调，切合下情就容易实行。民众需要的，就大力兴办；民众反对的，就予以废除。
读到这里，不禁击节叫好。诚可谓“文明新旧能相益，心理东西本自同”。以上论说，与优化营商环境的方法论，可谓不谋而合。
其一，关于政令的检验标准。《史记》称，长流不断，才能顺应民心。也就是说，营商环境的政策是好还是坏，要放到市场中去检验，能够通行无碍，常用不辍的，方为良策。其后又称，俗之所欲，因而予之；俗之所否，因而去之。因而，就营商环境而论，检验法律政策的唯一标准，不是领导的想法，而是民众、市场的口碑，是千千万万的市场主体的感受度和获得感。
其二，关于政令的知晓度。《史记》称，论卑而易行。也就是说，不必唱高调，不必穿衣戴帽，接地气、切合下情就容易实行。中国的改革措施，不必冠以宏大的背景铺陈，直接规定具体内容，用语干净而平实即可。例如，《上海市优化营商环境条例》第33条直接规定：“……电子印章与实物印章具有同等法律效力；电子证照与纸质证照具有同等法律效力……”这样，市场主体一目了然。
营商环境千条万条，企业感受度是第一条。接下来，谈谈包容审慎监管与轻微违法行为免罚制度。
二、机械执法，带来难以平复的伤害
以下场景，或许让不少小微企业主心有戚戚焉：
“先生，你这个小店是搞音像制品制作、复制业务的，老板都换人了，怎么不来备案？违反了《音像制品管理条例》第18条的规定，要罚款……”“哎呀，这就是个小门店，我刚盘下来，我也不知道要备案啊，能不能不罚？”“不行，法律都规定了……”
“先生，你这个歌舞厅怎么没有挂未成年人禁入或者限入标志，要罚款……” “哎呀，我刚整明白有这个规定，现在马上挂，不罚行不？”“不行，《娱乐场所管理条例》第30条有规定……”
“先生，我们接到举报，你无照经营，我们要依法做出处罚……”“可我的营业执照上写明，经营日期从明天起算，我只是提前一天开业，发发传单，也没有赚到什么钱啊……”“抱歉，那也属于无照经营。按照《无证无照经营查处办法》第13条的规定，考虑到你违法情节轻微，处以罚款1000元……按照第15条的规定，你还要被记入信用记录，并依法公示……”
“先生，你聚众做饭，属于开办食堂，没有按照《食品安全法》第35条的规定申办食品经营许可证，属于无证经营……”“我只是工地的包工头，十几位农民工为了节约开支，在出租房里凑钱搭伙做饭，请一位厨师烧菜，我可不是什么经营食堂，而且，又没有死人伤人啊……”“你们有穿着白大褂、戴着厨师帽的人员，还有餐桌椅和菜单。按照《食品安全法》第122条规定，考虑到你们的食堂并没有造成危害，按照最低标准从轻处罚，处以15万元的罚款……”
“先生，你在微信公众号上称‘本店糖炒栗子，甜在嘴里暖在心间，口感无与伦比，沪上最佳’，因使用顶级用语，违反了《广告法》第9条第3项的规定，最低处以20万元的罚款……”
“先生，你经营的这家餐馆从业人员衣着不整洁，违反了《上海市食品安全条例》第32条第2款，责令……”
“先生，你经营的这家宾馆，有一把椅子堵塞了疏散通道，违反了《消防法》第28条，必须……”
……
法治社会，规则如林。企业主稍有不慎，即有可能掉入责任的泥淖。特别是大量中小企业，设立时间不长，合规意识与能力较弱，初次违法，很多是无心之失，如果一概科以行政处罚，并记入失信名单，不仅过罚失当，甚至可能导致企业就此一蹶不振。
三、精细化裁量基准，避免陷入法治陷阱
上述机械执法，伤害的是企业主的心，久而久之，上海的营商环境难言良好。
鉴于此，上海市司法局与市场监管局、应急局、文化旅游局、环境生态局、城管执法局等部门，以规范性文件的方式推出多个领域的市场主体轻微违法行为免罚清单，规定了50多种情形可免予处罚，从而细化了裁量基准，统一了执法尺度。
按照这些清单，上述违法行为，只要是首次被发现的，只做批评教育，而不予行政处罚。执法的目的，绝非以罚代管，而是通过以案释法，达到“执法一例，警醒一片”的效果。
清单规定，对于不予行政处罚的，除责令改正外，执法部门还要通过批评教育、指导约谈等措施，促进经营者依法合规开展经营活动。故而，纵使今日因情节轻微而宽免处罚，执法者还是要进行批评教育，以提升行政相对人奉法守规意识，避免“积小错酿大祸”的道德风险。
例如，违反《无证无照经营查处办法》第2条，经营者未依法取得营业执照从事经营活动，但立案调查前已提交申请营业执照材料并通过审核的，属于“先上车后补票”型，没有明显的主观恶意，故免予处罚。
再如，违反《广告法》第9条第3项，广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布，而不是在电视或者报章上发布，且属于首次被发现的，也可以认定没有危害后果，从而免予处罚。
当然，免罚清单要求执法部门综合考虑违法行为的事实、性质、情节以及危害程度。例如，首次只是轻微的一个考量因素，还必须与客观后果相结合。如果后果严重，例如，堵塞疏散通道，造成人员伤亡，则虽是首次违法，也应严加处罚。又如，违反《上海市食品安全条例》第32条第2款，食品生产经营者从业人员未保持着装清洁，且未发生食品安全事故的，首次被发现，可认定属于“疏忽大意”，而不是屡教不改型，可免予处罚。还有，违反《消防法》第28条，占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口不超过2处，且能当场恢复原状的，在这里，疏散通道、安全出口受阻，以不超过2处为限，亦是从定量走向定性的过程……试想，如果疏散通道、安全出口普遍遭受堵塞，则势必难以认定是情形轻微，当以处罚论。
对于企业轻微违法经营行为，予以免罚，最大限度向市场释放温情与善意，实现了精细治理。
四、从“免罚”到“不罚”，降低认知差异
为了照顾民众的理解与接受度，2020年4月10日颁布并施行的《上海市优化营商环境条例》第54条第2款规定：“本市建立健全市场主体轻微违法违规经营行为包容审慎监管制度，明确轻微违法违规经营行为的具体情形，并依法不予行政处罚。”
目前，上海市已出台的免罚清单共5份，覆盖市场监管、消防、文化市场、生态环境、民防、城管等多个执法领域，明确了84项轻微违法行为依法免罚。据统计，截至2020年8月18日，上海市共适用免罚清单作出不予处罚决定的共1461件。以单行法罚则的最低罚款金额计算，免罚金额约为1.815亿元。
图1 上海市已出台的5份免罚清单
这样，上海市拥有处罚权的市级主管部门，就有义务出台本领域轻微违法行为免罚清单了。
五、法治之美，永远在细节里
总结而言，审慎包容、轻微免罚的逻辑如下：
生活不是非黑即白。企业违法，有时是无心之失。例如，不知必须将空调水滴以导管排至下水道。
政府并非天生黑脸。处罚企业，往往非己所欲，实乃势不得已。法有明文，若不施罚，恐被责行政不作为，行政复议和诉讼接踵而至。
问及何不援引《行政处罚法》第27条“轻微违法免予处罚”规定？答曰“法无细文，不知何为轻微违法？”
为便利计，罚单一开，案结事了。小恶累积，终成大恶。营商环境，难谓优良。
地方立法，科执法部门以细化裁量基准之责，开示轻微违法情形，统一执法尺度，乃解决此顽症之不二法门。
2020年4月10日，《上海市优化营商环境条例》全面确立了企业轻微违法经营行为免罚清单，解决了上述问题。确立审慎包容监管，降低了企业制度性交易成本，非常符合世行营商环境评估的价值观。2021年1月1日开始实施的《广州市优化营商环境条例》，在上海轻微免罚的基础上，进一步推出免强制清单，期待实效。
[1] 罗培新，上海市司法局副局长、法学教授。