二、责任主义原则之下的责任理论

与我国刑法理论将刑事责任作为一个单独的理论板块放置在刑法理论体系之内不同，以德日刑法理论为代表的大陆法系刑法理论中，与责任有关的概念或者理论并不以独立的刑事责任理论而呈现。概括而言，德日刑法中的责任理论并不如同我国刑法理论中的刑事责任论那样，以独立理论实体而存在，而是在整体上以一种消解在犯罪论体系中作为犯罪成立的一个阶层而呈现的，其所涵盖的具体内容也主要围绕犯罪成立的有责性判断而展开。例如责任排除事由和责任阻却事由对于责任概念本身（包括责任的根据或者本质）的抽象论述，在作为犯罪论一部分的责任理论中并不占据多数。同时，德日刑法中责任理论是以责任主义原则为基础而建立的，因此，体系性地梳理德日刑法的责任理论必然要从责任主义原则开始。

（一）责任主义原则之下的责任本质

有危害结果即有责任，而不论行为人主观上是否认识到这种结果的绝对责任，或者说结果责任广泛地存在于欧洲中世纪的法律之中。同时存在的责任原则还包括伴随着结果责任而产生的团体责任与物体责任。前者是指团体中的其他成员都要因为团体某一成员实施的犯罪而承担责任；后者是指人之外的物体也能成为责任主体。在中世纪后期欧洲大陆工商业发展促使城市国家兴起的社会背景之下，社会思想领域个人意识被再次唤醒，城市公民以复兴古典文化的方式来寻找一种满足这种社会需求的全新文明。顺应当时的潮流，在刑法领域，人们从罗马法中寻找维护自由和人权的法的精神来反抗严苛的教会刑法。罗马皇帝哈德连（Hadrian）檄文中的“犯罪行为重在意思，不在结果”，成为欧陆刑法对成立犯罪要求具备责任的责任主义原则的滥觞。在之后的欧陆刑法发展过程中，责任主义原则被精炼地概括表述为“没有责任就没有刑罚”，其所内含的是不能仅以客观上发生了侵害结果或者侵害危险来处罚行为人，而需要具备责任才能对行为人进行处罚的主观责任原则，以及只能处罚实施了危害行为的个人，而不能将处罚施加于行为人所在团体的个人责任原则。这与结果责任、团体责任以及物体责任相对立。

责任主义之于大陆法系刑法，并非束之高阁的抽象原则，其在作为贯穿刑法全过程的基本原则之外，还直接塑造了犯罪构成的责任阶层。因此，与犯罪构成直接关联的责任原则，必然需要在作为基本原则的责任和作为犯罪成立条件之一的责任两个层面，明确责任的实质内涵。而以上两个层面的责任内涵，应当说就是德日刑法中对责任本质的理论探讨。将非难视为责任本质的大陆法系刑法理论，从责任的非难本质、责任的对象本质以及责任的内容本质这三个方面，对责任非难的深层次内涵展开论述，形成了诸多观点对立的学说理论。

1.责任的非难本质

大陆法系刑法理论把责任的本质视为非难或者一种非难可能性，但非难本身的概念设定却随着理论的演变而有所不同。首先出现的是道义责任论，此种学说为持旧派刑法理论的学者所主张，将责任非难的本质归结于一种伦理上的负价值道德负担。道义责任论的理论基础为自由意志论，自由意志与责任非难的关系在于人具有决定选择自己行为的意志自由。当行为人能够选择实施其他合法行为时，却选择了实施具备构成要件符合性且违法的行为，此时可以基于自由意志之下的不法行为选择或者对自由的滥用，对行为人施加道义上负价值非难。自由意志论作为哲学假设，即使可以被视为刑法教义学上的必要拟制为由，而回避对此种理论的现代科学质疑，也并不能阻碍其他理论对道义责任论的挑战。

与道义责任论对立存在的是社会责任论，此种学说将责任非难的本质归结于对破坏社会安全行为而采取的必要的社会防卫，为持新派刑法理论立场的学者所主张。社会责任论的理论基础为意思决定论，相对于自由意志论，意思决定论并不认为人具有决定选择自己行为的意志自由，相反，人是素质与环境的产物，所有的行为是被承载素质与环境的社会的整体环境所决定的。因此，不可以自由选择不法行为而对行为人进行道义上的非难，而只能基于社会防卫的需要，将行为人置于保护社会安全而接受社会非难的法律地位。社会责任论具有无视主观意志与责任内在联系的表象，这使得其可能陷入违背责任主义并滑落到结果责任的境地。但社会责任论仍然坚持，只有行为人实施犯罪行为同时具有故意或者过失的心理事实时，才具有非难可能性，这使得社会责任论并未超出责任主义范畴。

道义责任论与社会责任论在发展过程中并不一直针锋相对，而是各自都在承认对方理论部分合理性的同时，对自身理论进行一定程度的修正。具体而言，道义责任论论者否定绝对的意志自由，承认人的意志受到素质与环境的制约，但仍然肯定存在相对意志自由。在具有相对意志自由的场合对行为人不法选择或者自由滥用进行道义上的非难，便形成修正的道义责任论。社会责任论论者否定绝对的意志被决定，而提出柔软的意思决定论，承认人的精神在规范心理层面具有意志自由，但仍然坚持人的精神在生理层面是由素质和环境所决定的。认为责任非难根本上还是将行为人置于接受社会防卫需求的法律地位，便形成了修正的社会责任论。

在道义责任论和社会责任论之外，存在另一种较有影响力的观点，即法的责任论。法的责任论并不从人的自由意志存在与否出发探讨责任非难的本质，而是直接基于法的立场，将责任非难的本质归于法律对违反法规范而侵害法益的行为所进行的非难。法的责任论的基本立场与道义责任论和社会责任论均不同，但在具体主张上又与二者均有牵连。一方面，法的责任论认为人的意思受到因果法则的支配，责任的非难本质不是伦理上的道义非难，其区别于道义责任论而更接近社会责任论；另一方面，法的责任论强调存在“他行为可能性”时才能对行为进行非难，鲜明地保留了道义责任论的特质。从这个角度来说，法的责任论与其说是道义责任论和社会责任论之外的第三种责任本质理论，不如说是对二者的折中。但排斥责任非难的伦理道德色彩而将非难完全归于法的规范判断，使得法的责任论存在能否被视为“非难”的质疑，而且法规范本身也需要回答因何而在的问题。

2.责任的对象本质

责任的对象本质则是对“责任非难的对象是什么”这一问题的回答。对此大陆法系刑法理论中存在行为责任论、性格责任论以及人格责任论等学说。

行为责任论将犯罪行为视为责任非难的对象。因此，行为责任论之下，应当受到刑罚处罚的不是犯罪行为人，而是犯罪行为以及指向犯罪行为的意思。同时也就意味着，被置于责任非难地位的不是行为人的性格、人格或者身份，而只能是行为本身。与行为责任论相反，将人的性格或者人格视为责任非难的对象，则形成性格责任论和人格责任论。

性格责任论认为犯罪行为只是行为人所具有的危害社会的性格征表，因此，犯罪行为不能成为责任非难的对象，应当接受处罚的是行为人的危险性格而非行为。性格责任论之下，即使行为人没有实施犯罪行为，也可能因其具备危险性格而承担刑事责任，从而引来违反刑法人权保障原则的质疑。因此这种学说观点被放弃。

人格责任论与性格责任论有所不同，其不是简单地把行为人的人格视为责任非难的对象，而是在将人格视为责任非难对象的同时融入行为责任论的观点。具体而言，人格包括两个部分，一个部分是由素质、环境而决定的，另一个部分则是行为人自身有责地形成的。被素质、环境这部分决定的人格不可非难，但由行为人自身有责形成的人格可以非难。犯罪行为是行为人人格的实现，从这个角度说，责任的第一次基础是犯罪行为；但当人格是行为人有责地形成的时候，在行为责任的背后，还存在对此人格形成而进行非难的责任的第二次基础。在犯罪行为作为责任非难对象之外，还将行为人有责形成的人格作为非难对象的主要目的在于，为刑法针对常习犯而加重刑法处罚寻找理论依据。详言之，犯罪行为以一种常习性表现出来时，原本作为单个行为所承担的责任较轻，但此时由于对造成这样的人格（常习性）的责任也一并追究，所以最终承担的刑罚相较于不具有常习性的单个行为而言更重。不过，人格责任论针对如何区分被宿命决定的人格和行为人有责地形成的人格这一问题难以给出有效标准，以及人格责任论背后的“有责任就有刑罚”的积极责任主义色彩，都使得在强调责任的限制处罚范围功能的现代刑法理论之中，人格责任论的支持者并不多。

3.责任的内容本质

责任主义直接塑造了大陆法系刑法犯罪构成的责任阶层，位于该阶层的有责性判断必然需要充足的判断条件。责任条件与责任本身的要素内容直接相关。针对责任的要素内容，存在结果责任论、心理责任论和规范责任论，以及新近出现的功能责任论、应答可能性说、商谈责任论等学说。

最早出现责任要素内容的是结果责任论。结果责任论前文有述，其基本观点为只要行为造成了危害结果，无论行为人是否认识到其行为及产生的后果，都需要接受责任非难。因此，结果责任论之下，责任要素的内容不存在任何的主观要素和行为人自身情况，只有行为、危害结果、二者之间存在因果关系（且不论偶然或者必然），行为产生危害结果即责任成立。例如，在古希腊神话俄狄浦斯的故事中，俄狄浦斯在不知拉伊俄斯为其父的情形下杀害了他，即使他并无弑父的故意，仍然要承担弑父的罪名接受神的审判。再如，《唐律疏议》将“过失”解释为“谓耳目所不及，思虑所不到，共举重物力所不制，若乘高履危跌足，及因击禽兽以致杀伤之类”，将意外事件也包括在过失之中。《斗讼律》“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论”，意味着此时主观过失故意与否都不影响犯罪成立。同时也可以看出，虽然结果责任论之下，故意、过失此类主观要素不决定责任的成立与否，但仍然会影响处罚的轻重。

责任主义进入刑法作为基本原则之一以后，将责任非难视为心理事实发展而来的心理责任论，取代了责任判断没有任何主观要素的结果责任论。心理责任论的基本观点为：行为造成的危害结果还不足以处罚行为人，犯罪成立进而实现处罚还需要行为人具备责任能力，同时与犯罪事实之间存在心理联系。因此，心理责任论之下，责任的实体就是行为人的心理关系，并且按照心理事实的类型，进一步将责任形式划分为故意和过失两种。换言之，心理责任论之下，犯罪的成立不仅要求客观的不法侵害存在，还需要行为人在责任能力之外具备故意或者过失等责任要素。虽然心理责任论直接塑造了大陆法系刑法对犯罪的实体是不法与责任这一认知，但是心理责任论将责任理解为心理事实，一方面使得责任理论仍然要纠缠于人是否具有意志自由这一难以回答的问题，另一方面也无法继续适应当前刑法理论发展阶段。过失与故意事实上已经从心理事实转向以评价为核心的规范事实。例如，过失上更重要的问题在于义务违反的判断，故意上更重要的问题在于“认识到而未做到”的判断。最终，心理责任论逐渐为规范责任论所代替。

规范责任论并非是对心理责任论的否定，而是责任理论在心理责任论基础上的新发展。具体而言，规范责任论认为不能完全将责任视为心理事实，而要在法律规范的关系上把握责任。具体而言，在进行有责性判断时，仅具有故意、过失、责任能力是不够的，责任非难的成立还需要行为人在行为时存在实施其他合法行为的期待可能性。换言之，如果行为人在行为时没有实施其他合法行为的可能性时，即使实施了违法行为，也不能进行责任非难。规范责任论之下，存在即使有责任能力的行为人具备故意或者过失时，仍因不具有期待可能性而不成立犯罪的情形。此外，如果将责任视为一种规范意义上的非难可能性，那么作为规范评价要素的违法性认识（对规范本身的认识），自然也应当是责任的内容要素。不过，最终能否将责任能力、故意、过失等心理事实要素与违法性认识、期待可能性等规范评价要素一同视为责任要素的内容，也存在争议。例如，有学者认为责任概念只应存在规范评价意义上的可谴责性，应将心理事实从责任内容中驱逐出去。如此，则意味着责任只存在违法性认识、期待可能性等要素内容，规范责任论完成了对心理责任论的取代。

规范责任论虽然可以说是德日刑法中的通说理论，在我国也有多数支持者，但这并不意味着有关责任要素内容的理论发展到此为止，相反，在规范责任论的基础上进一步产生了功能责任论（或者被称为机能责任论）。功能责任论在责任的要素内容中加入了刑罚一般预防目的的思考。具体而言，如果按照一般预防的目的，某个行为破坏了社会对法的忠诚预期，从而有必要处罚的，那么此时就存在责任非难，进而将责任的实质归结于行为人欠缺对法规范的忠诚。功能责任论将责任与预防等同，那么在责任要素的内容上，行为人主观上的意志构成具体情况并不重要，责任成立与否关键在于社会是否因不法行为产生了明显的法忠诚的缺失。功能责任论对于责任的认知仍然基于规范评价的角度，因此可以说功能责任论是对规范责任论的发展。同时，功能责任论强调从积极的一般预防的目的出发，发挥责任的社会功能服务于责任的预防目的。从这个角度说，功能责任论又是功能性的。但是，功能责任论将责任的要素从原本与行为之下个人心理直接相关的内容转变为因行为而引发的社会大众对法的忠诚预期减少而与社会心理直接相关的内容。又因为这种社会心理的判断与实质内容欠缺，导致原本确定的责任判断的实体内容缺失，必须要交由司法裁量，进而背离责任主义原则。

在以心理事实的规范评价为内容的责任之中，加入功能责任论的预防目的思考，则形成了应答可能性说。具体而言，当行为人能够应答规范的号召，具有控制能力，具有实施合法行为的可能性时却实现了不法，责任成立；但如果不存在预防必要性，则责任不成立。例如，精神病人或者不具有违法性认识的人未遵守规范，并不会降低社会公众对法的忠诚预期，不具有一般预防必要性，从而阻却责任。应当说，应答可能性说之下的责任要素内容并未脱离规范责任论，只是此时的责任阻却事由是与一般预防必要性直接相关的，原本的责任内容与预防必要性共同构成了责任实体。

从规范责任论到功能责任论再到应答可能性说，可以看出，责任的要素内容在当前刑法发展阶段，基本上都未脱离法规范评价的范畴。因此，责任内容的本质还涉及“为何责任的内容是规范评价的结果”这一问题，即规范意义上的合法与责任成立之间存在什么关系。基于对这个问题的回答，产生了商谈责任论。商谈责任论认为，现代民主社会，行为人不仅是规范评价的接受者，同时也是其所破坏的规范的缔造者。行为人作为规范的缔造者，规范本身就是其与社会公众达成的商谈结果，行为人实施犯罪行为实际上就是背离了规范，破坏了与社会公众对规范的共同理解，不诚实于商谈结果。换言之，商谈责任论从社会契约论的基本精神出发，将责任视为行为人对作为社会契约的法规范的背反。以合法的规范评价责任要素内容本身也并未超出行为人的主观范畴，责任与规范之间在此意义上存在内在联系，进而弥补上了以上责任理论中规范与责任本身之间的空缺。

（二）责任主义原则之下的责任要素

从责任理论内部以及与责任本质相关的学说可以看出，在犯罪构成的责任阶层中需要考虑哪些内容并不存在一个绝对统一的认识，但这并不意味着对于责任要素无法进行讨论，至少在责任能力、故意、过失、违法性认识以及期待可能性等要素属于应当在责任阶层考虑的内容这一观点上存在相对共识。只不过，持不同责任论观点的学者对于以上要素的实质内涵以及各要素之间的相互关系存在不同看法。

1.责任能力

责任能力就是行为人所具备的对自己的行为承担责任非难的能力。当行为人不具备责任能力时，即使其行为符合构成要件且违法，但因其不具备责任能力而阻却责任，最终也不能成立犯罪。各国刑法通常并不直接规定犯罪成立的要求是行为人具备责任能力，而是通过负面列举无责任能力和限定责任能力的具体情形来反面表达出犯罪成立行为人应当具备责任能力。由此，引出两个问题。第一个问题，责任能力是责任的前提还是责任的要素之一。当行为人不具有责任能力时，其他的诸如故意过失之内的责任要素则无须考虑，直接不成立犯罪。从这个角度说，责任能力作为一般的人格能力直接决定了先于一般责任要素考察的地位，进而直接关系到一般责任要素是否有必要考察，因此应当将责任能力视为责任的前提。但存在仅影响非难可能性强弱而不决定非难可能性有无的限定责任能力，这使得责任能力事实上又作为一般的责任要素之一，与其他责任要素共同决定责任成立与否。无论是作为责任前提的责任能力，还是作为责任要素之一的责任能力，在实务层面都是责任成立的要件之一，而将这个问题的意义止于责任要素内容之间的理论逻辑自洽，并不具有更多的实际价值。第二个问题，如何确定区分有无责任能力以及限定责任能力的标准。责任能力的具体内容是对自己行为的辨认和控制能力，那么责任能力的判断标准自然是在生物学的精神健康判断基础上再辅以心理学考察。即使这种基于生物学和心理学的责任能力判断标准因进一步接受规范的评价而在观念上变得不确定，但在判断精神病人责任能力的场合基本上能够以客观实在的判断对象出现来接受规范的进一步评价。换言之，基于生物学和心理学的责任能力判断标准，作为责任能力的规范评价对象本身是确定的。而在未成年人责任能力的判断场合，未成年人责任能力通常由法律确定，这时就存在与精神病人责任能力判断相反的情形，即此时责任能力的判断标准（年龄）是确定的，但是这种标准所依据的应当存在（但不一定真实存在）的基础是不确定的，这使得责任年龄这一责任能力判断标准本身更倾向于一种大众模糊认知基础上的法律拟制，也就难免出现不断接受实践冲击的现实。

与责任能力有关的理论还有原因自由行为理论。原因自由行为，是指原本有责任能力的行为人在丧失责任能力的状态下实施了符合构成要件的行为，而对于是否陷入丧失责任能力的状态，行为人原本可以自由决定。按照责任主义原则的“行为与责任同时存在”要求，对于行为时不具有责任能力的原因自由行为，因责任阻却而不成立犯罪。但当前德日等主流大陆法系国家刑法都通过司法判例或者明文立法的方式，肯定行为人故意或者过失使自己陷入丧失责任能力状态而实施符合构成要件的行为的可罚性，而将原因自由行为的理论讨论导向其可罚性的论证。进而，针对原因自由行为的可罚性，产生了包括间接正犯类似说、原因行为时支配可能性说、意思决定行为时责任说、正犯行为时责任说、相当原因时责任说以及例外说等理论观点。

2.故意与过失

故意与过失通常以“处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外”这种处罚原则规定的形式存在于大陆法系刑法规范中，但不同于我国刑法在规定故意犯罪和过失犯罪的同时明确规定故意与过失的概念，大陆法系国家刑法一般都未规定故意与过失的概念，这使得对故意与过失概念的讨论成为理论讨论的首要问题。在故意概念的讨论中，存在多种理论观点，整体而言，并未超出认识因素与意志因素的内容范围，也即对构成要件事实的认识，以及认识到构成要件事实之后对实现这种事实的决意。在作为意志因素的对构成要件事实实现决意上，通说观点将对构成要件事实实现的积极与容忍都视为故意的意志因素，而将争议重点集中在对构成要件事实认识的认识因素上。例如，是否需要认识构成要件结果、因果关系、行为主体等要素。在过失概念讨论上，虽然也能将过失的内容分为认识因素和意志因素两个部分，但与故意作为确定事实而存在的客观形象不同，过失的法形象更倾向于作为一种对确定事实（无故意而又需要承担责任）的评价结果，这使得过失的概念表述重点并不在于具体的事实内容，而在于这种评价标准。因此，过失的概念往往通过确定一种评价标准而表达出来。例如，多数学者在过失概念的表述时将表述重点放在注意义务的违反上。

在当前大陆法系刑法理论中，故意与过失单纯属于责任要素并非绝对无疑的，这种疑问使得故意与过失在犯罪构成的阶层体系中的地位问题成为理论讨论的基础问题。此处主要涉及行为无价值与结果无价值的对立，通说的二元的行为无价值论肯定主观的违法要素，故意与过失既存在于违法阶层也存在于责任阶层，兼具违法要素与责任要素双重属性，由此引出了作为构成要件事实的故意与过失和作为责任要素的故意与过失的区分问题。结果无价值论否定主观的违法要素，故意与过失只是责任要素。但这并不意味着故意与过失在阶层归属问题上是同进退的，二者可能分属不同的阶层。例如，在德国刑法理论中，目的行为论之下故意可以成为构成要件要素，但过失仍然停留在有责阶层。

故意与过失的概念讨论并不足以提供实务判断二者成立的理论支撑，由此故意与过失认定标准问题成为理论探讨的重要问题。虽然有关故意内容的讨论基本上都在认识因素与意志因素范围内，但在故意的认定标准上存在认识说与意志说的争论。认识说主张只要对构成要件事实有认识就成立故意，而围绕认识的程度存在可能性说和盖然性说的争论。意志说主张意欲实现构成要件事实成立故意，根据意欲实现的不同程度形成希望说和容忍说。在认识说和意志说之外，还出现了不以行为人主观心理而以行为本身的客观风险来证明行为人故意成立的风险说。过失理论的展开围绕过失的内容本质进行，形成了以结果预见可能性为中心的旧过失论，以具体的结果回避义务为中心的新过失论，以及虽然仍然以结果回避义务为中心，但对于作为回避前提的预见结果不要求具体而具有不安感即可的新新过失论等学说。

3.违法性认识

违法性认识是指行为人认识到自己的行为是被法律所禁止的，其衍生自现代社会法律规范庞杂却要求行为人认识到所有规范，因“蛮不讲理”而违背责任主义原则的观点。如同责任能力一样，大陆法系国家在刑法中规定有违法性认识的，并不直接规定犯罪成立需要行为人具有违法性认识，而是反面规定不具有违法性认识的，不具有责任或者减轻责任。但并非所有大陆法系国家刑法均有违法性认识条款，例如我国刑法，以及虽然规定有违法性认识条款，但并不能当然得出犯罪成立应当具备违法性认识的结论的日本刑法。对于违法性认识的理论探讨在两个层面展开且各自存在不同观点。第一个层面，围绕违法性认识是否为犯罪成立所必要，而存在不要说和必要说的对立。传统不要说以普遍的知法推定或者法不必然公开为理论根据，明显违背责任主义原则，因此为现代刑法理论所放弃。也有学者主张将违法性认识问题放置在期待可能性领域解决，使得违法性认识是否必要这一问题上倾向于不要说。主张违法性认识必要说的学者并非单纯回答犯罪成立为何需要违法性认识，而是通过讨论其所处的理论地位来间接回答为何违法性认识必要。进而，将违法性认识的讨论推向第二个层面，即违法性认识在责任论中的地位问题。对此，存在两种观点：一种观点认为违法性认识属于故意的要素，另一种观点认为违法性认识属于独立的责任要素。对于前者，又存在三种理论分歧：其一，严格故意说认为故意的成立必须存在违法性认识；其二，自然犯、法定犯区别说主张在自然犯中违法性认识不是故意的要素，而存在于法定犯中；其三，限制故意说认为违法性认识本身不是故意的要素，但不具有违法性认识可能性时，阻却故意成立。后者将违法性认识视为独立的责任要素，其基本立场为符合构成要件且违法的行为，当行为人不具有违法性认识可能性时阻却责任，不成立犯罪。

4.期待可能性

期待可能性，是指根据具体情况，有能够期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为的可能性。而期待可能性理论的基本观点为，当行为人不具有此种期待可能性时，不能进行责任非难，进而不成立犯罪。从期待可能性理论的基本观点可以看出其与规范责任论的密切关系，应当说，期待可能性理论的产生以及进入责任理论标志着责任理论从心理责任论转向规范责任论。期待可能性理论在其原生地德国受到冷落，以及虽然在日本理论界影响较大却在司法实务中日渐式微的理论发展现状，使得期待可能性相较于其他责任要素理论而言具有更多的争议。

期待可能性理论的争议主要体现在以下三个方面。首先，期待可能性理论属于法律规定的责任阻却事由，还是一般的超法规的责任阻却事由？德国刑法规定因慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当，不负刑事责任。理论上，出于避免期待可能性无限适用而导致刑罚弹性过大的考量，在通说主张没有明文规定的情况下，期待可能性欠缺不能阻却责任。日本理论通说认为，作为规范责任论基础的期待可能性思想应当以超法规的责任阻却事由存在，缺乏期待可能性一律阻却责任，而无论刑法是否规定。但从当前理论发展现状来看，在不同国家的刑法语境下，期待可能性在理论与实务中均有不同程度的错位。具体而言，虽然在德国刑法中期待可能性属于法定责任阻却事由，但德国刑法理论更加重视期待可能性在理论层面的标准建立，重视其责任阻却的实质内涵，而不机械地将其视为刑法条款。而在日本刑法理论中，期待可能性作为超法规的责任阻却事由居强势地位，但日本刑法实务中期待可能性理论从未成为实务主流观点，且与实践渐行渐远。其次，缺乏期待可能性可以阻却责任，但期待可能性在责任论中处于何种地位，是故意、过失的构成要素，还是独立的责任要素？认为期待可能性是故意、过失的构成要素，则意味着缺乏期待可能性阻却故意、过失，进而阻却责任。但此种观点从期待可能性责任非难本质的角度，将其与故意、过失相联结，缺乏与故意、过失本身更直接的结构性融合。认为期待可能性是独立的责任要素又存在两种观点：一种观点认为期待可能性与故意、过失相并列，但此种观点导致即使是个案判断也需要证明期待可能性存在，这与司法实务不符；另一种观点仍将期待可能性视为独立的责任要素，然而是例外的责任要素。具体而言，存在责任能力、故意或过失，推定责任存在，但缺乏期待可能性时，阻却责任。最后，以何种标准能够判断行为人不实施违法行为而实施其他合法行为的可能性？在此问题上，存在行为人标准说、平均人标准说以及法规范标准说等学说。以行为人在行为时其自身的具体情况为标准判断期待可能性存在与否，为行为人标准说；将平均人或者说通常人放置在行为人的立场判断期待可能性存在与否，为平均人标准说；以确定具体的法规范或法秩序来判断期待可能性存在与否，为法规范标准说。从期待可能性判断标准的学说发展来看，以某种绝对客观或者绝对主观的标准判断行为人是否具有期待可能性的尝试都存在问题。基于期待可能性的一般原理，在客观与主观、事实与规范之间保持期待判断的动态平衡或许更为可取。