二、现状

公共风险快速涌现的20世纪，正是中国法制现代化转型的关键时期。20世纪中国的三次大规模法制现代化转型，总体上都是以大陆法系的法律结构为模板，结合本国国情构建一个以公私法二分为基础、以部门法为基本单元的现代部门法体系。环境、健康、安全领域的风险立法正是在这一趋势的裹挟之下不断涌现的。基于风险管控的政策乃至政治需要，当下中国的立法者已习惯于直接套用公私法二分框架以及部门法分立格局，路径依赖地运用部门法的理论范式来管控风险。回顾改革开放以来的立法成就，不断发展和自我调适中的民法、刑法和行政法均通过内部结构的改造，将公共风险纳入各自的调整范围。在立法技术上，不管是将风险立法植入各部门法的法典内部，还是以“拼盘式单行立法”的方式呈现，中国的风险立法在制度结构上总体呈现出部门法的“三足鼎立”之势。

在法律运行层面，部门法分立格局中的民法、刑法和行政法虽然都致力于管控风险，但风险行为被侵权法评价为是否构成侵权，被行政法评价为是否构成行政违法，被刑法评价为是否构成犯罪。在法律性质上，分属三个独立部门法的民事侵权、行政违法、刑事犯罪之间存在本质区别始终是无可争辩的共识，相应的法律效果在各个部门法的逻辑体系中也各不相同。这是部门法分立格局及其理论范式的集中展现。不仅如此，当部门法上的风险控制工具在实践中遇到功能主义障碍时，人们仍立足于公私法二分框架下的部门法分立格局，通过部门法内部体系的改造加以应对。这样的自我修复范式使部门法的内部构造日益复杂、精深并自成体系，但整体上的风险管控效果可能因遭遇“瓶颈”而停滞不前。

例如在环境、食品和交通安全领域，侵权法通过创设惩罚性赔偿、调整归责原则、重新分配举证责任并辅之以程序法上的公益诉讼制度，致力于通过提高赔偿数额与追责概率来管控风险。刑法则是在高风险领域设置危险犯罪，通过降低入罪门槛、调整犯罪构成要件来加强责任威慑程度。行政法则是通过引入“风险预防原则”来重塑事前、事中、事后的行政管制工具体系，不仅通过提高责任威慑程度，而且还通过强化行政管制力度来管控风险。风险领域的三大部门法由此呈现出各自平行演化的态势。尤其是2008年以来，面对日益严峻的食品安全风险，中国立法者为了提高责任威慑程度，几乎同时增加惩罚性赔偿的倍数和罚款、罚金的数额乃至自由刑的刑期，从中很难看出协调的迹象。

实证法的“各自为政”，反过来又强化了部门法学相对封闭的立场。随着部门法学向着规范化、技术化和专业化的方向发展，学者也习惯于各守疆域地在各自部门法框架内独自耕耘，并发展出彼此独立的学说来正当化并推动各部门法内部结构的改造，风险领域的各部门法由此呈现出向纵深方向发展的态势。理论与立法的互动使得公私法二分框架下的部门法分立格局得到自我强化。实务部门长期沉浸在部门法的条条框框之中，极少从整体上反思风险立法的总体效果。学者在追求逻辑崇拜的同时，也极易忽视整体主义的政策判断。部门法各守疆域的局面导致宏观上的法律结构几乎无人问津，似乎形成于19世纪的部门法分立格局可以一劳永逸地应对一切社会关系的发展变化。久而久之，部门法分立格局及其理论范式逐步塑造了法律适用上的思维定式，在潜移默化之中，部门法分立格局甚至被视为一个“万能”的分析框架。人们习惯于直接套用这一分析框架，分门别类地以各部门法的逻辑来应对各种社会问题，风险规制即其典型范例。

不可否认，部门法分立格局及其理论范式，固然有助于充分挖掘并利用各部门法上的风险控制工具，但部门法壁垒的存在严重限制了不同部门法之间的协调与合作，这无助于管控风险。工业化引发的内生性社会风险给现代社会所带来的挑战是全方位的，风险管控也应当是一个全方位的“系统工程”。但理论和立法极少超越部门法壁垒来系统性地看待“三足鼎立”的立法结构，这种“从部门法中来，到部门法中去”的分析范式，严重阻碍了部门法之间的协调与合作，进而无助于发挥各部门法的比较优势来共同管控风险。以功能主义视角来看，部门法之间缺乏协调与合作的局面极易导致规制不足或者规制过度，尤其对于兼具积极与消极意义的“双面性”风险而言，规制不足和规制过度均不可取。规制不足可能引发大规模的风险致害事故，而规制过度甚至比规制不足更危险，因为规制过度可能迫使工厂关停、科技成果被束之高阁，人类将因此无法享受现代工业文明所带来的便利，甚至退回到前工业化的时代。风险立法的“三足鼎立”格局由此暴露出其结构性缺陷。这也再次提醒我们，大陆法系沿用上百年的部门法分立格局也许已经到了需要被重新思考与全面评估的历史关头，而这正是本书的旨趣所在。