第2章 PPP及其行政法规制的基础理论
第一节 PPP范畴之界定
一、PPP的概念
一般认为，PPP概念旨在描述公共部门与私人机构立于对等之伙伴关系，共同致力于达成特定行政目标，或执行行政任务的一种合作关系。该概念目前已在全球范围内被广泛应用，逐步发展成为各国政府实现其经济目标和提升公共服务水平的核心理念与措施。[1]我国对PPP模式的探索起源于20世纪80年代，但直到2013年才开始大力推介PPP模式。2013年11月，十八届三中全会正式确定“特许经营”的核心内容；2014年10月，李克强总理主持召开国务院第66次常务会议，明确提出积极推进PPP模式。至此，PPP这一术语才正式进入我国学者和社会大众的视野。但在我们研究PPP模式及其相关问题时，首先遇到的问题就是何谓PPP，也即PPP的概念如何界定的问题。这个问题比较棘手，以至于有学者认为要想定义PPP，无异于“用针将布丁缝合在墙上”[2]。固然界定PPP是一个难题，但并不能因此就认为PPP引发的相关法律问题，并无解决之必要性。笔者认为通过研究和了解一些官方机构和组织及学者对PPP的界定，可以帮助我们认识和了解PPP模式，尽管受各国政治、经济与文化等的不同以及各国PPP模式的多样性和复杂性等因素的影响，官方机构和组织以及学者对PPP概念的认识和理解并非完全相同。
1.域外官方机构和组织对PPP的定义
联合国培训研究院将PPP定义为：PPP是涵盖了不同社会系统倡导者之间的所有制度化合作方式，目的就是解决当地或区域内的某些复杂问题。在上述定义中，PPP包含以下两层含义：一是为了满足公共产品的需要而建立的公共和私人倡导者之间的各种合作关系；二是为了满足公共产品的需要，公共部门和私人部门因建立伙伴关系而进行的大型公共项目的实施。[3]
欧盟委员会给出的定义是：PPP是指公共部门和私人部门之间的一种合作关系，其目的就是提供传统上由公共部门提供的公共项目或服务。
加拿大PPP国家委员会给出的定义是：PPP是公共部门和私人部门基于各自的专长进行的合作性投入，通过对资源、风险和收益的合理分配尽可能地满足公共需求。[4]
世界银行对PPP的定义是：PPP是政府部门和私人部门为提供公共设施和服务而订立的一种长期合同，由私人部门承担风险和管理责任，政府部门根据私人部门的表现付费。[5]
亚洲开发银行对PPP的定义是：PPP是公共部门和私人部门为提供公共设施和服务，如供电、供水、交通、教育和医疗而达成的协议。与传统的采购协议不同，PPP在合作各方之间分配风险并为服务提供者设置了绩效激励机制，将付费与具体绩效相结合以促进服务提供者提高效率。[6]
英国财政部对PPP的定义是：PPP是以公共部门和私营部门共同协作作为特征的一种安排。从广义上来讲，PPP可以包含公共部门和私营部门在制定政策、提供服务以及基础设施方面的所有合作。[7]
在德国，PPP的概念至今都不统一，在文献和实践中，公权力和私人之间的各种纷繁复杂的合作都常常定义为PPP。[8]2003年，德国联邦政府给出的PPP的定义为：“公共部门与私营部门之间为高效实施公共任务的一种长期的合同合作关系，在一个联合组织关系中整合必要的资源（如专业经验、设备与设施、资本、团队等），合理分配项目风险以反映各合作伙伴的风险管理能力。”[9]
从上面列举的域外机构和组织对PPP的定义来看，域外机构和组织给出的PPP概念基本上属于描述性的，比较具体；概念虽不尽相同，但都是公共部门和私人部门为提供公共设施和公共服务而形成的某种合作关系；PPP合作主体中，公共部门范围较广，除政府外，还包括其他公共部门，公共部门的合作伙伴仅限于私人部门，一般并不包括国有企业，这一点与我国颇为不同。
2.我国官方机构对PPP的定义
在我国，发改委、财政部代表官方对PPP模式进行了定义，但认识上也尚未完全一致，即使同一机构在不同的时间段，其认识也有所不同。发改委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）中将PPP定义为：PPP模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。然而，财政部在《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）中将PPP定义为：公共服务领域建立的一种长期合作关系，其通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。后来，财政部在《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）中，将PPP模式定义为在基础设施和公共服务领域政府和社会资本基于合同建立的一种合作关系。发改委、财政部、中国人民银行在《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）中，将PPP模式定义为是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。
3.学者对PPP的定义。学者对PPP的定义也尚未达成一致。有的学者认为，PPP是指公共和私营部门共同参与生产和提供物品与服务的任何安排，如合同承包、特许经营、补助等。[10]还有的认为，PPP是指一些较为复杂的、由多方面共同参与合作实施的并被民营化了的基础设施项目。[11]也有的认为，PPP是指公共部门与私营部门之间签订长期合同，由私营部门实体来进行公共部门基础设施的建设或管理，或由私营部门实体代表一个公共部门实体（利用基础设施）向社会提供各种服务。[12]又有人提出，公私合作制是长期的公私部门之间在公共基础设施范围内围绕一个项目的整个生命周期而签署的合同，其是为了该项目经济性的实现。[13]Heinz则干脆把公私合作制定义为：“就是指公私部门之间的紧密合作。”[14]另外，我国部分学者也对PPP进行了定义。例如贾康、孙洁认为，PPP是公共部门与私人部门在基础设施建设中通过正式协议建立起来的一种长期合作伙伴关系。[15]刘新平、王守清认为，PPP是企业获得政府的特许经营权，提供传统上由政府负责的基础设施、公用事业的建设与服务的方式。[16]学者们对PPP的定义都比较抽象、笼统，特别是有的概念外延太广，以至于无法操作。但学者们基本上都认为PPP是一种通过协议的正式合作。
4.本书对PPP的定义。综上，无论是机构还是专家学者，对于PPP仍未形成一个完全一致的概念表述。这主要是因为PPP本身是一个集合概念，其内涵十分丰富，外延难以准确界定。但其概念中均包含“合作”这个关键词，合作内容是利益共享、风险共担，目标是为公众更好地提供公共服务。[17]从广义上来说，凡是公共和私营部门合作参与生产和提供物品与服务的任何安排都可以称作PPP。但是由于广义上的PPP的内涵和外延不好掌控，难以有效规范和约束公私双方的合作行为，因此大多数国家和地区一般都是从狭义的意义上谈论和开展PPP模式。狭义上的PPP，从法学的角度来看，是指国家高权主体与私经济主体间本于自由意愿，透过正式之公法或私法性质双方法律行为，抑或非正式之行政行为型塑合作关系，并且彼此为风险与责任分担之行政任务执行模式。笔者认为，世界上没有两个完全相同的PPP模式，也没有两个完全不同的PPP模式。一国的PPP应该根据自己的政治、经济、社会、文化等因素进行界定，对PPP这个概念不应进行封闭性界定，而应该为未来可能出现的新形式留下空间，但是特定的PPP应该明确化。
就我国来说，PPP却有着特定的内涵和外延。我国的PPP应该是GSP（Government Social-capital Partnership），即政府与社会资本之间的合作，也即GSP模式。GSP模式中的公共部门仅指政府，不包括其他公共部门；社会资本则既包括私人资本，也包括国有资本及其他性质的资本。PPP模式定义出现如此变化的背景，则是因为我国政府推出PPP的主要目的是解决政府建设资金短缺的问题。但由于公共建设项目的公益性和微利性甚至无利性，使政府当局认为如果把政府的合作对象仅限定于“私人资本”或“私人部门”，则恐怕很多“私人资本”或“私人部门”考虑到项目的微利性而不肯参与，结果导致公共建设融资目的难以达成，政府公共产品或服务提供职能也无法实现，这实际上意味着在我国PPP模式中，政府不仅希望和私人资本或私人部门合作，而且也希望同时可以和国有资本及其他资本合作。这种定义的微调，看似没有太大改变，实际上却使原有的PPP定义产生了本质变化，因为国有资本的非完全市场导向的决策机制与私人资本或私人部门的市场导向决策机制完全不同，相应地，政府与此两者合作所遵循的行为规范及其合作建设运营的机制、质量、效率也都将大相径庭。GSP模式的确立实际上反映了政府潜意识中的浓厚融资动机。其实，从它强调是与“资本”的合作，而不是与“部门”的合作也可以明显反映出其推出PPP模式的浓厚融资动机，因为与“私人部门”合作也有可能并不是借用其资本优势，而是借用其管理、技术或服务优势。[18]
二、PPP的特点
1.平等合作
所有真正成功的PPP项目都是建立在双方平等合作的基础之上的。平等合作是PPP模式中最重要的基础性问题，没有平等，就没有合作，没有合作就没有PPP。PPP项目是一个长周期性的公私合作过程，从项目的审批、建设、运营，直至最后的移交，如果没有平等的合作精神，没有双方的真实意志表达，没有互相尊重和让步举动，PPP项目就不可能是一帆风顺的。PPP项目的全生命周期的良好运行，主要依靠的是合同。合同是PPP项目运作的主轴，没有在平等合作基础上协商达成的合同，PPP项目不可能行稳致远。从宏观的角度来看，PPP并不仅是一种简单的投融资方式，也不是一种简单的合作模式，而是国家治理能力和治理体系现代化的体现。我国之所以采取PPP模式提供公共服务，不仅是为了融资，更重要的是通过政府与私人部门在平等的基础上通过合作的方式提供公共服务，从而实现国家与社会的合作治理。
2.风险分担
PPP模式由于受到长生命周期和各种意外因素的影响，具有很大的不确定风险。没有不存在风险的PPP项目，凡是PPP项目必然具有风险。无论是市场经济或计划经济、无论是私人部门或公共部门、无论是个人或企业，没有谁会喜欢风险。即使最具冒险精神的冒险家，其实也不会喜欢风险，而是会为了利益千方百计地避免风险。[19]而要避免风险，采取的方式之一就是把这些不确定的风险按照一定的分配原则，分配给适合承担相应风险的公共部门和私人部门。唯有合理进行风险分配，PPP项目才能取得最大的成功和效益，否则可能导致PPP项目夭折或铩羽而归。因此，PPP项目管理中最关键最重要的环节就是在公私部门之间进行风险的合理分配，而这也构成了PPP与其他提供公共任务方式相区别的显著特征。
3.利益共享
利益就是好处。利益共享也就是好处共享。特别要注意的是，这里所说的利益共享并不仅是PPP模式中公私部门分享利润，而且还需要对私人部门可能获得的高额利润进行控制，即不允许私人部门在PPP项目执行过程中形成超额利润。[20]这是因为，PPP项目都是公共项目，它们不是以私人利益最大化为目标，而是以公共利益最大化为目标。PPP模式中的利益共享是指公私部门通过合作带来的社会成果或好处的共享，其中对政府部门来说，实现了其所代表的公共利益，满足了民众的公共服务需求；对私人部门来说，通过生产公共产品和提供服务，获得了一定的利润或投资回报。如果PPP模式中的私人部门不能从执行的公共任务中获得合理的利润，那么必然会挫伤它们提供公共服务的热情和积极性；如果不能获得高质量和高效的公共产品和服务，那么公共部门也绝不会采取PPP模式提供公共服务。因此，公私部门利益共享，是PPP模式的重要特征。
4.责任共担
在国家与社会二元对立的国家学理论上，无论是维持公共秩序，还是提供给付服务，基本上都是国家独揽公共事务，原则上私人不得染指。国家作为秩序维护和给付服务的履行主体，亲身提供秩序维护和公共服务，并承担由此而产生的全部法律责任。然而，在PPP模式中，基于公共任务的特性，这种责任分配发生了重大的转变，产生了一定程度的分离：私人部门承担履行责任，成为公共任务的履行主体；国家或政府承担担保责任，成为公共任务的担保主体，担保私人部门提供的公共产品和服务符合标准和要求。缺少这两种责任中的任何一种，都不能确保公共利益的实现。由此可见，唯有公私部门作为“责任共同体”，责任共担，才能实现公共福祉。因此责任共担也是PPP模式的重要法律特征。
综上，PPP模式的核心特征是：将之前由公共部门负责的公共基础设施的规划、建设、融资、维护及运营（按照生命周期方式）等服务职能整合起来，在有限期内转移给私营合作伙伴。其主要目标是提升公共服务的效率。另一个很明确的目标是解决公共部门的资金短缺问题。[21]
三、PPP的范围与类型
1.PPP的范围
任何事物都有它的边界、适用范围和领域。“PPP不是所有的领域都适用，也不是所有的问题都能靠它来解决。这世上并不存在适用于一切国家的统一模式，在运行具体PPP项目时，必须根据项目实际情况合理设计项目结构。”[22]PPP的适用范围可以分为肯定（适用）范围和否定（不适用）范围。
（1）PPP的肯定范围。2015年4月，财政部等六部委联合发布《基础设施和公共事业特许经营管理办法》，明确了特许经营范围五大领域，即能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程。随后，2015年5月，国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》指出，在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，广泛采用政府和社会资本合作模式，从而将PPP的适用范围从基础设施和公用事业领域扩展到几乎所有的公共服务领域。但是，我们必须注意的是，基础设施和公共服务领域能够适用PPP模式，并不意味着任何一个具体的项目都可以采用PPP模式。因为采用PPP模式除范围外，还需满足物有所值、财政承受能力、收益稳定性、市场化程度等因素的影响和决定。有学者认为，对于非常小型的项目（除非这些项目可以打包组合）来说，PPP是不符合成本效益的。同样地，PPP也不适合特别大型的项目，因为附加于项目结构上的复杂性可能使项目瓦解。如果项目具有一个长期稳定的规划（例如公路和其他公共交通设施），那它很适合采用PPP模式。[23]
（2）PPP的否定范围。总体来说，公共主管部门无法明确加以界定、无法遵循项目的长期要求或科学技术快速发展变化的项目，不宜采用PPP模式。例如，因为IT行业技术发展变化太快，英国放弃了将PPP应用于IT项目中。[24]另外，对于涉及国家安全、国家秘密、公共安全的项目应当由政府直接提供，而不适合通过市场化方式提供，因此不适宜采用PPP模式。[25]
2.PPP的类型
由于意识形态不同，且处于PPP发展的不同阶段，导致各国使用的PPP术语不尽相同，或者对同一个PPP术语的理解也不尽一致，导致PPP可以依据不同的标准作出不同的分类。依据项目的不同方式对PPP模式的分类也存在区别，如按照付费方式可将PPP项目分为政府付费模式、使用者付费模式以及可行性缺口补贴模式；按照招标方式可将PPP项目分为应标模式和非应标建议模式；按照合作形式可将PPP项目分为购买服务、特许经营以及股权合作等。根据政府和社会资本参与程度、承担的风险，我国财政部2014年《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）将PPP分为委托运营、管理合同、建设—运营—移交、BOO、TOT（转让—运营—移交）和ROT（改建—运营—移交）等不同的运作方式。[26]但从理论上来看，PPP模式一般有“公办公营”“公办民营”“民办公营”“民办民营”四种模式。[27]
（1）“公办公营”。公共项目的建设、管理与营运角色均由政府担任。但是不排除将部分业务透过契约委托社会资本办理。但是关于营运管理的责任还是由政府机关承担。业务委托所需之费用则由政府负担。这是公私协力行为中最常见之一种活用类型。
（2）“公办民营”。由政府担任建设，但由社会资本担任公共基础设施之管理与营运角色。具体有以下四种模式：①管理营运委托：社会资本担任公共基础设施之管理与营运乃是透过委托的方式为之。委托管理营运所需费用仍由政府负担，例如OT。由政府投资新建完成后，委托社会资本营运；营运期间届满后，营运权归还政府。②设施出租：政府兴建设施后可以透过有偿或者无偿的方式租借给社会资本，而委由社会资本进行营运管理。管理营运之费用则由从利用人处收取之收入充之。例如ROT，即由政府委托社会资本，或由社会资本向政府租赁现有设施，予以扩建、整建后并为营运；营运期间届满后，营运权归还政府。③设施转让：政府兴建设施后可以透过有偿或者无偿的方式将所有权移转给社会资本，而委由社会资本进行营运管理。管理营运之费用则由从利用人处收取之收入充之。至于兴建所需费用，如果是在有偿转让情形，实际上形成社会资本负担；至于无偿转让时，则仍由政府承担。④DBO（Design-Build-Operate）：这是前述三种形态的进一步活用类型。不只营运管理，无论是设施的设计（Design）还是工程的施作（Build）均可以部分地委由社会资本为之。
（3）“民办公营”。由社会资本担任兴建公共设施，但由政府管理与营运角色。其中又可区分几种形态。①设施让受：这是由社会资本兴建公共设施，之后将该设施让受于政府，而由政府担任管理与营运之角色。因此，公共设施之兴建以及管理营运所需费用，实际上是由政府负担。②设施借用：这是由社会资本兴建公共设施，之后将该设施出借政府，而由政府担任管理与营运之角色。因此，公共设施之兴建以及管理营运所需费用，实际上是由政府负担。
（4）“民办民营”。均由社会资本担任公共基础设施之建设、管理与营运角色。其中也可分为以下几种类型。①PFI（私人财务投资，Private Finance Initiative）：这是将公共基础设施的设计、兴建、营运与资金调度全部交给社会资本完成。这是民办民营类型中最极致的形态。②BTO（Build-Transfer-Operate）：公共基础设施之设计、兴建、营运与资金调度全部委由社会资本完成，但是建设完成后将所有权移转给政府的类型。由民间机构投资新建完成后，政府无偿取得所有权，并委托该社会资本营运；营运期间届满后，营运权归还政府；由民间机构投资新建完成后，政府一期或分期给付建设经费以取得所有权，并委托该民间机构营运；营运期间届满后，营运权归还政府。③BOT（Build-Operate-Transfer）：公共基础设施之设计、兴建、营运与资金调度全部委由社会资本完成，但是建设与营运期间届满后，将所有权移转给政府的类型。④BOO（Build-Own-Operate）：公共基础设施之设计、兴建、营运与资金调度全部委由社会资本完成，但是建设与营运期间届满后，并不将所有权移转给政府的类型。
近年来，在一个PPP项目中多采用混合模式，例如BOT和TOT的结合，同时还有新的变种组合，例如DBFOT（设计优化—建造—融资—运营—移交）和BLOT（建租—租赁—运营—转移），这些灵活的搭配和组合更能适应不同综合性PPP项目的运作和基本要求。
四、PPP与相关概念之辨析
1.PPP与民营化
民营化指行政任务之执行主体由国家变更到私人之转移历程。[28]民营化的特征，乃在于将公共任务的履行责任，或是执行任务的实现，全部或一部移转于私权利主体。从而，民营化概念乃被运用在涉及移转之公共任务上。与此不同者，在公私协力之情形，则是着重在行为人及其彼此间，经由合作所引发的关系面向上。另外，PPP并不涉及相关资产所有权的永久改变，而民营化有可能涉及所有权的变化，例如实质民营化或全部民营化。民营化具有多达十几种形式[29]，一般认为，民营化类型中的“部分民营化”或“功能民营化”因具有公部门与私部门共同合作履行行政任务之特征，而为PPP之典范。[30]因此，可以说，PPP是功能民营化或部分民营化，是半私有化形式，是民营化类型中的特殊类型。随着国家与私人给付提供者合作情形的扩大，“许多民营化并非从此告别国家，而是转换为公私合作”[31]。
2.PPP与特许经营
特许经营主要包括商业特许经营[32]和政府特许经营。政府特许经营（Concession）是政府部门将一定区域范围内的自然资源或公共设施的开发建设权和一定期限内的经营权，以行政许可等特定的法律程序授予特定主体使用，被授权方履行资源开发、公共产品和服务提供等义务的行为。[33]特许经营最初的设计是将由政府垄断的公用事业通过特许经营的模式授权给私人部门经营，由后者排他性或垄断性地向社会公众提供产品或服务。[34]特许经营的理论基础是德姆塞兹的“特许权竞标”理论。[35]Priest强调特许权竞标理论要具备两个要件：首先，法律制度授权政府可以将特许经营权授予企业，也可以不将特许经营权授予企业；其次，按照所有权结构，政府享有企业的资本设备，能够将经营管理权予以竞标。Priest主张，唯有在位特许经营权人对资本设备不拥有所有权时，才有希望达成第二轮经营权的竞标。[36]由此我们可以看出，特许经营狭义的含义，是指经营权的特许，经营者不承担投资的职责和风险，即基础设施运营和维护的外包与租赁（Operations And Maintenance Con-tract Or Lease）。[37]该种理解为欧共体法所采用。
但在上一轮我国公用事业特许经营的改革实践中，特许经营实际上采用了广义的概念，几乎跟PPP模式混同使用。无论是使用者付费项目、政府付费项目，还是政府补贴项目，都称为“特许经营”。尤其对于市政公用事业而言，特许经营权人通常是公私合营的机构，甚至是完全国资的主体[38]，这就使特许经营的概念变得模糊。2015年的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》仍然采用了包含投资在内的较为宽泛的特许经营概念，即“政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务”，具体形式包括BOT、BOOT、BTO和国家规定的其他形式。
通过上述论述，我们可以得知：特许经营和PPP并非一回事，特许经营更侧重过程中的授权经营本身，即关键在于社会资本获得授权，得以“解禁”。而PPP模式并不仅有特许经营，还包括服务外包及私有化，故并非所有PPP项目中的社会资本方都必须获得政府方的授权。特许经营仅是PPP的一种特殊形式。欧盟2014年制定的《特许经营合同授予程序指令》备忘录中明确了PPP和特许经营的关系，即特许经营协议只是公私合作协议中的一种特殊形式，近60%的公私合作协议是特许经营协议。PPP模式本质是一种政府和社会资本间的多层面合作关系，特许经营权的授予仅是在这种合作关系下可能发生的形式之一。抛开向公众提供更高质、高效的公共服务的公益目的，政府在实施特许经营时，更多地考虑降低过程中的风险，而政府在实施PPP模式时，更多地考虑化解债务压力的问题，关注过程中融资责任的转移。[39]2014年作为大陆法系的典范且同时也是欧盟成员国的德国和法国，率先将欧盟指令转换为国内法，也即将政府特许经营作为PPP的一种具体类型适用于国内法。[40]在我国，特许经营主要适用于市政工程等领域在内的传统基础设施和公用事业领域的活动。PPP适用于中华人民共和国境内教育、文化、养老、旅游等公共服务领域开展的各类PPP项目。
第二节 PPP的理论基础
一、公民参与（Citizen Participation）理论
“公民参与”一词，乃是来源于政治参与（Political Participation），是指个人或组织参与政府公共事务。[41]公民参与是现代政府推动公共事务不可或缺的要素或重要资产，强调公民基于自主权、公共性及对公共利益与责任之重视，而投入其感情、知识、时间与精力。其主要是因民众的需求日益多样，政府难以一一满足，故体认到需透过与民众或非营利组织的协力，来因应多元的需求。[42]这种公私部门的协力关系的建立，不应脱离“公民参与”的基本原理，否则，公私协力的政策将永远只是一种理念而无法被充分执行。因此，良好的公私协力关系的建构，须以成熟的公民参与作为基础。[43]
二、合作生产（Co-production）理论——共同承担责任
斯蒂芬指出，当民间团体及政府机关共同合作生产相同财货或服务时，即是所谓“合作生产”。[44]合作生产理论认为，在公共服务的供给过程中，市民和政府部门之间的合作，对于改善公共服务的供给至关重要。在合作生产模型中，市民不仅仅是政府服务的消极接受者，对公共服务供给过程也不是绝缘的；市民在公共服务的供给过程中是政府的合作伙伴，他们的合作行为在本质上是正面的、自愿的和积极的。[45]“合作生产”更是强调一种“共同负责”（Conjoint Responsibility）价值观，也即民众与政府部门人员扮演着更广泛且弹性的合作角色，共同解决问题与承担责任。[46]其目的在于政府借由与民众携手合作，提升各项建设与服务的质量与数量，同时减轻财政负担。[47]
第三节 PPP规制的经济学理论
“规制”一词来源于英文的“Regulation”，在汉语词典中被解释为：规则；制度；或者（建筑物的）规模形制。规制是一个具有多重意义的概念，受到经济学、政治学、管理学、法学等学科领域的广泛关注及应用。在经济学领域中，规制总是以市场失灵作为其产生的前提条件，是通过一定的方式，将政府权力介入到市场经济之中，干预市场主体的活动，从而建立一种有序的秩序和规范，达到实现市场经济利益最大化的目的。[48]在政治学和管理学领域中，我国学者余晖则对规制作出了更为细致的界定：“规制是指政府的许多行政机构，以治理市场失灵为己任，以法律为根据，大量颁布法律、法规、规章、命令及裁决手段，市场交易行为进行直接的控制和干预。”[49]在规制活动中，公共机构通过法律的授权而获得了大量的裁量权，可以为了保护公共利益，通过颁布行政规则等方式设定相应的标准，并具体采用指导、发放许可、行政处罚等方式来持续地对某一领域进行监管控制。[50]由此可见，在行政管理学和政治学领域中，我国学者对规制的界定更为具体，对规制机构和规制手段的理解隐含了更多的法律色彩。在法学领域中，学者们对规制的考察“主要集中于行政管理程序以及对规制机构行为的司法控制上，行政程序受到立法、执法、司法三方面控制，规制机构的行为必须遵守授予其权力的成文法和有关行政程序法”。[51]这些研究更注重规制过程中法律基本价值的实现，更强调规制的合法性、合理性。从行政法角度考量政府规制的定义，“规制是指一个公共机构针对具有社会价值的活动进行的持续、集中控制。规制是在认为市场行为具有社会价值，需要保护和控制时，才对其进行规制。规制也远非通过一部法律那样简单，它强调持续、集中控制，因此，成熟的规制常常被定义为三方面基本元素的结合：制定规则、监督与检查、执行与制裁”[52]。虽然学者对规制有不同的理解，但它首先是一个行政管理上的概念，是“结构、规则、体系和机制的总和”，[53]是一个动态和静态相结合的概念，是公共机构借助某些规制手段针对一定社会活动进行的持续、集中控制。[54]明确了规制的基本概念和内涵，下面我们就谈谈对PPP模式进行规制的经济学理论。
一、公共利益理论
公共利益理论，是传统意义上的政府规制的理论。它长期以来在规制经济学中以正统的理论从而位于支配地位。[55]该理论主张市场失灵是政府规制的必要条件和起因。市场不能有效配置资源时，市场就是失灵的，市场失灵的原因和形式主要包括：市场势力的存在（又称垄断性）、不完全信息（又称信息不对称）、市场具有外在性（又称外部性）、公共物品等。公共利益理论假定，市场会因为公共物品、外部性、垄断性、信息不对称、不完全竞争、不确定性等原因造成“市场失灵”，如垄断性会使社会财富从普通大众向垄断者转移，社会福利无法实现最大化；信息不对称会导致道德风险或逆向选择；外部性则会影响商品的供给与需求，从而导致因正外部性出现供给不足或因负外部性出现生产过度等问题，甚至导致社会不公正。那么，为了克服市场失灵，政府将代表公共利益，对市场经济中的低效率与不公平现象进行规制，由政府对这些行业中的微观市场主体行为进行直接干涉，借以达到保护公民权利，实现公共福祉之目的。
基于公共利益理论，为了克服PPP市场失灵，行政机关可以对市场和风险进行行政干预，从而控制那些对PPP模式的发展有潜在威胁的风险因素，并合理分配现有的PPP资源，实现帕累托最优。在这一过程中，行政主体被假设代表着全体民众或者最大多数民众的最大福祉和利益，成为为了追求公共利益、公共秩序和行政效率而行使行政权力的利他主义者。公共利益理论不仅为行政机关规制PPP风险提供了理论基础，而且还为行政主体规制PPP的行为提供了价值指向——在规制过程中要排除自我利益的干扰，把行政行为建立在公民对话和公共利益的基础之上。
二、规制俘虏理论
规制俘虏理论的主要观点是：不管规制方案如何设计，规制机构对某个产业的规制实际是被这个产业“俘虏”，其含义是规制提高了产业利润而不是社会福利。在部分情况下，政府规制行为的确使一般公众有所受益，但这并非政府规制的原始初衷和实际目的，这些有益之处可以被视为仅仅是规制偶然的意外结果而已。[56]这一理论也为政府科学地制定和实施规制政策敲响了警钟，因为在政府规制过程中确实存在规制决策制定过程中的任人唯亲现象和贪污腐败现象，存在其他寻租和创租的情形。[57]具体到PPP规制领域，社会资本极容易诱惑官员腐败，政府官员完全可以滥用手中的权力攫取利益，或者公私双方进行暗地交易，损害公共利益。
综上，无论从哪一种经济学理论而言，都应该对PPP模式进行规制。国家采用PPP模式提供公共服务“并不意味着能够完全摆脱公法上的‘枷锁’”，[58]公法上尤其是行政法的规制是PPP模式必不可少的规整工具。
第四节 PPP行政法规制理论
一、PPP行政法规制的基本含义和特点
（一）基本含义
法律规制，是以弥补和纠正特定的微观经济关系中市场失灵与政府失灵为宗旨，以促进竞争和公平交易为目的，以激励性规制和放松管制为手段，涵盖政府规制行为所涉及的依据、主体、程序、方式、体制、手段等法律规范的统称。[59]法律规制包括民商法规制、经济法规制和行政法规制。对PPP的规制应该是民商法、经济法和行政法的“合作规制”，但由于研究旨趣不同，本书仅对PPP的行政法规制问题进行研究。所谓PPP行政法规制是指，制定PPP行政法规制内容并能体现行政法基本价值的法律规则，设立专门规制PPP的公共机构等规制活动，并通过一系列受法律制度规范和监督的手段来消除或者减轻PPP项目失败，达到保护公共利益的目的。
（二）特点
1.法律规制手段的多元性
由于PPP模式的复杂性甚高，所以法律规制的手段形式非常多，除传统的高权手段外，协商、指南等非正式行政手段也在PPP模式中大量采用。
2.法律规制手段的组合化
虽然对PPP模式进行规制的手段非常多，但是每一种管制手段都具有自身的局限性和功能上的不足，要想达到预期的管制目标，必须将具有互补功能的规制手段结合起来，方能取得令人满意的规制效果。例如，自我管制与政府管制相结合；“硬法”手段与“软法”手段并举；诱因性管制手段和惩罚性管制手段共存；阶段性管制与全程性管制相结合。
3.法律规制过程的全程性
PPP模式并非一场“婚礼”，而是一段“婚姻”。PPP项目从项目的识别到项目的转移交接不仅是一个阶段，而且是一个周期性很长的过程。这个过程的每一个阶段都存在不确定性和风险，同时工程项目的全程也存在大量的风险。而且各个阶段的不确定性、风险以及面临的问题也并非完全相同。因此，为了降低风险和不确定性，除了双方当事人合理分担和控制风险外，行政机关应该采取全程性的规制。PPP项目的全程性法律规制可以降低交易成本，增加产出，能够确保项目的整体利益。
4.法律规制目的的公益性
行政法对PPP的规制是为了杜绝和禁止政府权力的滥用，规范社会资本的行为，促进公私合作行为的良好运行，从而达到保护公共利益的最终目标。
二、PPP行政法规制的理论基础
行政法的理论基础，“是指能够揭示行政法所赖以存在的基础，并用以解释各种行政法现象以及指导行政法学研究和行政法制建设的最基本理论”[60]。它可以“指导我们安排合理的学科体系，采用更科学的研究方法界定学科的基本概念和范畴，防止学理研究过程中的失误与漏洞，避免不必要的资源浪费，保证行政法学遵循客观规律和法学的一般原理健康发展”[61]。如果没有较为深刻的理论基础和时机成熟的理念作指导，任何法律制度的设计、运作和执行均不会取得令人满意的效果。PPP行政法规制框架作为规范公私合作行为的法律制度建构的重要组成部分，要想取得预期效果，必然也要有自己的行政法理论基础。从本质上看，“行政法理论基础是要解决一个行政与人民、政府与人民之间基本关系的问题”[62]。这两者间的基本关系的问题其实也是一个国家理论问题。国家理论的核心议题就是处理国家与人民之间的基本关系问题。行政与人民、政府与人民之间基本关系的发展与变化，直接决定和影响着国家理论的发展与变化。由于“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论”，[63]且“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的”。[64]因此，国家理论的核心议题（行政与人民、政府与人民之间的基本关系）的重大变化，也必然引起行政法的理论基础发生相应的变化。只有正确反映和回应了政府与人民之间重大关系变化的行政法的理论学说，才能作为理论基础，解释、指导和促进行政法学的健康发展与行政法制之构建。
在PPP模式中，政府与私人主体作为“责任共同体”[65]共同实现公共任务，使得国家与人民之关系发生了重大变化，产生了新的国家理论，也即担保国家理论。担保国家理论主要意指：国家的形态从“给付国家”转变为“担保国家”；国家的角色从“执行者”转变为“担保者”；国家应负的责任从“履行责任”转变为“担保责任（Gewährleistungs Verantwortung）”。一言以蔽之，“国家不再承担所谓的履行责任，只须担保任务最终在合于公共福祉之利益下付诸实现”[66]。担保国家理论的核心内涵和具有法学指导意义及规范作用的是“国家担保责任”[67]。“国家担保责任”理论凸显出国家与普通民众之间的基本关系从直接的给付提供关系转变为间接的担保关系，也即国家与普通民众之间成为一种担保与被担保的基本关系。国家与人民之间的担保基本关系的形成和确立，必然要求指导和规范这种担保基本关系的行政合作法学和PPP行政法规制框架构建的理论基础是“国家担保责任论”，而不再是传统的行政法理论基础，例如管理论、控权论和平衡论等。传统的行政法理论基础除各自本身具有重大的理论缺陷和不足外，[68]都是以国家与社会之间的分立为基础，这种分立导致政府与人民之间的基本关系成为对峙，而非合作；另外，传统的行政法理论基础都是以“行政公权”，而非以“责任”为行政法律制度构建之核心，从而导致行政法律制度的构建缺乏民主责任制度根基。一旦行政机关履行公共任务的方式转变为PPP模式，政府与人民之关系从对峙转变为“合作”和“担保”之关系，建立在公私关系对峙基础之上的传统的行政法理论基础就显得力不从心，对公私合作履行公共任务的现象和PPP行政法规制框架之建构难以提供有力的指导和解释。因此，随着PPP模式在我国的兴起和大力推广，传统的行政法理论基础必须予以修复、发展，甚至脱胎换骨。
以“国家担保责任”理论作为PPP行政法规制框架构建的理论基础，既能说明和指导PPP模式中行政管制路径和管制方式的重大革新，又能为合作国家中PPP法律规制框架的构建及国家与社会资本合作法律现象的阐释提供科学的理论依据。具体来说，以国家担保责任作为理论基础构建PPP法律规制框架，一方面，使得政府始终站在“担保者”的立场，明确自己“担保者”的角色和责任，更多地依靠契约、认证和验证[69]等新型管制手段监督和担保公共产品和公共服务的持续供给；另一方面，“责任是任何治理过程的基础”[70]。从“责任”的角度出发，摒弃传统的按照“先权力—后责任”的权力配置程序规则，采用科学的“先责任—后权力”的权力配置程序规则来配置和实施行政权力，实施对PPP模式的有效治理，理顺了国家责任和行政权力的源与流的关系，从源头上确保了PPP行政法规制框架建构的民主责任制度根基。但必须指出的是，“国家担保责任论”作为PPP行政法规制框架构建的理论基础，是就“担保国家”或“合作国家”模型下行政合作法律制度之构建而言的，而非就任何国家形态下构建的行政法制度而言，例如“秩序国家”或“给付国家”形态下的“秩序行政法”或“给付行政法”。
三、PPP行政法规制的基本原则
任何法律制度的建构都必须遵循一定的原则，否则所建构的法律制度极有可能脱离立法者最初的设想和预定目标，我国PPP行政法规制框架之构建自然也不例外。只有在科学、合理的原则指导下，才能确保我们所建构的PPP行政法规制框架是一个好的、优良的制度。我国PPP法律规制框架之建构要遵循的原则，必须能够体现民营化后或PPP过程中国家承担担保责任的精神和实质。据此，笔者认为，我国的PPP行政法规制框架之建构除应遵守合法、合理和公开透明等行政法基本原则外，在具体建构时，还需要遵循行政效率、诚信合作、公平竞争、公益维持、受管制的自我管制和公开透明六项特有原则。
（一）行政效率原则
行政效率原则要求我国PPP规制框架立法的设计不仅是控制和规范行政权，而且要认识到“行政效率是行政权的生命”，[71]要积极透过PPP法律制度之设计保障行政的效率效能，推进公共利益与福祉，排除和消弭影响公私合作效率提升之障碍因素，并积极协调相互冲突之利益。这要求立法者在具体建构PPP法律规制框架时，应对私人部门应该具备的专业知识、给付能力和可信赖性等资质进行通盘考虑，然后挑选出最优、最具效率的私人部门承担行政任务的执行责任，同时也应该对公共任务的履行方式与方法及业务执行的经济性与效率性进行持续性的评估与监管。另外，立法应该简化行政审批手续，减少审批环节，建立行政机关之间的职务协助制度和PPP项目的联审机制，提高行政机关的工作效率。只有以效率原则为引导方向建构的PPP行政法规制框架，才能实现良好行政。“良好行政之内涵，不仅为依法行政而已，更包括有效率地执行行政任务。”[72]
（二）诚信合作原则
诚信合作原则要求公私部门应本着诚实可信、真诚的态度立于对等之地位，自愿地共同就行政任务民营化后或公私合作过程中的双方合作事件交换意见，并以双方合意方式，共同决定合作的内容与事项。公私双方履行PPP协议时，应共担风险、相互协作、相互配合。但须注意的是，不能因为公私合作而使公私主体承担责任的界限不明、模糊不清。PPP行政法规制框架应该就公私双方或多方合作中的风险分配、权利与义务、相互协作事项等作出详细规定，并就PPP项目破局之预防和救济路径做到未雨绸缪。诚信合作原则是公私合作时代PPP行政合作法制的生命所在。公私部门良好的诚信合作精神作为PPP法律规制框架构建的原则贯穿于国家与社会资本合作法制设计的全过程。
（三）公平竞争原则
乔治·斯蒂格勒说过“竞争可能只是生活的调味剂，但在经济领域，竞争就是那道主菜”[73]。行政任务采用PPP模式的目的是充分运用市场竞争机制，释放民间活力，促进竞争，提高经济运行效率。然而，在我国，由于基础设施市场的刚刚开放以及配套制度的不完善等因素的影响，原先的提供给付服务的市场主体，基于其拥有的“重要设施”[74]，在开放初期仍将保有事实上之优势地位，例如可经由恶性削价竞争（Dumpingpreis）、拒绝或以歧视性条件提供网路互连等策略阻碍新业者进入市场。另外，我国的“社会资本”中大多是中小型私人企业，这些私人企业过去对国家垄断的基础设施和公共服务建设领域参与较少，经验缺乏，难以与大型的国有企业、国家控股企业或者原先处于垄断地位的竞争者进行公平的、充分的竞争。更为严重的是，不完全的市场竞争，有可能导致中小型的私人企业无能力参与竞争，也不愿参与竞争，最终出现没有私人企业参与基础设施建设之窘境。因此，PPP市场公平竞争机制的形成离不开行政法规制框架的引领和规范。立法者在型塑PPP法律规制框架时，必须要建构一个公平、公开的竞争程序，此乃基于平等原则以及竞争自由权客观面向所导出的宪法义务。公平竞争原则要求PPP行政法规制框架重点规范选择私人合作对象的程序、确保其质量的程序，以及规范竞争者、使用者与消费者之间的第三人保护法律制度。
（四）公益维持原则
公益维持原则要求，我国PPP法律框架之构建要基于国家担保责任，制定出能够确保私人给付提供的质量与结果的法律制度。行政主体尚必须肩负起“指导”“促进”以及“监督”之义务，以有效督促合作伙伴。并且建立官民相互学习机制，这除了有助于消弭双方执行上之误会，更可以使得官民共同具体化公共利益，而有更高服务质量的给付。[75]私人部门一旦出现无法有效提供或不能提供公共产品和公共服务之情势，严重影响到公共利益的实现时，PPP法律规制框架中应该具有国家接管之相关制度和程序之设计，以预防和确保公共给付产品和服务得以持续运作和可得。此外，PPP法律规制框架中应该对PPP项目公司的资产和主要经营设备之转让、抵押等事项作出限制或禁止性规定，以确保私人部门有能力执行行政任务，公益得以维持。
（五）受管制的自我管制原则
受管制的自我管制原则，是指由个人或团体基于宪法上的基本自由权对其个人或团体事务自我进行管制，最后再由国家或政府运用行政权对自我管制的“特定后果”进行考察、检验与监督。它是位于国家管制与社会自我管制光谱之间的一种混合式的管制类型。国家采行受管制的自我管制的混合模式，其目的是借此诱导私人机构发挥自主的创意、行动，以共同实现公共任务。但是“社会获得自我调控的能力之后，并没有使国家变成多余之物。之所以如此，乃因为这种欲借助个体自由来实现共同福祉的制度无力抵御干扰。在这种制度下，仍无法避免下述情形，即个体社会成员在行使其自由时，侵害其他成员同样享有的自由，进而使社会的自我调控机制归于无效。正是因为如此，一方面，有必要划定个体自由领域之间的界限，并保护这些界限不被侵害；另一方面，又要促进合作，激励人们自觉履行义务”[76]。具体到PPP法律规制框架之建构上，“国家与社会间管制责任之分配应以能同时兼顾人民基本权之保障以及国家公益维护责任为依归”[77]。国家PPP框架立法应该对私人部门自我管制的条件、类型、范围及后果，以及国家管制的条件、路径、程序及诱因设置等事项进行明确规定。受管制的自我管制原则由于很好地凸显了民营化后或公私合作过程中公私双方共同协作完成行政任务的精神实质，以及公私合作引发的重大管制方式之革新，故可以作为我国PPP法律规制框架之建构应该遵循的基本原则。
（六）公开透明原则
公开透明原则是公法上的一项重要原则，它要求公法主体将公权力行使的依据、过程和结果向社会公开，以便接受社会监督，是对公权行为进行规制的一项基本原则。在公私合作履行公共福祉的场景下，更应该坚持公开透明原则。这首先是因为缔约政府部门属于公共部门或公共机构，其会要求PPP合同须有利于保证透明度和信息披露，以最大限度地与公众分享PPP项目、PPP合同和相关文件的信息；其次是因为政府和社会资本方原有“距离”逐渐消失，公私之间融合成“责任共同体”，导致作为对抗屏障的“保险丝”已经熔化，从而可能出现公私合谋、私相授受、贪腐等损害公共福祉的现象；最后是因为PPP模式大量使用了私法的手段，从而有可能导致“公法遁入私法”，使得合作行政行为逃脱法律的规制和监管。因此，为了确保公共福祉不被公私协力所侵害，必然要求在公私合作全过程中贯彻公开透明原则，以规范公权行为和私人行为。在公私合作模式中，公开透明原则要求PPP项目的设计、建设、营运等过程都需要在阳光下运行，除商业秘密、国家秘密外，所有的涉及PPP项目运作及公众利益的资料和信息都应该向社会公开，接受社会监督。作为规范和管理PPP项目的发改委和财政部的项目库要及时公开入库的PPP项目信息，及时为政府、社会资本方、其他相关人员和公众提供权威规范的信息，既有利于PPP项目的参与人掌握信息，也有利于政府制定政策、防范风险和民众监督。此外，公开透明原则也要求政府和社会资本方之间相互及时公开PPP运作中的重要信息，以便双方更好地合作。总之，公开透明原则是预防和规范公私合作模式偏离和损害公共福祉的一项重要原则。
由于上述六项原则基本上体现了PPP模式中国家担保责任的主要内涵和精神实质，因此能够作为我国PPP法律规制体系建构之基本依据和准则。国家立法部门只要严格遵循这六大基本原则，就可以制定出能够促进和规范PPP模式良善运行的行政合作法律制度，也即PPP行政合作法制。