一、裸聊、老赖和其他

2008年，一例裸聊案引起广泛争议，该案甚至被列入法律职业资格考试论述题。因在网络上裸聊，女子方某被某县法院以“传播淫秽物品牟利罪”一审判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。

方某三十多岁，失业在家，一次偶然的机会，开始尝试收费裸聊。法院审理查明，从2006年11月到2007年5月案发，方某的裸聊“生意”遍及全国22个省（自治区、直辖市），仅在电脑上查获聊天记录的就涉及300多名“观众”，网上银行汇款记录达千余次，计2.4万元。最后有一名“观众”不知出于何种动机，看了方某的裸聊，向公安机关举报。

方某裸聊的行为如何定性，究竟以何种罪名起诉，司法机关内部有多种意见：第一种意见认为构成传播淫秽物品罪；第二种意见认为构成聚众淫乱罪；第三种意见认为构成传播淫秽物品牟利罪；最后一种意见认为这纯属个人行为，没必要以犯罪论处，实在不妥，给予行政处罚即可。[11]

法院的最终定罪受到了很多指责，最重要的理由就是违反罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。有人认为“传播”必须是向不特定的社会公众扩散，而方某的裸聊是一对一的，具有特定性，不属“传播”。

这里值得思考一下：如果一对一的传播属于刑法上的“传播”，涉及面是不是太广了？甚至丈夫给妻子发的视频都有可能构成犯罪。另外还需要思考：同步传输的视频图像既非视频文件，又非图片文件，这个能算是“物品”吗？

另外一个案件和老赖有关，王某欠债不还，被告上法院。法院对原被告进行了调解，王某同意还钱，所以法院出具了调解书。但不料王某老赖成性，拒不履行法院的调解书。王某后以拒不执行判决、裁定罪[12]被抓，一审判决王某罪名成立。王某提出上诉，二审推翻了一审判决，认为王某无罪。理由是王某构成拒不执行判决、裁定罪的前提不存在。王某拒不执行的是调解书，而不是判决书，也不是裁定书。不要说一般人，估计很多法律人也区分不出这三种文书的区别。

表3：调解书、判决书、裁定书的区别

通俗来说，民事调解书是当事人双方协商一致所达成的协议，法官只是起到中间调和作用，不参与法律评价。但是判决、裁定（涉及实体）都会体现法官对当事人纠纷的评判。

虽然调解书生效后与判决书享有同等的执行力，当事人可以向人民法院申请强制执行调解书。但是刑法第313条规定的拒不执行判决、裁定罪所只限于判决和裁定，不包括调解书，所以二审法院认为王某不构成犯罪。[14]

看到这些案件，大家是不是有点迷茫了，觉得定个罪怎么那么麻烦。裸聊道德吗？老赖难道不应该打击吗？还考虑那么多干吗？随便安个罪名制裁不就得了吗？法律人为什么总站在犯罪人的立场上说话，难道不应该替被害人多考虑考虑吗？刑法的规定怎么老是保护犯罪人？立场到哪里去了？

的确，如果只是强调惩罚犯罪，成文刑法的出现是没有必要的，因为它完全束缚了国家打击犯罪的手脚。如果没有刑法的约束，裸聊、赖账……一切令人不爽的行为都可以进行打击。古人说刑不可知，则威不可测。如果刑法的根本目的只在于打击犯罪，那么刑法就没有出现的必要，它只需存在于执法者内心深处，秘而不宣的刑法较之公开明示的法律更能打击一切所谓的犯罪行为。在这种情况下，民众就像身上被装了个摄像头一样，干啥都不自在，干啥都觉得有双眼睛看着你——小心，你小子构成犯罪了。这样的后果就是啥也不敢干，啥也不想干，干啥都有罪，不干也可能犯罪。惶惶不可终日，罪与非罪，完全靠命。

岳飞之死让大家知道了“莫须有”这个罪名。犯罪可怕，还是不受约束的刑罚权更可怕呢？另一个例子是袁崇焕之死。袁崇焕被诬通敌，被判凌迟处死，可悲的是北京城中的百姓不明真相，对皇帝的说词信以为真，恨袁崇焕入骨，行刑之日，纷纷出钱买袁崇焕身上割下的肉吃，还边骂袁崇焕这个“叛徒”。袁崇焕临刑前口占一绝：“一生事业总成空，半世功名在梦中。死后不愁无勇将，忠魂依旧守辽东。”[15]相传他的部下“夜窃督师尸”，葬在北京崇文门的一个菜园子中。后代世代在此守墓。后来这成为一个公园，叫做龙潭公园，以前我经常在那散步遛弯。

如果刑罚权不受法律约束，恶劣的案件可能层出不穷。20世纪60年代，某地县委农工部副部长巴某接到地委组织部电话通知，要他立即到地委报到，重新安排工作。次日巴某在路边等车，以为会有专车来接。正好两名警察押着犯人上了一辆卡车，所以巴某也上了卡车。当车在某地公安局停车，巴某下车准备走到地委组织部，结果警察把他关到了看守所，没有任何法律手续就可以把一个无辜的人，甚至还是领导干部就关了起来。巴某一直喊冤，但一直没人理睬，这一关就是十六年。[16]

看完这些案件，你还会觉得定罪不用多考虑考虑吗？

法律人其实非常不讨人喜欢，因为民众狂热时，他会强调冷静，人皆曰可杀，我意独怜之；权力高歌猛进时，他会强调限权，希望踩一踩刹车。有时法律人的观点不被人理解，可能只能用颜回对孔子的答问来进行安慰——不容何病？不容然后见君子。