第四节　合同法律制度

4.1　合同的订立

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照《合同法》第2条第2款的规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，身份合同是完全排除在合同法的调整范围之外的。

1.合同的形式

合同的形式是指合同的外在表现形式，是合同内容的载体。从合同法的发展历史来看，在合同的形式上明显表现出从重形式到重意思的变化规律，这是在交易安全允许的前提下，适应不断发展的社会经济越来越强烈的要求交易便捷的结果，但是，重意思不等于否定形式。法律难以评价纯粹内心意思，只有意思以一定形式表现出来才能被人们把握和认定时，法律才能准确的评价。所以在任何社会，合同的形式都不可或缺。现代合同法兼顾交易安全与交易便捷两种价值，已经不同程度地将要式合同的运用范围加以扩大，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式。我国现行法律对合同形式的规定主要体现在《民法通则》第56条中，《合同法》第10条也规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

口头形式是指当事人采用语言作为合同载体，不用文字表达合同的内容，采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证，人们购物或接受服务时所收到的发票等凭证都属于文字表达，但这些凭证只能视为合同成立的证明，不能成为合同成立的要件。

书面形式，按照《合同法》第11条的规定，就是“合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式”。书面形式最大的优点在于有据可查，发生纠纷时容易举证。因此，对于关系复杂、重要的合同，最好采取书面形式。

2.要约

（1）要约构成要件。要约是指希望和他人订立合同的意思表示。在商业活动中，要约通常被称为发价、发盘、出盘等，构成要约的条件有：

1）内容具体确定。要约的内容必须具体是指要约的内容必须具有合同的条件，至少是主要条件，得因受约人的承诺而使合同成立，这一要件也是要约区别于要约邀请的主要之处，因为要约邀请不具有合同的全部条件。

2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约人必须向受约人表明，要约一旦经由受约人同意，原则上合同就宣告成立，要约人就要受到约束。

（2）要约的法律效力。要约的法律效力是指要约的生效以及对要约人、受约人的约束力。

对于要约的生效时间，向对话人发出要约，自受约人了解要约时开始生效，向非对话人发出要约，我国采取到达主义，即要约于送达受约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

要约对于双方当事人的拘束力表现在：对于要约人主要是要约人不得随意撤销或者对要约加以限制、变更和扩张；对于受约人则是指受约人在要约生效时即取得承诺的权利，受约人可以承诺，也可以不承诺。

（3）要约的撤回与撤销。按照《合同法》第17条的规定，只要要约撤回的通知先于或者同时与要约到达受约人，就可以使要约不发生效力。撤回的效果是要约自始至终不发生效力。

要约既然作为一种意思表示，因此应当允许要约人有撤销的权利，只要撤销要约的通知在受约人发出承诺通知之前到达受约人，但是要约的撤销往往对受约人不公平，因此应当严格限制其适用。《合同法》第19条规定：要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销的以及受约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作，在前面两种情况下，要约不得撤销。

3.承诺

（1）构成要件。承诺是指受要约人同意要约的意思表示。构成承诺的条件有：

1）承诺必须由受约人作出。受约人为特定人时，承诺由该特定人作出；受约人为不特定人时，承诺由该不特定人中的任何人作出。但是，受约人以外的第三人即使知晓要约内容并作出同意的意思表示时，不以承诺论。

2）承诺必须向要约人作出。受约人承诺的目的在于同要约人订立合同，故承诺只有向要约人发出才有意义。在要约人死亡，合同不需要要约人亲自履行的情况下，受约人可以向要约人的继承人作出承诺。

3）承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺是受约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，所以要取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容取得一致。

4）承诺必须在要约存续期间内作出。要约在其存续期间内才有效力，包括一旦受约人承诺便可以成立合同的效力，因此承诺必须在此期间内作出。

（2）承诺的方式。有效承诺的方式有两种：首先，如果要约中规定承诺应当以什么方式作出的话，承诺就应当以什么方式作出，否则不发生承诺的效力；其次按照合同法第22条的规定：“承诺应当以通知的方式作出，但是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”这里的行为是指履行行为，比如预付价款、装运货物或者开始工作等等。

（3）承诺的生效。我国对于要约与承诺的生效都采取到达主义，因而《合同法》第26条第1款规定：“承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”所谓根据交易习惯不需要通知，比如向酒店预订酒席，所谓根据要约要求不需要通知，比如在要约中写明即刻发货。

（4）承诺的撤回。承诺的撤回，是指承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。与要约相同，撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。如果迟于承诺到达要约人，因为承诺已经生效，合同已经成立，所以也就不发生撤回的效果，正因为如此，承诺也没有撤销的效果。

4.缔约过失责任

缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方当事人先违反合同义务造成合同不成立、未生效或者被撤销，并且给对方当事人造成损失时，应当承担的损害赔偿责任。《合同法》第42、43条是对缔约过失责任的规定，发生缔约过失责任的原因按照法律规定主要有四种：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商；

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（3）订立合同过程中泄露其知悉的对方当事人的商业秘密；

（4）其他违反诚实信用原则的行为。