四、法学家梁启超与相关法学家：一个初步的比较
在中国法学演进史上，梁启超最早提出了现代意义上的“法学”一词，最早阐述了中国法学的现代旨趣，并根据他对法学的理解，发明了“西人法律之学”与“吾中国圣人法律之学”。随之而来的一个问题是，梁启超关于新法学的旨趣、视界，与其他相关法学家相比，有何特别之处？对此，我们可以把梁启超的新法学与相关法学家的法律之学做一个初步的比较。
应当让法学家梁启超跟谁比较，才能产生比较的意义呢？回答是，应当让他跟同时代的法学家进行比较。对于现代中国不同时代的法学家，许章润有一个“五代法学家”的说法。按照许氏的划分，第一代现代意义的中国法学家主要包括沈家本、梁启超、严复、伍廷芳、王宠惠、董康、薛允升等人。[1]不妨参照这个名单，看看梁启超与其他第一代法学家的差异。
值得注意的是，尽管这几位法学家都被归为中国现代法学的“第一代”，但他们的旨趣、视界都大异其趣，他们对中国现代法学的影响并不能等量齐观。虽然在法学发展史上，可以把他们归为“一代”，但是，他们的自然年龄并不是“一代”。其中，薛允升（1820—1901）最年长，比梁启超（1873—1929）年长53岁，仅从年龄上看，与梁启超根本就不是一代人。从经历与知识来看，薛允升先后两度担任清政府的刑部尚书，在刑部任职近40年；他精通律学与服制，著有《唐明律合编》《读例存疑》《服制备考》《汉律辑存》等书。尽管法律界人士论及“多年来的中国法学”，习惯于从“清末薛允升及沈家本两大家”讲起[2]，尽管薛允升（及沈家本，详见后文）确实也对清末的法律改革做出了贡献；但是，从中国现代法学的萌生、演进规律来看，更加公允的评价应当是：薛允升“把清代的律学研究推进到新的高峰，他的律学研究在中国法律史上具有深远影响”[3]。这就是说，薛允升基本上没有赶上、没有参与中国现代法学的创建，他的学思属于中国传统律学，他是中国律学晚期或中国律学末期的重要人物。
如果说薛允升的知识贡献主要属于中国传统律学，那么，伍廷芳（1842－1922）的法学知识具有更多的西方背景与现代背景。伍廷芳比梁启超年长31岁，从年龄上看，同样是梁启超的前辈。而且，他与梁启超一样，都是广东省新会县人。[4]在法学领域，伍廷芳占据了一个梁启超不具备的优越地位：他是第一个在西方（英国）获得法学博士学位的中国人，也是第一个在英国获得律师资格的中国人。这就是说，伍廷芳是中国法学史上的第一个海归博士。归国之后，伍廷芳参与了清末变法修律，与沈家本同为清政府任命的修订法律大臣；民国时期又先后协助孙中山办理司法、外交、财政。在“立言”方面，伍廷芳著有《中华民国图治刍议》等书。尽管伍廷芳在法学领域的出身门第很高，做官也做到了较高的位置，但是，他在法学学术领域的贡献比较平淡。正如当代法律史家所言，伍廷芳的“法律实践活动，比起他的理论观点更值得重视”[5]。换言之，伍廷芳的核心身份是一位法律官员或政府官员。他在西方国家率先获得的法学博士学位，并不能保证他在中国现代法学领域一定能做出优越于他人的贡献。他主要是中国法律史上的人物，倘若作为中国法学史上的人物，则显得不那么突出。他主要是中国法律史学研究的对象，倘若作为创造中国法学史的主体，则显得不那么突出。因此，从总体上看，如果要论对中国现代法学的影响，伍廷芳远逊于梁启超。
再看董康与王宠惠。董康（1867—1947）比梁启超年长6岁，大致与梁启超处于相同的时代。董康同样参与了清末及民国时期的修律活动，担任过清末与民初的法律官员。在学术上，董康著有《刑法比较学》《民法亲属继承编修正案》《中国法制小史》《前清司法制度》等书，在刑法、民法领域拥有较多的实践经验与专业知识。王宠惠（1881—1965）比梁启超小8岁，其主要身份也是一个法律官员，虽然他“竭尽所能地完成了政府的各项法律任务”，但他并“无传世佳作”[6]。王宠惠在法学学术领域的主要贡献，是将德国民法典译为英文。[7]无论是董康还是王宠惠，他们在中国法律界的名气虽然很大，但对中国现代法学的学术贡献、思想贡献，较之于伍廷芳，大约只在伯仲之间，同样逊于梁启超。
在“第一代法学家”中，与薛允升、伍廷芳、董康、王宠惠相比，严复、沈家本的影响似乎更大一些，当然，他们两人也有区别。
我们说严复的影响更大，主要是指他作为启蒙思想家对整个中国的思想文化所产生的深远影响。1949年，毛泽东甚至把严复与洪秀全、康有为、孙中山并列起来，称为“在中国共产党出世以前向西方寻找真理的一派人物”[8]。在当时浓厚的革命意识形态中，毛泽东称赞洪秀全，称赞孙中山，甚至称赞康有为，都可以理解，但他对严复的表彰，确实大有深意。毛对严复的推崇，其实是看到了严复为中国思想文化带来的新元素、新因子。对此，李泽厚的分析颇有代表性，他说：“严复代表了近代中国向西方资本主义寻找真理所走到的一个有关世界观的崭新阶段，他带给中国人以一种新的世界观，起了空前的广泛影响和长远作用，这种启蒙影响和作用不只是在戊戌时期和对改良派，更主要更突出的是对后几代包括毛在内的年轻的爱国者和革命家。”[9]
从年龄上看，严复（1854—1921）比梁启超年长19岁。但严复进入中国思想界的时间，大致与梁启超相当：1895年，严复在天津的《直报》上发表了《论世变之亟》《辟韩》《原强》《救亡决论》等主张维新变法的论文，这是严复登上中国思想舞台的开端。严复在学术思想上的主要贡献，是翻译了《天演论》（1896—1898）、《原富》（1901）、《群学肄言》（1903）、《群己权界论》（1903）、《穆勒名学》（1903）、《社会通诠》（1903）、《法意》（1904—1909）、《名学浅说》（1909）等西方学术思想著作。这些汉译作品打开了中国人的视野，具有强烈的启蒙作用。这些作品对于中国现代法学的兴起、发展，也起到了重要的促进、催生作用，特别是严译孟德斯鸠《法意》，为中国法学的现代转型提供了重要的思想资源。《群己权界论》所传播的自由主义思想，也是“西人法律之学”的思想基础和重要组成部分。
但是，严复的贡献主要是翻译。在他的翻译作品中，严复也写下了很多片断式的“案语”。譬如，在严译《法意》中，就包含了他写下的330多条“案语”。这些“案语”以评论的方式，虽然表达了以自由为体、以民主为用的自由主义法律思想[10]，虽然“在《法意》中，严复欢呼民主政治是人类社会发展的制高点”[11]；但是，在表达其自由思想、欢呼民主政治的过程中，严复并没有现代法学的自觉。严复主要不是站在法学的立场上做出评论，而主要是从进化论的角度、从宽泛的社会政治理论的角度做出评论。从思想史的角度来看，严复是极其重要的启蒙思想家。与梁启超相比，严复可能更“长于思虑”，“其了解西洋文化之程度殆非梁氏所及”[12]。我们甚至可以把严复称为将“西方近代自由主义思想引进中国的‘盗火者’”或“近代自由主义思想的中国先知”[13]，但是，我们很难把他称为中国现代法学的开启者。相反，梁启超对西方文化、西方语言的了解虽然不如严复，但梁启超在“出道”伊始，就有发明新式“法律之学”的自觉、愿望与行动。
为了比较梁启超与相关法学家对于中国现代法学的不同贡献、不同影响，笔者还对“中国知网”数据库提供的“文献”进行了检索，获得了以下结果（见表1-1、表1-2）。
表1-1 按“参考文献”检索，散见于法学各二级学科的结果数值（2016年5月27日检索）
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表1-2 按“篇名”检索，散见于法学各二级学科的结果数值（2016年5月27日检索）
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在“中国知网”收录的“文献”中，表1-1是针对“参考文献”进行检索的结果。“参考文献”是指，在“中国知网”收录的“文献”作者所参考的文献，亦即对“中国知网”收录的“文献”造成了影响的文献。谁在“参考文献”中出现的频率越高，谁对“中国知网”中的“文献”的影响也就越大。这可以从一个特定的、当然也是有限的角度，测度出一个法学家对于中国现代法学的影响力。表1-2是针对“篇名”进行检索的结果。“篇名”是指“中国知网”收录的所有“文献”的篇名，亦即文章标题。这项检索可以说明，文献的作者关注的对象是什么，或者说，哪些人物、哪些问题构成了文献作者（亦即学术界）关注的对象。而且，在“中国知网”中，无论是针对“参考文献”还是针对“篇名”进行检索，检索结果都可以按照不同的二级学科提供更详细的数据信息。由此，可以获得表1-1与表1-2中的数据。
表1-1与表1-2的数据所反映的趋势大致是对应的。按照表1-1，在“中国知网”的文献中，“梁启超”在法学各个二级学科所有文献的“参考文献”中出现了3018次，但是“沈家本”出现了4807次。排名第三的是薛允升，出现了1300次。严复有1150次，伍廷芳有572次，王宠惠有471次。按照这个数字化的排名，沈家本第一，梁启超第二，“第一代法学家”中的其他人都远远掉在了后面。再看法学各个二级学科，“法理、法史”占据了结果数值的绝对多数。这种现象可以解释为：第一代法学家基本上都是法律史上的人物，所以会在“法史”学科中频繁地出现。第一代法学家对于民商法、经济法、国际法及行政法的影响都比较小。沈家本对“刑法”的影响比较大，一方面，是因为他参与了清末的刑律改革；另一方面，是因为沈家本研究的对象主要是传统的刑律，所以当代学者研究刑法会较多地把沈家本的论著作为参考文献。但是，在宪法领域，沈家本的影响较小，梁启超在这个领域占据了绝对的优势地位，然后是严复。相比之下，其他几人的影响都比较微弱。
表1-2是按照“篇名”检索的结果，反映出来的格局与表1-1正好可以相互印证：在法学各二级学科的所有“文献”中，沈家本出现在“篇名”中的频率是306次，依然排第一，梁启超以130次排第二，严复以75次排第三。其他几人都在17次至34次之间，悬殊不太大。法学各个二级学科的分布状况也与表1-1具有同样的规律：第一代法学家的影响主要集中在“法理、法史”领域；在“宪法”领域，梁启超与严复的优势较为突出，沈家本在“刑法”“诉讼法与司法制度”领域影响较大。
如果只看表1-1与表1-2中的数据，可以得出的结论是，在第一代法学家中，沈家本对中国现代法学的影响最大，梁启超的影响次之。其他人的影响明显落后于沈、梁二人，且差距较大。更具体地看，梁启超在宪法学领域，具有压倒性的优势；严复的影响次之。其他人在宪法学领域的影响很少，甚至几乎没有影响。但是，这个结论即使有相关数据作为支撑，也应当予以修正。应当修正的关键问题，是沈家本与梁启超的关系：谁对中国现代法学产生了更大的影响。笔者进一步的研究发现，梁启超的影响依然大于沈家本的。主要理由包括以下四个方面。
第一，政治原因遮蔽了梁启超的学术思想贡献。梁启超在20世纪80年代以前，在政治上长期被视为落后、反动、反革命、负面的人物，甚至被作为“历史罪人”来看待。1980年出版的《梁启超传》可以提供翔实的佐证，譬如，只看该书的目录，就可以看到这样的句子：“从伪装革命到撕下伪装”，“倾心侍袁甘做婢”，“‘二次革命’时的袁世凯打手”，“逆流挣扎”等。该书在结尾部分还宣称，梁启超“作为一个被历史和人民唾弃的人物，走向了坟墓”[14]。这些描述梁启超的文字，尽管出自该书作者一人之手，但其实代表了那个时代对于梁启超的评价。直至20世纪80年代以后，数十年间泼洒在梁启超身上的污垢才被渐渐清除。根据李泽厚的自述：“我是最早肯定王国维、梁启超的。当时他们都是几十年被骂倒的人物。”[15]相比之下，沈家本主要作为刑法方面的技术专家，由于其论述几乎不涉及革命与反革命之类的政治问题，因而没有这样沉重的负担。
第二，在“中国知网”中，梁启超对中国现代法学的贡献，不仅体现在“法理、法史”“宪法学”等法学二级学科，同时还体现在政治学、哲学等相关领域。梁启超的学术思想贡献，远远不限于今日学科体系中的法学。梁启超关注的领域，既包括法学，更远远超越于法学。
通过检索“中国知网”中的“文献”，还可以制成表1-3。表1-3是在“中国知网”收录的所有“文献”中，分别按照“全文”“参考文献”“篇名”进行检索的结果数值。在任何一个栏目中，输入“梁启超”获得的数值都排在首位。比较而言，梁启超获得的几种结果数值，都是沈家本的十倍左右，是严复的两倍或三倍。表1-3中的数据表明，梁启超在整个人文社会科学领域，具有广泛的影响，这就是思想家所特有的辐射广泛的魅力所在。沈家本的影响，主要在法学领域，尤其是在法律技术领域。而在梁启超所影响的领域中，“政治学”“哲学”等领域其实与“法理、法史”“宪法”这样的法学二级学科是紧密相关的，甚至是相互交叉的。
表1-3 分别按“全文”“参考文献”“篇名”检索的结果数值（2016年5月27日检索）
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譬如，在“篇名”栏目中，输入检索词“梁启超”，可以发现，有些列在“哲学”学科的文献，完全可以归属于法学。其中，程燎原的《梁启超的“政体思维”是怎样被误解的》（《政法论坛》2014年第2期）、沙培德的《辛亥革命后梁启超之共和思想：国家与社会的制衡》（《学术研究》1996年第3期）等，就属于这种情况。有些列在“政治学”学科的文献，也可以归属于法学，譬如，唐静的《梁启超宪政思想研究》（南开大学2013年博士论文）、杨亮军的《秩序的整合与国家的重塑：梁启超宪政思想初探》（《中南民族大学学报》2011年第1期），就属于这种情况。有些列在“中国政治与国际政治”学科的文献，像张俊国的《从孙中山梁启超对民主问题的论争看“依法治国”方略的提出》（《解放军外国语学院学报》2001年第1期）等，也可以归属于法学。甚至在“社会科学理论与方法”学科中，陈丰的《不谋而合：“年鉴派”与梁启超的新史学思想》（《读书》1993年第6期），其关于梁启超新史学思想的分析，也可以用于分析梁启超的法律史学。因为法律史学，既可归属于史学，也可归属于法学。
在“哲学”“政治学”“中国政治与国际政治”“社会科学理论与方法”等领域，梁启超具有巨大的影响，相比之下，沈家本的影响很小，有些领域甚至几乎没有影响。专门针对梁启超、沈家本进行检索制成的表1-4与表1-5，可以支持这个判断。
表1-4 按“参考文献”检索的结果数值（2016年5月27日检索）
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表1-5 按“篇名”检索的结果数值（2016年5月27日检索）
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事实上，“哲学”学科中的“法哲学”与“法理学”很难严格区分。“政治学”中的“法政治学”与“法理学”“宪法学”也存在着相互交叉的关系。因此，如果参考表1-4与表1-5中的数据信息，如果考虑到“哲学”“政治学”“中国政治与国际政治”“社会科学理论与方法”等学科中的部分文献也可以归属于法理学、宪法学，如果把梁启超在法哲学、法政治学中的学术影响汇聚在一起，梁启超对中国现代法学的贡献，将会改写表1-1、表1-2中的数据所反映出来的沈、梁之间的对比关系。
第三，在性质上，沈家本的知识贡献主要属于中国传统律学，而不是中国现代法学，这是需要考虑的一个更加关键的因素。
从年龄、经历、时代来看，沈家本（1840—1913）比梁启超（1873—1929）年长33岁，历任天津、保定知府和刑部右侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部右侍郎等官职，是清朝末年的法律重臣。在沈家本的法律著述中，虽然也有西方法学的因子，譬如《法学名著序》宣称，“近今泰西政事，纯以法治。三权分立，相互维持”，等等；[16]但是，从总体上看，沈家本依然属于传统中国的律家，也许可以称其为中国传统律学的最后之人或集大成者。沈家本的代表作《历代刑法考》，是对中国传统刑律的研究，其范式、旨趣属于传统律学。沈家本的另一篇代表作《法学盛衰说》，从篇名看，谈的是现代人熟悉的“法学”，但文章的观点、风格、精神主要是传统的，譬如，这篇仅两千多字的文章开篇即说：“孔子言道政、齐刑而必进之以德、礼，是制治之源，不偏重乎法，然亦不能废法而不用。虞廷尚有皋陶，周室尚有苏公，此古之法家，并是专门之学，故法学重焉。”[17]这样的议论，几乎找不到现代法学的趣味。
此外，“从译介外国法律和法学角度来看，沈氏虽主持翻译过许多国家的刑法、诉讼法、民商法、组织法及个别法学著作，但只是为了满足在仿行立宪的新政中修订法律时参考借鉴的技术性需要，并未对它们进行过真正的学术研究。况且，其翻译的法典和著作极少出版公布，对国人影响不大”。因而，从总体上看，“在沈家本的著作中，我们看到的几乎仍是一个全然以旧法学语言说话的法学家，除偶尔讲到外国刑法及监狱的人道主义因素以外，我们看到的几乎是与自董仲舒到黄宗羲之间所有先儒先哲一样的法律论点”[18]。相比之下，梁启超的新法学，则完全是现代法学的套路。在梁启超的新法学中，几乎找不到中国传统律学的痕迹。这是梁启超与沈家本的本质区别。
第四，梁启超提出了新的法学范式，对法理学、法史学，特别是宪法学产生了持续的影响[19]。相比之下，沈家本的著述主要是法律史学需要处理的材料，沈家本的学术贡献与历代律家（譬如长孙无忌）的学术贡献，具有同样的性质。因而，沈家本不仅在现代宪法学、现代法理学方面的影响不如梁启超，甚至在中国现代法律史学方面的影响，也不如梁启超。对此，梁治平写道：“在为中国现代史学奠定基础的开拓者中，有一位正可以被视为中国现代法律史学的奠基人。他就是19世纪20世纪之交在中国政坛、文坛、报界、学界均极活跃的人物，梁启超。在有关中国近现代法学和法律史发展的论说中，梁启超的名字并不常见，相反，论者提到最多的学者是另外两位，一位是清末修律大臣沈家本，另一位是历史著作家杨鸿烈。就发展中国法律传统而言，沈、杨两位确实都有特殊的贡献，但若与梁氏相比较，则沈氏所代表的毋宁说是前现代的旧传统，而杨氏则不过是梁启超之后，在沿梁氏所开创的方向对法律史作进一步发展的众多学者中比较有代表性的一位罢了。”较之于梁启超，“沈氏本人精于律学，对历代法制均有深入研究，所著《历代刑法考》足以令他侧身于中国历史上杰出法律史家之列。不过，由其著述我们也可以知道，沈氏尚未超越传统的历史观与法律观，其学术贡献仍在传统的律学框架之内”。沈家本的“历史叙述模式亦源于传统史学，大抵以王朝、事项为其经纬，按目分列，汇录史料，再考之以音韵训诂之学，出按语阐明己意。了解了传统法律史的式样，我们就可以知道梁启超所撰写的法律史是如何地具有革命性”。在梁启超的众多法学论著中，“《论中国成文法编制之沿革得失》（1904）堪称现代中国法律史的开山之作”[20]。按照这种说法，如果中国现代法学中的法律史学是由梁启超于1904年开其端绪的，那么，中国现代法学中的法理学、宪法学、行政法学、国际法学更是由梁启超开启的。
以上四个方面的分析表明，梁启超的新法学与沈家本的律学分别代表了中国现代法学的起点与中国传统律学的终点。对于中国现代法学来说，梁启超比沈家本、比其他法学家产生了更大的学术影响。
[1]许章润.书生事业，无限江山：关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究//清华法学：第四辑.北京：清华大学出版社，2004：40.
[2]黄静嘉，戴炎辉.朴实谨严、开一代宗风的大师——略述其生平及其对法史学、法学教育及司法进步的贡献//清华法学：第四辑.北京：清华大学出版社，2004：74.
[3]华友根.薛允升的律学研究及其影响.政治与法律，1999（3）.
[4]顺便指出，在一些文献中，一般都是以“新会”二字指代梁启超。譬如，陈寅恪的一段话就很有代表性：“先君因言聘新会至长沙主讲时务学堂。先是嘉应黄公度丈遵宪，力荐南海先生于先祖，请聘其主讲时务学堂。先祖以此询之先君，先君对以曾见新会之文，其所论说，似胜于其师，不如舍康而聘梁。先祖许之。因聘新会至长沙。”陈寅恪.读吴其昌撰梁启超传书后//夏晓虹.追忆梁启超.北京：生活·读书·新知三联书店，2009：152.“梁新会”几乎是梁启超的另一个名字。但是，几乎没有人以“新会”指代伍廷芳，也未见“伍新会”一说。透过这种不经意的表达方式，也可以掂量出两人的差异。
[5]张晋藩.伍廷芳的法律思想.现代法学，1981（4）.
[6]张生.王宠惠与中国法律近代化：一个知识社会学的分析.比较法研究，2009（3）.
[7]关于王宠惠的学术评传，可参见刘昕杰.王宠惠评传//政治法学研究，2014年第1卷.北京：法律出版社，2014：163.
[8]毛泽东.论人民民主专政//毛泽东选集：第4卷.北京：人民出版社，1991：1469.
[9]李泽厚.中国近代思想史论.天津：天津社会科学院出版社，2003：234.
[10]陈金全.论严复自由主义的法律思想.现代法学，1993（5）.
[11]史华兹.寻求富强：严复与西方.叶凤美，译.南京：江苏人民出版社，2005：117.
[12]萧公权.中国政治思想史.北京：新星出版社，2005：536.
[13]郭道晖.近代自由主义思想的中国先知：严复自由观的法理解读.中国法学，2006（6）.
[14]孟祥才.梁启超传.北京：北京出版社，1980：420.
[15]李泽厚.李泽厚对话集·浮生论学.北京：中华书局，2014：172.李泽厚“最早肯定”梁启超的文章，应当是《梁启超王国维简论》［历史研究，1979（7）］.
[16]沈家本.历代刑法考：附寄簃文存（第四册）.邓经元，骈宇骞，点校.北京：中华书局，1985：2239.
[17]沈家本.历代刑法考：附寄簃文存（第四册）.邓经元，骈宇骞，点校.北京：中华书局，1985：2141.
[18]范忠信.认识法学家梁启超.政治与法律，1998（6）.
[19]梁启超甚至在民法方面亦有研究兴趣与专门著作。据1907年梁启超写给徐佛苏的信：“弟颇欲更组织一报，约如政治经济讲义录，其内容则（一）法学通论，（二）宪法，（三）民法，（四）行政法，（五）经济或多添一两门亦可，以辑著为主。其民法、经济两门，弟担任之，其宪法一门，兄可担任，自余则别觅人担任之。此议实因弟数月以来，欲自研究民法，……顷弟自有《日本民法集注》之著述，今呈上一阅，公可以见其内容。……弟于民法及经济学，皆有著述。”梁启超.致徐佛苏//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：5955.
[20]梁治平.法律史的视界：方法、旨趣与范式//梁启超.在边缘处思考.北京：法律出版社，2003：193-195.