第二节 问题限定

一、病历资料的研究现状：凌空的“点”研究

（一）违反病历制作和保管义务产生的结果

《侵权责任法》第58条第2项和第3项虽为实体法规范，但从现有文献来看，对其进行探讨与研究的多为诉讼法学者，较少有民法学者花大笔墨来讨论以上两项规定。依诉讼法学者意见，《侵权责任法》第58条第2项和第3项规定的情形属于证明妨碍制度调整的范围。

1. 朦胧的证据法效果

值得注意的是，“证明妨碍”的概念源自德国、日本等国的民事诉讼法学理论。在我国，对负有证明责任的一方当事人虽然已尽最大努力收集并提出证据，但由于对方当事人故意或过失地毁损、隐匿相关证据等妨碍行为，最终导致真伪不明的情形，民事司法实务和诉讼法学界也倾向于引入证明妨碍制度来处理。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112条第2款和第113条规定的责令提出书证的制度，就可理解为有关证明妨碍的程序规范。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年）第75条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这项规定亦可理解为旨在运用推定的技术来制裁妨碍证明的行为。[23]

但相比于德国法已趋成熟的证明妨碍概念以及理论，我国关于证明妨碍的研究尚处于发展阶段。从现有关于证明妨碍的讨论来看，多数文献系在借鉴比较法的基础上，来探讨证明妨碍的基础理论，如证明妨碍的法理基础、构成要件以及法律效果等。[24]也就是说，现有研究尚未进入比较成熟的对证明妨碍具体运用与实践发展的讨论阶段。学者在此基础上来分析《侵权责任法》第58条第2项和第3项的规定，有时可能过于“执着”一般结论，而“忽视”医疗机构违反病历资料制作和保管义务，可能在证据法上产生特殊的法律效果。

比如，有学者认为，《侵权责任法》第58条第2项和第3项在理论上难以与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年）第75条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112条相协调。盖依后两项规范，法院“可以”推定证据的内容不利于证据持有人，而根据《侵权责任法》第58条第2项和第3项的规定，法院则没有选择的余地，“应当”推定医疗机构有过错。[25]诚然，对于医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料等行为，与其“过错”之间的联系，可能需要作进一步解释与梳理。但从规范目的与制裁方式来看，以上规定皆运用了推定的技术来处理证明妨碍行为。进一步地，从比较法经验以及证明妨碍的法理来看，在不同类型的诉讼中，甚至在具体个案中，当事人不同的证明妨碍行为可能产生不同的证据法效果。有鉴于此，学者在讨论《侵权责任法》第58条第2项和第3项时，还是需要回到该两项规范适用的具体情境中，即结合医疗诉讼的特性，以及病历资料在医疗诉讼中的实际作用，来对以上规定做出符合实际的分析。

而查现有讨论，虽然有部分学者对《侵权责任法》第58条第2项和第3项规定的“推定医疗机构有过错”提出质疑，但其并未进一步对医疗机构违反病历制作和保管义务的证据法效果作具体分析。基本上，学者还是基于证明妨碍的“一般结论”，宽泛地主张应当“推定患者的主张为真实”，并且患者的主张不限于过错，还包括因果关系以及其他主张。[26]甚至有观点认为，除推定患者主张成立外，还应当赋予法院进行证明度降低和证明责任转换的权力。[27]有疑问的是，病历资料在医疗诉讼中是否具有如此重要的证据功能，以致医疗机构（甚至仅是过失地）违反病历资料制作和保管义务，即要承担对（不存在）过错甚至因果关系的证明责任。再者，法院在具体实践过程中，又应当如何建立病历资料制作和保管义务违反与以上法律效果之间的联系。事实上，鉴于学者并未展开具体分析，上述主张看上去“美好”，即旨在缓解（甚至解放）患者在医疗诉讼中的证明责任，但因过于“朦胧”，尚不足以为医疗诉讼参与者提供具体的指引和帮助。

2. 会造成患者损害

有学者主张，按照诊疗规范的要求，医务人员应当详细记载诊疗过程中的重要信息。但是，从病历资料在医疗行为中的作用看，其只是对医疗行为的记载，在纠纷发生后，可以作为证据证明医疗的过程。[28]基于此见解，有学者认为，很难想象“隐藏或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”，以及“伪造、篡改或者销毁病历资料”会给患者造成什么损害。[29]

诚然，依相关释义资料来看，立法者在制定《侵权责任法》第61条和第58条时，特别强调病历资料在医疗诉讼中的证据功能。[30]但从学理上看，制作和保管病历资料有助于医疗机构与医务人员履行其对患者负有的谨慎医疗照护义务，[31]亦是其职业法上的义务。[32]以诊疗活动中的转诊行为为例，依《医疗机构管理条例》第31条，医疗机构对限于设备或者技术条件不能诊治的患者，应当及时转诊。在医务人员向患者说明转诊重要事项，且取得患者的同意后，医疗机构应当提供必要的转诊协助，如提供患者的病历资料，以使接收的医疗机构能够迅速地开展对患者的治疗行为等。[33]也就是说，除立法者特别强调的证据功能外，病历资料有助于保障患者及时有效地获得治疗。基于此考虑，有民法学者就指出，医疗机构与医务人员若违反病历制作和保管义务，医疗机构可能须承担医疗疏失责任或一般侵权责任。[34]

此外，病历资料也可能构成患者开展社会生活，形成其他法律关系的基础。例如，在实践生活中，患者可能因疾病完全丧失劳动能力，而欲申请病退。但医疗机构不慎将多次来该院就诊的患者的病历资料丢失，使得该患者在短时间内不能向有关鉴定中心提交病历资料，并进而使病退鉴定无法顺利进行。在此种情况下，由于医疗机构过失地违反病历资料保管义务，导致患者不能如期正式退休，即有可能使患者在工资差额、医保个人账户、医药费等报销方面遭受财产损害。[35]对此，医疗机构就应当承担损害赔偿责任。

（二）以信息权来解决电子病历运用中的问题

伴随大数据时代下不可阻挡的信息共享趋势，在电子病历的运用过程中，如何兼顾患者的权益，特别是应如何处理患者隐私保护、个人信息自决与信息流动发展之间的冲突，的确是大数据时代下特别值得重视与研究的问题。对此，有学者采用了比较新型的权利概念即信息权，来分析和解决电子病历运用中凸显的权利冲突。该学者认为，电子病历信息作为信息的一种，且由于它丰富多样的信息类别，导致了多样化的“权利束”和对应的权利主体。如此，在共同的权利客体即电子病历信息问题上，医疗机构与患者存在利益冲突。而现有法律规定的患者权利多为消极权利，应当给患者一方增加权利的砝码或者细化权利的运作规则，以实现电子病历运用中的“纳什均衡”。[36]

近年来，随着社会和科技的巨大发展，经典的权利在新的时代背景下衍生出许多新的具体问题，而新的社会关系要求在权利大家族中添列新的成员，新兴权利与日俱增。比如，在2018年11月，人类历史上第一对基因编辑婴儿“健康出生”。有学者基于此事件，主张代际权利作为新兴权利，应得到人们的认真对待。[37]再如，体外受精和冷冻胚胎技术的发展从根本上改变了人类的生育问题，围绕作为新兴事物的冷冻胚胎的相关权利诉求也成为新兴权利研究的重要领域。[38]其中，随着大数据时代的来临，以信息为中心的数据革命不断改变着社会的治理结构和治理方式，信息权亦成为新兴权利研究的焦点之一。围绕信息权，有不少学者就信息权基础理论、个人信息保护立法模式以及作为个人信息权具体范畴的“被遗忘权”等主题作出了探讨与研究。[39]

鉴于病历资料一般属于个人信息，[40]且我国目前正在积极鼓励与推进电子病历共享制度，[41]现有关于信息权特别是个人信息保护的讨论的确可以并且应当扩展至电子病历运用领域。[42]相比于纸质病历，电子病历虽然在医疗信息之完整性、准确性、知识关联性、及时获得以及共享性等方面具有优势，但也同时给患者的隐私和个人信息保护带来一些新的挑战，比如医疗机构对电子病历的管理难度增加。[43]对此，即需要有相应的技术与法律方面的特殊回应。但即使如此，也应当注意电子病历之运用，不同于一般的数据（个人信息）收集、使用、加工和传输，其在本质意义上是病历资料的一种记录形式。[44]医疗机构与医务人员应用电子病历，系其职业法上的要求，[45]旨在满足临床工作需要，提高医疗质量，保障医疗安全和提高医疗效率。[46]并且，《侵权责任法》第61条和第62条对与病历资料相关的权利义务关系作出了具体规定。

比如，前述学者主张的患者对电子病历所享有的个人信息权、复制权，即对应于《侵权责任法》第61条第2款的规定：“患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”再者，所谓医疗机构及其医务人员对电子病历享有管理权、查阅权、复制权、修改权等，与其说是权利，不如视为医疗机构与医务人员在履行《侵权责任法》第61条第1款所规定的、伴随诊疗活动产生的病历资料制作和保管义务更为妥当。至于患者隐私保护、信息自决与医疗机构及其医务人员的共享权、科研研究权之间的冲突，则可纳入《侵权责任法》第62条的调整范围。[47]最后，若医疗机构与医务人员未妥善尽到病历资料制作和保管义务，依《侵权责任法》第58条第2项和第3项之规定，须承担“推定医疗机构有过错”的不利后果。归纳言之，虽然电子病历的运用，在大数据时代下给患者的隐私保护带来新的挑战，且在比较法上（包括我国法）有加强个人信息保护的趋势，[48]但总地来看，有关医患双方在病历资料方面所产生的权利义务关系可在《侵权责任法》所规定的现有框架下进行分析。