第三章 知识产权的特征
知识产权特征的描述，在于进一步说明知识产权自身的法律品格，以区别于传统的财产所有权。关于知识产权的基本特征，学者们多有阐述，这些特征的概括在各种著述中虽略有差异，但其基本特征概为“专有性”、“地域性”和“时间性”。其实，这些特征的描述，是相对于其他财产权特别是所有权而言的，并非都是知识产权所独有的，只有客体的非物质性才是知识产权的本质特征。
一、客体非物质性：本质特征
知识产权的客体即知识产品（或称为智力成果），是一种没有形体的精神财富，客体的非物质性是知识产权的本质属性所在。有的学者认为，知识产权与其他财产权利的根本区别在于其本身的无形性，而其他法律特征，即独占性、时间性、地域性等皆由此派生而成。[1]严格地讲，权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围，概为无外在实体之主观拟制。正是在这个意义上，从罗马法学家到现代民法学家，都将具有一定财产内容的权利（除所有权以外）称为无体物。因此，知识产权与相关权利的本质区别，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识产品的非物质性特征。对此，我国台湾学者曾世雄先生与笔者有相同看法：财产权之有形或无形，并非指权利而言，而系权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形。例如，房屋所有权，其权利本身并无有形、无形之说，问题在于房屋系有体物；作为著作权，亦不产生有形、无形问题，关键在于作品系智能之物，为非物质形态。[2]知识产品之无形是相对于动产、不动产之有形而言的，它具有不同的存在、利用、处分形态：第一，不发生有形控制的占有。由于知识产品不具有物质形态，不占有一定的空间，人们对它的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。知识产品虽具有非物质性特征，但它总要通过一定的客观形式表现出来，作为其表现形式的物化载体是有体财产所有权而不是知识产权。第二，不发生有形损耗的使用。知识产品的公开性是知识产权产生的前提条件。由于知识产品必须向社会公示、公布，人们从中得到有关知识即可使用，而且在一定时空条件下，可以被若干主体共同使用。上述使用不会像有形物的使用那样发生损耗，如果无权使用人擅自利用了他人的知识产品，亦无法适用恢复原状的民事责任形式。第三，不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。知识产品不可能发生因实物形态的消费而导致其本身消灭之情形，它的存在仅会因期间（即法定保护期）届满而产生专有财产与社会公共财富的区别。同时，有形交付与法律处分并无联系，换言之，非权利人有可能不通过法律途径去“处分”属于他人而自己并未实际“占有”的知识产品。基于上述特征，国家有必要赋予知识产品的创造者以知识产权，并对这种权利实行有别于传统财产权制度的法律保护。
二、专有性：基本特征（一）
知识产权是一种专有性的民事权利。相对债权而言，它同所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。关于知识产权的这一属性，法国学者曾展开过纯学术性的近乎刻板的“学究似的讨论”。有的学者认为，无体财产权是一种“产权”（所有权）。这种权利所拥有的另一专用术语为“知识产权”，意即“知识所有权”。但多数学者怀疑无体财产权是否为真正的所有权，他们根据该项权利标的及内容的特点，将无体财产权概称为一种垄断权或独占权。[3]日本学者与多数法国学者的见解是一致的。小岛庸和认为，无体财产权与所有权不同，是一种“全新的特殊权利”，它可以分为“独占权”和“禁止权”。前者是指排他地、独占地支配其客体的权利，该类权利主要有著作权、专利权、商标权、商号权、电路布图设计权、植物新品种权等；后者是指对不正当竞争行为进行制裁的禁止权，该类权利主要涉及商业秘密权、商品形象权、商誉权等。[4]其实，专有性即排他性和绝对性，是知识产权与所有权的共同特征。两者的区别并不在于前者为“垄断权”，后者为“产权”，其关键性差异应是：前者是“知识财产”的所有权，后者是“有体财产”的所有权。
知识产权的专有性主要表现在两个方面：第一，知识财产为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护。没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品。第二，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如，两个相同的发明物，根据法律程序只能将专利权授予其中的一个，而以后的发明与已有的技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，也不能取得相应的权利。
知识产权与所有权在专有性效力方面也是有区别的：首先，所有权的排他性表现为所有人排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损，而知识产权的排他性则主要是排斥非专有人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃。其次，所有权的独占性是绝对的，即所有人行使对物的权利，既不允许他人干涉，也不需要他人予以积极协助；在所有物为所有人控制的情况下，也无地域和时间的限制。而知识产权的独占性则是相对的，这种垄断性权利往往要受到权能方面的限制（如著作权中的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人使用等），同时，该项权利的独占性只有在一定空间地域和有效期限内才发生效力。
专有性是知识产权的法律特征，但就各类知识产权来说，其表现的形式和内容未尽相同。著作权的专有性表现为权利人对其作品的专有使用权，包括采用复制、发行、展览、表演、广播、摄制、演绎等各种形式独占使用作品的权利。联合国教科文组织编写的教科书将著作权的专有性表述为：“除了某些例外情况，作品的再次使用，都只能由作者授权。作者可以分别拥有每一项权利并分别使用每一项权利。每次使用作品，都要根据相应权利取得作者的同意。”[5]专利权从其字义上说就是权利人对“利”的独占权，即发明创造的专有实施权，包括使用、制造、销售、进口专利产品的权利。专利权的专有性在世界知识产权组织编写的教材中是这样描述的：“发明专利权使其所有者处于这样一种法律地位，即只有经过她或他允许，专利发明才可被利用。不经这种许可，利用则是非法的。这样，发明专利所有者就可以阻止他人利用专利发明。这种阻止并不需要专利所有者采取什么行动，只要他不给予许可，利用就是非法的。发明专利所有者阻止他人利用专利发明的权利被称为‘专有’权。”[6]商标权亦称为商标专用权，其权利人的独占使用权和排除他人使用的禁止权构成该类专有权的完整内容。保护知识产权联合国际局起草的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》将注册商标所取得的权利称为商标专用权（第4条），并规定了注册商标所有人享有阻止第三人实施下列行为的权利：一是在有关商品或服务上使用与注册商标相同或近似的标记，而使公众误解的行为；二是无正当理由而对类似注册商标进行其他使用，并造成注册商标所有人利益损害的行为（第18条）。[7]
三、地域性：基本特征（二）
知识产权作为一种专有权，在空间上的效力并不是无限的。它受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。知识产权的这一特点使之有别于有体财产所有权。一般来说，对所有权的保护原则上没有地域性的限制，无论是公民从一国移至另一国的财产，还是法人因投资、贸易而从一国转入另一国的财产，都照样归权利人所有，不会发生所有权失去法律效力的问题。这是因为在有体财产领域，国际上奉行“涉外物权平权原则”，即通过“权利推定”，使在一国取得的动产进入另一国后，只要主体仍对其有效占有，动产进入国可依本国占有制度推定其为合法所有人并加以保护。而知识产权则不同，按照一国法律获得承认和保护的相关权利，只能在该国范围内发生法律效力。由于知识产品的非物质性，权利人无法进行实质性占有，因而无法像有体财产那样因占有而适用“权利推定”，从而使知识产权在域外得到保护。因此，除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务，任何人均可在自己的国家内自由使用该知识产品，既无须取得权利人的同意，也不必向权利人支付报酬。
一般认为，地域性是知识产权独有的特性。其实，在历史上民事权利的许多领域都存在过地域性。据国际私法学者的研究，在侵权之债领域，侵权诉讼多由侵权行为地法院管辖，适用侵权行为地法；在合同之债领域，也曾因法律的地域性造成法律适用的僵化和判决难以在域外执行。产生这一现象的原因是：当这些权利产生之初，各国大都处于封建闭锁状态，对外经贸往来稀少，偶尔发生的涉外纠纷可以通过其国内法得到解决，因此，没有必要诉诸权利的域外效力。[8]在这种情况下，上述民事权利不可能不具有一定的地域性。
知识产权的产生与上述制度有着相同的历史背景。在欧洲封建制度末期，原始著作权与专利权都是君主恩赐并作为特许权出现的，因此，这种权利只可能在君主管辖的地域内行使。这种原始知识产权的地域性乃是封建法的地域性体现。随着近代资产阶级法的发展，知识产权才最终脱离了封建特许权的形式，成为一种法定的精神产权。但是，资本主义国家依照其国家主权原则，只对依本国法取得的知识产权加以保护[9]，因此，地域性作为知识产权的特点继续保留下来。在一国获得知识产权的权利人，如果要在他国受到法律保护，就必须按照该国法律规定登记注册或经审查批准。
从19世纪末起，随着科学技术的发展以及国际贸易的扩大，有关知识产权交易的国际市场也开始形成和发展起来。这样，知识产品的国际性需求与知识产权的地域性限制之间出现了巨大的矛盾。为了解决这一矛盾，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或区域性的国际组织，在世界范围内建立了一套知识产权国际保护制度。关于知识产权的国际保护有三个重要的原则：第一，最低限度保护原则。即通过各国政府之间全球性或区域性的多边协商，达成某些知识产权保护的实体性国际标准，然后由各国国内法采纳，从而在国际上形成相对统一的知识产权保护制度。在最低限度保护原则的要求下，缔约国关于知识产权的保护在客体范围、权项内容、保护期限方面，不得低于国际公约规定的水平。第二，独立性原则。即缔约国国民就同一知识产品在数国取得的权利，相互独立，互不相涉。在符合国际公约最低保护要求的前提下，该知识产品所有人的权利的保护水平、司法救济方式等，适用提供保护的相关缔约国的法律。依据国际私法理论，著作权保护适用的是“权利要求地法”，工业产权保护适用的是“权利登记地法”[10]。独立性原则表明，相关国际公约并没有突破知识产权的地域性。第三，国民待遇原则。即各缔约国之间在知识产权的国际保护上，相互给予对方国民以平等待遇，使缔约国国民在所有缔约国内享受与其本国国民同等的待遇。国际公约关于国民待遇原则的规定，是对知识产权地域性限制的重要补充和协调。这一原则使得一国承认或授予的知识产权，根据国际公约在缔约国发生域外效力成为可能。但是，知识产权的地域性特点并没有发生动摇，是否授予权利、如何保护权利，仍须由各缔约国按照其国内法来决定。
到了20世纪下半叶，由于地区经济一体化与现代科学技术的发展，知识产权立法呈现出现代化、一体化的趋势，因此，知识产权的严格地域性也受到了挑战。这主要表现在两个方面：（1）跨国知识产权的出现。地区经济一体化，使得一组一组的国家联合起来，实现了商品、资本、人员和劳务在统一大市场内的自由流通，从而推动相关国家在知识产权保护方面走向统一。例如，1968年比荷卢经济联盟制定的《比荷卢统一商标法》、1977年非洲知识产权组织通过的《班吉协定》等，使得在一国申请或注册的专利或商标，同时在所有缔约国内享有专有权。不过，最有代表性的莫过于欧共体成员国于1991年签署的《马斯特里赫特条约》。为了实现经济一体化目标，欧共体采取的重要行动之一，就是在工业产权与著作权领域建立一个广泛的欧洲保护制度，即在地区经济一体化的推动下努力实现“欧洲共同知识产权的幻想”[11]。欧洲法院在某一案件中声称，权利穷竭原则[12]的地域限制必须在共同市场范围内作出解释，即在一个缔约国内首次销售的商品在整个共同体构成权利穷竭。[13]这说明，知识产权跨出了一国地域的限制，已在多国同时发生效力。这在一定程度上动摇了该项权利的地域性特性。（2）涉外知识产权管辖权与法律适用的发展。长期以来，涉外知识产权纠纷一般由权利要求地法院专属管辖。由于卫星技术、网络技术、录制技术的发展，涉及现代技术的侵权行为可能在几个甚至十几个国家同时发生，权利要求地也会相应增加，如果权利人依次在这些地方一一提起诉讼，将会带来极大不便。于是，一种全新的管辖权理论应运而生，即一国法院不仅有权管辖其地域内的知识产权纠纷，而且有权管辖在其他地域发生的相关纠纷。与此相联系，以权利要求地法律作为知识产权的准据法也相应发生变革。在一个侵犯知识产权的行为于几个或十几个国家同时发生的情况下，恪守权利要求地法，将会造成同一案件适用几个或十几个准据法的不合理现象。[14]因此，适用最密切联系地法这种新准据法原则也许是最好的选择。[15]涉外知识产权纠纷的非专属管辖与知识产权法律适用的多元化，都会对这一权利的地域性特点产生重大影响。总之，在当今社会，知识产权的地域性特点依然存在，但已受到巨大的挑战。这一自封建法到现代法所固有的法律特征能否被完全打破，尚有待继续观察与研究。
四、时间性：基本特征（三）
知识产权既不是无限空间的绝对垄断权利，也不是没有时间限制的永恒权利。知识产权时间性的特点表明，这种权利仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。
时间性特点是知识产权与所有权的主要区别之一。众所周知，所有权不受时间限制，只要其客体物没有灭失，权利即受到法律保护。依消灭时效或取得时效所产生的法律后果，也只涉及财产权利主体的变更，而财产（有体物）本身作为权利客体的地位并不会发生变化。关于所有权的这一特征，罗马法学家将其概括为“永续性”，即“所有权之命运与其标的物之命运相终始”。它既不像有设定期限的他物权（如抵押权、地役权），也不像具有消灭命运之本质的债权（如合同债权）。[16]“永续性”与绝对性、排他性共同构成所有权的三大特征。其实，所有权的永续性在许多情况下存在着事实不能，这是因为该项权利的永续状态是以其标的物的存在为前提的，倘若该物发生灭失、毁损之情形，原所有权人就可能“无所有”了。与此恰恰相反，知识产权的标的即知识产品，作为一种非物质形态的智力产物则不可能发生毁损、灭失，即具有事实意义上的“永续性”，但法律断然限定该类权利只在一定期间内有效。[17]
知识产权的时间性与他物权、债权的“时间性”也有着完全不同的意义。他物权的设定发生在特定主体之间，如地役权中的供役地所有人与需役地所有人之间，抵押权中的抵押权人与抵押人之间；此外，他物权的设定以所有权的存在为前提，它无法脱离所有权而单独存在。至于债权，则涉及债权人与债务人之间的利益。债以履行、清偿为目的，法律当然不承认债权的永久性。而知识产权的时间性有所不同。按照西方学者的解释，知识产品所有人有权在一定时期内享有垄断使用的利益，但有义务将其智力性成果向公众公开。这是一种社会契约，即以国家面貌出现的社会同知识产品所有人签订的特殊契约。[18]
知识产权在时间上的有限性，是世界各国为了促进科学文化发展、鼓励智力成果公开所普遍采用的原则。建立知识产权制度的目的在于，采取特别的法律手段调整因知识产品创造或使用而产生的社会关系。这一制度既要促进科学、技术、文化的广泛传播，又要注重保护知识产品创造者的合法利益，协调知识产权专有性与知识产品社会性之间的矛盾。基于此，知识产权制度在实现其促进社会进步、保障权利人利益、实现社会公平等多重价值目标的过程中，只有统筹兼顾，平衡协调各种可能相互冲突的因素，才能真正实现其立法目标。从这个意义上说，平衡原则是知识产权制度自近代法到现代法的基本精神之一。以著作权法为例，早期的《安娜法令》在保护作者权利的同时，也注重维护其他主体的利益和社会公共利益。该法设定了一个所谓的“文学艺术的公共领域”（the public domain for literature），它来自三个方面的规则：（1）规定创作新作品是取得著作权的必备条件（以保护现存作品不被出版商收回）；（2）规定著作权保护期限（以对抗出版商永久著作权的主张）；（3）规定著作权所有人在印刷、出版和出售方面所享有的有限的权利（即作品二次使用时权利穷竭）。[19]在《安娜法令》颁布后，出版商不满意这种有限制的版权，曾掀起长达40年的“书商运动”，企图在法定著作权期间届满之后，寻找普通法上的作者的“永久版权”，然后通过转让再一次获得权利，以防止作品进入公有领域。这场漫长的斗争，最后以撤销“普通法版权”的永久禁止令而告终（英国于1911年正式取消这种版权）。[20]与英国不同，美国关于知识产权的时间限制是通过宪法条款规定的。美国宪法规定：“国会有权……对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展。”上述宪法条款被美国学者概括为三“P”政策，即“促进知识的政策”（the promotion of learning）、“公共领域保留的政策”（the preservation of the public domain）与“保护创作者的政策”（the preservation of the author）[21]。其中，“公共领域保留”即意味着对著作权和专利权在时间与范围方面作出限制。
知识产权的时间限制性规定，反映了建立这一新兴民事权利制度的社会需要和公众利益。根据各类知识产权的性质、特征及本国实际情况，各国法律对著作权、专利权、商标权都规定了长短不一的保护期。著作权的保护期限，主要是对著作财产权而言的，即著作权人只能在一定期限内享有对作品的专有使用权和获得报酬权。在历史上，葡萄牙和尼加拉瓜曾有无限期的“永久版权”的规定，但目前除了未发表作品的著作权不受时间限制外，各国著作权法都规定了已发表作品的有限保护期。著作权保护期一般采取作者有生之年加死后若干年的计算方法。如此规定，概以作者终身与作者子女的平均寿命之相加的时间为基础。关于著作人身权，即作者独享的非财产权利，有的国家规定为无限期永远存在（如法国），有的国家则规定其人身权与财产权保护期相同（如德国）。关于专利权的保护期限，各国专利法都作了长短不一的具体规定，其规定依据主要有二：一是社会利益与权利人利益的协调；二是发明技术的价值寿命（即技术生命周期）。专利权期限的长短，直接涉及当事人及社会公众等各方面的利益。保护期间长，有利于鼓励和吸引对长远技术和重大发明的投资，但限制了公众尽早地自由使用发明。相反，保护期间短，公众可以较早地自由使用发明，但不利于鼓励发明创造和吸引对耗资巨大的复杂先进技术的投资。关于商标权的保护期，各国也规定了不同的有效期间。其中，采取“注册在先原则”的国家，商标权有效期自注册之日起计算；采取“使用在先原则”的国家，只有在商标被使用后才能产生专用权，因此，其有效期自使用之日起计算。在知识产权的时间性特点中，商标权与著作权、专利权有所不同，它在有效期届满后可以续展，通过不断的续展，商标权可以延长实际有效期。法律之所以这样规定，就在于文学艺术作品和发明创造对于社会科学、文化事业的发展有着更加重要的意义，因此必须规定一定的保护期限，使知识产品从个人的专有财产适时地变为人类公有的精神财富。
知识产权的上述特征，是与其他财产权利特别是所有权相比较而言的，是具有相对意义的概括和描述。这并不意味着各类知识产权都具备以上全部特征，或者可以说每一项基本特征都存在着若干“例外”。例如，地理标志权不具有完整意义上的专有性，商号权的地域性具有自己的特殊规定，商业秘密权不受时间限制等。从本质上说，只有客体的非物质性才是知识产权所属权项的共同法律特征。
注释
[1]参见郑成思主编：《知识产权法教程》，45页，北京，法律出版社，1993。
[2]参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，151页，台北，三民书局，1983。
[3]参见尹田：《法国物权法》，56～58页，北京，法律出版社，1998。
[4]参见[日]小岛庸和：《无形财产权》，5～9页，东京，创文社，1998。
[5]联合国教科文组织编：《版权基本知识》，19页，北京，中国对外翻译出版公司，1984。
[6]世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，93页，北京，世界知识出版社，1992。
[7]参见国家工商行政管理总局商标局等编：《外国商标法》，北京，中国社会科学出版社，1984。
[8]参见刘家瑞等：《知识产权地域性冲突法评述》，载《中央政法管理干部学院学报》，1998（6）。
[9]知识产权保护的地域性，不仅源于各国主权的地域限制，而且在于知识产权授权的地域限制（如经过国家审查、国家注册方能授权）。参见张乃根：《国际贸易中的知识产权法》，52页，上海，复旦大学出版社，1999。
[10]郑成思：《版权公约、版权保护与版权贸易》，16页，北京，中国人民大学出版社，1992。
[11][德]阿道夫·迪茨：《欧洲共同版权是幻想吗》，载《法学译丛》，1986（4）。
[12]权利穷竭原则意味着对于经权利人同意而进入市场的作品原件或复制件，权利人无权控制该作品原件或复制件的二次使用或销售；同理，专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品售出后，权利人无权控制该专利产品的二次使用或销售。
[13]参见吴汉东等：《西方诸国著作权制度研究》，20页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[14]参见刘家瑞等：《知识产权地域性冲突法评述》，载《中央政法管理干部学院学报》，1998（6）。
[15]20世纪初，国际私法学者华耶（Pillet）、尼波埃（Niboyet）曾主张在知识产权保护上应适用权利要求地法，而权利的产生和存续应受原始国法（即权利的最初授予国法）的支配。参见李双元等：《中国国际私法》，281页，北京，海洋出版社，1991。
[16]参见周枏等：《罗马法原论》（上册），北京，商务印书馆，1994；陈允、应时：《罗马法》，北京，商务印书馆，1931。
[17]参见郑成思：《知识产权论》，88页，北京，法律出版社，1998。
[18]参见《国外专利法介绍》，第1册，12页，北京，知识出版社，1980。
[19]See L．Ray Patterson，Stanley W．Lindberg，The Nature of Copyright：A Law of Users'Right，The University of Georgia Press，1991，pp．49-55．
[20]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，12页，北京，中国政法大学出版社，1996。
[21]L．Ray Patterson，Stanley W．Lindberg，The Nature of Copyright：A Law of Users'Right，The University of Georgia Press，1991，pp．49-55．