序
1988年，我写作了《沈家本法制改革述论》发表在《比较法研究》上。在该文中，我对沈家本在近代法制改革中发挥的重要作用作了阐述。多年来，我一直关注学术界对沈家本的研究和发掘，在工作之余，我也时常阅读《历代刑法考》《寄簃文存》等书籍，受益良多。近日，沈家本第五代孙沈小兰和蔡小雪合著《沈家本新传》（原书名《修律大臣沈家本》），盛约作序，我欣然命笔。
对于沈家本的历史地位，蔡枢衡先生在1939年的一篇文章中说：“尽管习法者能知外国法及外国法律家甚多且详，却不一定知道中国法律史和法学史上有个沈家本。这不能不算是中国法律学教育的失败和耻辱。”中国传统的封建学术中，无论是法学还是律学，均非正学。尤其是清代，研究法学而为世所重者不过数人，国无专科，群相鄙弃。斯时，清廷编辑的文字浩繁的《四库全书》总目政书类法令目按语称：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，兹所录者，略存梗概而已，不求备也。”这种现象直到清末才稍有改观。薛允升、赵舒翘等皆以研究律学闻世，而沈家本是传统法学尤其是传统刑法学的集大成者，其对于历代刑法制度、刑官建制、监狱设置、刑罚方式等作了巨细无遗的考订，以《历代刑法考》为代表的著作成为开创性、总结性的重要文献，奠定了其在近世法学巨擘的地位。
沈家本以修律为世所闻，以法学为世所颂。1901年仓皇出逃的慈禧太后下诏变法。鉴于沈家本在研究旧法学上的突出造诣，清廷谕令沈家本为修律大臣。沈家本在修律中有着化合中西的高度理论自觉性和强烈的使命感，这种情感既是传统的，又是朴真的。他并不以收回领事裁判权为目的，而是期望修律能够成为变法自强的枢纽，以“默收长驾远驭之效”。他警示清廷：“近日日本明治维新，亦以改律为基础。新律未颁，即将磔罪、枭首、籍没、墨刑先后废止，卒至民风丕变，国势骎骎日盛，今且为亚东之强国矣。”敦促清廷“幡然改计”，不要“以一国而与环球之国抗”。同时，他也注意中西法律文化渊源不同，且中西政教、风俗各异，如果墨守先型，则修律将成为空话；如果照搬西学，则必然忤逆清廷意旨，也不容于政教礼俗。所以，“旧有旧之是，新有新之是，究其真是，何旧何新”，“会而通之”，“彼法之善者，当取之，当取而不取，是之为愚”，“古今中外，归于一致，不必为左右袒”，方可行之无弊。
中国封建立法的最大弊端在于刑罚严酷。沈家本处刑部部曹者三十余载，痛恨秦律、元律刑罚酷劣，推崇唐律、汉律之宽简，尝谓“治国之道以仁政为先”，“行仁政而王，沛然莫之能御也”。在修律之初，他以“外人訾议中法之不仁者，亦惟此数端为最甚”为由，即力主删除凌迟、枭首、戮尸等重刑，沈家本为表示删除此等恶款之决心，彻夜跪立朝堂，清廷最终删去旧律中相关条款。在修律过程中，面对顽固保守派的诘问，沈家本从国之根本上予以反击：“今者五洲悬绝，梯航毕通，为千古未见之变局，惟是智力日出，方可进无已，天演物竞，强盛乎?弱胜乎?幡然为计，发愤为雄，将必取人之长补吾之短。”沈家本盛赞西法以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，人人不稍越法律之范围，“19世纪以来，科学大明，而精研政法者复朋兴辈作，乃能有今日之强盛”；而旧法“以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤”，“秦善督责，法弊秦亡，隋逞淫威，法坏隋灭”。在与顽固保守派的斗争中，其主持制定了包括《大清新刑律》《刑事民事诉讼法草案》《大清商律草案》《大清民律草案》等数十部法律，其立法速度之快、范围之广、质量之高，令今人惊叹不已。特别是，沈家本将大量体现民主进步思想的法律原则贯彻其中，不仅确定了民法中的契约自由、私有财产所有权原则，刑法中的罪刑法定、罪行相适应原则，诉讼法中的公开审判、辩论及证据原则等，而且确立了近代国家的律师制度、独立审判制度、公司法制度等制度。
在引进西学方面，沈家本匪懈匪怠，孜孜以求，参酌各国法律，悉心考订。在他的主持下，从1905年到1907年就翻译了包括法、德、荷、意、日等国法律23种，之后又陆续译出数十种，其中翻译日本法律达28部，为修律积累了丰富的参考文献。在此期间，沈家本延揽翻译人才，字斟句酌，反复讨论，务得其解，翻译质量很高。这批译述在移入新思想、新观念的同时，也使一大批日本语汇和表达方式汇融到汉语当中，促进了汉语法律语汇的丰富和发展。特别是日本明治维新时期使用的法律术语，几乎原样不动融入汉语，为法制现代化奠定了语汇基础。译述之外，沈家本还开办了修订法律馆，之后又设立新式京师法律学堂，创办几年，毕业者近千人，其中的许多人成为民国时期的法学家和政治活动家，新中国第一任最高人民法院院长沈钧儒就是其中的杰出代表。
这些活动，促进了法治的划时代进步，也奠定了沈家本在中国近代法制现代化进程中的卓越地位。黄静嘉誉之为“我国法制现代化之父”，当非虚言。但是，沈家本的这些活动也招致了顽固派的攻讦。1911年，沈家本辞去修律大臣职务，回到法部侍郎本任。
以对法学的贡献而言，沈家本亦卓绝清流。沈家本自幼酷爱读书，勤于思考，笔耕不辍，终生孜孜不倦。《清史稿》记载沈家本“少读书，好深湛之思，于《周官》多创获”。及弱冠，立广学之志，锐意读律，吏牍填委，钩核精审，对法律旧籍的搜求达到如醉痴狂的地步，官府所录，民间所藏，无不在精研细阅之内。仅21岁至25岁五年间就阅读了384部书，范围遍及经史子集、神仙志怪，甚至《测量法义》《几何原理》《海录》等西方传教士的著作亦有览阅。因久困场屋，四十余岁方考取进士。之后，沈家本遂“专心法律之学”，“以法律鸣于时”，十多年里，又撰写了《刺字集》《压线编》《律例杂说》《刑法杂考》等大量法学著作。即便在外放天津知府期间，亦有大量著述问世。其勤奋程度可见一斑。
在修律活动中，沈家本精研旧法，博采西法，延访法学名流，大量翻译外国法律，复设法律学堂造就人才，中国法学亦于此萌芽。沈家本提出“有其法尤贵有其人”的著名论断，即“大抵用法者得其人，法即严厉，亦能施其仁于法之中，用法者失其人，法即宽平，亦能逞其暴于法之外”。于法学研究，沈家本提出“法学之盛衰与政之治乱，实息息相通”，“然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”，“将人人有法学之思想，一法立而天下共守之，而世局亦随法学为转移。法学之盛，馨香祝之矣”。对于沈家本的贡献而言，民国法学家杨鸿烈说：“沈氏是深入了解中国法系，且明白欧美日本法律的一个近代大法家。中国法系全在他手里承先启后，并且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人。”诚哉此论!
当然，沈家本主持的清末修律，尽管称不上一次彻底的革命，但这次改制已经触及到封建法律的一些要害，在立意上渗透了西方现代法律的精神，为民国时期法律制度的建构奠定了基础。曾经担任司法总长的梁启超在1923年评价时政时说：“民国建立以来，政府所采取措施与政策均不惬人意，相比之下，司法制度差不多是惟一的一个成功的领域。”沈家本深受传统的儒学影响，甚至在评价西学时，亦称“各国立法之精义，固不能出中律之范围”，尝以三代之法比附，如将《周礼》中的“三刺之法”攀附为“陪审制”，将“象魏之法”比附为“罪刑法定”等。这些都反映了他的历史局限性和阶级局限性。但是，其作为清末法律改革的推手，作为中国法学推陈出新的开创者的地位，无疑已经并且永远确立了。
属文志之，是以为序。
江必新
2012年5月