第5章 改革开放以来的中国民法[1]

自20世纪70年代末以来，伴随着经济的发展与起飞，中国社会发生了沧海桑田般的剧烈变化。作为社会制度的一环，躬逢其盛的中国民法自然也不例外。在改革开放30周年之际，回望中国民法发展的历程，可以发现30年的民法发展历史，就是一部浓缩了的政治、经济与伦理的变迁史。

一、价值与体系的双重进步

中华人民共和国成立以后，全面继受了苏联有关生产资料的国有化及相应的分配正义理论与实践，直至“文革”结束，私有财产在中国社会几无立锥之地，高度垄断的计划经济体制在资源的配置与流动上取得绝对优势地位，社会成员的私人的特性被涤除殆尽。在此种“政治中心化”（the thronement of politics）的状态下[2]，民法当然摆脱不了被边缘化的命运，以致在改革开放前，社会民众竟普遍地不知民法为何物。70年代后期，中国开始迈出改革开放的步伐，重新恢复50年代即已启动但因嗣后的反“右”、“文革”等运动而中断的社会主义法治建设，到80年代中期，《婚姻法》（1980年）、《经济合同法》（1981年）、《涉外经济合同法》、《继承法》（1985年）、《民法通则》、《企业破产法（试行）》（1986年）、《技术合同法》（1987年）等相继颁布。1992年中国共产党第十四次全国人民代表大会确立了“市场经济体制”的改革目标模式，提出要建立中国市场经济的法律体系，在中国民法的发展史上具有革命性意义。为适应发展市场经济要求，1993年修改了《经济合同法》，《海商法》（1992年）、《公司法》（1993年）、《票据法》、《担保法》、《保险法》（1995年）、“统一”《合同法》（1999年）、《物权法》（2007年）等相继出台。特别值得注意的是，中国最高立法机关的立法规划明确将制定中国民法典作为中国市场经济法律体系建成的标志。作为新中国第四次民法典编纂运动阶段性成果的“民法典草案”亦于2002年由立法机关向社会公布。命运多舛的中国民法终于走上了坦途。30年来，中国社会的变迁可描述为这样一幅图景：政府从对社会进行事无巨细的管制逐渐转变为着力于对社会的宏观调控和理性干预，而一个由独立、自治、保有私益的个人所构成的自主性日益增长的市民社会次第崛起。在此背景下，民法作为部门法的独立地位终获确立，并取得长足发展。总体而言，民法的进步性大体可概括为下述几个方面。

（一）人的私法主体地位的逐步确立

“‘人’是一切价值观念和价值活动的主体，离开了人，一切社会现实以及历史都将不存在。”[3]现代人具有双重身份——“私人公民”（private citizenship），他们一方面是私人自治的主体，由此组成了一个市民社会的体系，另一方面是一个政治自主性的主体，参与国家政治的组织运作。前者为市民身份，后者则为公民身份。中华人民共和国成立后，社会成员的政治地位得到极大提高，但其私法主体资格却一直未得到立法的确认。随着《民法通则》《合同法》《物权法》等法律逐步颁布，社会成员的私法主体地位逐步得到法律的确认。

第一，自然人与法人的主体地位的确立。《民法通则》第9条前段规定，“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”，明确承认自然人在私法上的主体资格。由于团体或组织参与交易日益普遍，为此需要确定团体的法律地位，“解决这个问题的法律技术上的一个办法是构想法人的概念”[4]。《民法通则》第36条第2款规定，“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。明确承认了法人在私法上的主体资格。不仅如此，《民法通则》第41条还规定，“全民所有制企业、集体所有制企业……取得法人资格”。至此，企业摆脱了国家这个宏大综合体的控制，被承认为具有独立法律地位的民事主体。值得注意的是，在此过程中，中国民法对具有私法上人格的“个人”的表述发生了重大变化。《民法通则》第2章的标题为“公民（自然人）”，不过该章及其他章节下的法条均使用了“公民”的概念，而《合同法》第2条放弃了这一术语，而改称“自然人”。“公民作为民法概念，反映了民事生活的某种封闭性和‘非私法性’”[5]，而自然人与自然状态、自然权利、社会契约论有关，强调了私法主体地位与私权的天赋性，在近代市民社会——政治国家的知识系谱中，其实就是市民社会的市民。“个别的人，作为这种国家的市民来说，就是私人，他们都把本身利益作为自己的目的”[6]，其他一切在他们看来都是虚无。

第二，民事主体法律地位平等原则得到确认。近代民法上，主体的平等观念得到极大的尊重。“民法刻意抽离社会阶级、族群或任何在利益上共同的团体，而以中性的交易‘角色’为其规范对象，在民法上是不分企业、劳工或消费者的，债编契约的规定是就出卖人与买受人，贷与人与借用人或雇用人与受雇人间，建立合理的权利义务关系，买受人可能是企业，也可能是消费者，贷与人可能是银行，也可能是邻居，雇用人可能是资本家，也可能是小工。”[7]不过，苏联法学理论强调“公有制的实现阶段理论”，将社会中的人区分为国家、集体和个人三个层次，并赋予不同的政治地位。认为国家所有权是社会主义生产关系的高级形式，应居于至高无上的地位；集体所有权次之；私人所有权则是私有制的残余，应予以压制甚至取缔，因此地位最低。作为此种思想的残留，《民法通则》第73条明确规定“国有财产神圣不可侵犯”，而对集体财产、私人财产则不设类似规定，从而营造出了一种法律地位上的尊卑有别的差序格局。然而，随着改革步伐的迈进，前述“公有制的实现阶段理论”逐渐被摒弃，私有财产也开始被承认为社会主义经济的重要组成部分，《物权法》第3条明定“鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，并未沿袭原有的国有财产“神圣不可侵犯”的表述，由此确立了公有财产和私有财产“一体承认、平等保护”的原则。

第三，社会弱势群体的主体地位得到有力保障。《合同法》体现了较强的保护弱者利益的价值倾向。如该法第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”此条即确立了公共承运人的强制缔约义务。强制缔约又称为契约缔结之强制，或强制性合同，是指个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。[8]公共承运人之所以不能拒绝旅客或托运人的要约，主要是由于其居于垄断地位且其提供的服务关乎社会成员的日常生活，若使其享有与一般的商品或服务提供者同样承诺的权利，则一旦旅客或托运人的要约被拒绝，其将无法从他处获得服务，其需求得不到满足，生活便利难获保障。自第一次及第二次世界大战以后的住宅荒现象发生以来，房屋承租人作为交涉力较劣的社会群体一直受到特别保护。时至今日，虽然出租房屋极端不足、住宅供求关系严重失衡的现象多有缓解，但由于立法上本于房屋承租人失去了住居所往往就等于完全失去了社会的、空间的环境的考虑[9]，对房屋承租人的保护仍然得以延续。基于同样的立法政策，我国在《合同法》租赁合同一章，规定了买卖不破租赁原则（第229条）、房屋租赁合同承租人的先买权（第230条）以及承租人同居人的居住权（第234条）等制度，以保护处于弱者地位的承租人及其亲属的利益。再如，《物权法》第149条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。“自动续期”表明立法对普通民众的作为其基本财产权或基本生存条件的住宅给予特别保护。

（二）私法自治基石性地位的奠定

私法自治，是指个人得依自己意思形成法律关系的原则。“自由预设了个人具有某种确获保障的私域（some assured private sphere），亦预设了他的生活环境中存在有一系列情势是他人所不能干涉的。”[10]私法自治赋予民事主体在法定范围内广泛的行为自由，有助于最大限度地发挥个人的积极性、主动性与创造性，对于促进近代社会经济的发展居功甚伟，被认为是民法的基本理念与价值[11]，成为近代私法领域至高无上的指导原理。[12]不过，由于长期实行高度集中的经济管理体制，以及受中国传统文化中的官本位思想、重农抑商等思想的影响，民事主体在市场经济中个人意思自治的空间受到极大压缩。随着市场经济体制的逐步建立，私法自治在民法中的应然地位也逐步得以确立。

对私法自治的肯定是人的私法主体地位确立的必然要求，“对于特殊性的肯定，也就是对于主体性自由的肯定”[13]。“人之所以成为主体性的存在的基点，就在于他的选择能力。”[14]因此，《民法通则》确立的民事主体制度为私法自治功能的发挥奠定了基本前提。《民法通则》建立的法律行为制度，则为私法自治的实施提供了不可或缺的制度保障。《合同法》对私法自治的维护可说是最突出的。《合同法》废除了旧经济体制下的计划原则，确立了合同自由原则。据此，当事人可自主决定是否缔约，自主选择交易伙伴，确定合同的内容与形式，决定合同的变更或解除，选择纠纷的解决方式等。《物权法》也贯彻了私法自治原则，如《物权法》确认物权人可在法定的范围内依其意志设立、变更以及转移物权；每个物权人均可依法自由行使其权利，他人不得干涉物权人权利的正当行使等。虽然《物权法》在性质上主要是强行法，但其强行性与《刑法》《行政法》等公法规范的强行性判然有别。《物权法》的大多数规范为权限规范，其目的在于规定物权的内容、划定物权间的分界，以杜绝争执。如《物权法》第86条、第87条要求，不动产权利人“应当”为相邻权利人用水、排水、通行等提供必要的便利，但当事人对此仍存在私法自治的空间，立法也并无意禁止当事人对此作出变通性的约定。虽然法律规定“应当”，但不动产权利人与相邻权利人完全可以达成一个以不排水或放弃通行为内容的民事合同，该合同的有效性是毋庸置疑的。虽然婚姻家庭领域也存在国家干预的内容，但除关涉公序良俗等重大事项外，当事人仍享有广阔的私法自治的空间。私法自治在婚姻家庭法领域表现为婚姻自由与遗嘱自由。据此，当事人可在达到法定婚龄的条件下自主缔结婚姻，可以遗嘱的形式自主处分其身后财产等，而不受他人的非法干涉。

与私法自治的确立相伴随的是自己责任原则、过错责任原则的确立。由于个体自身直接占有的社会自愿越来越多，国家逐渐放弃对社会经济的直接的行政性干预，从而个体的自主性日益增强。“承认人对自由选择的绝对性，与确立人必须对自己的行为负责或承担义务的原则有着必然的联系。”[15]自己责任遂由此而发生。确立过错责任原则的目的在于保障个人拥有充分的自由，“盖个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可予以发挥”[16]。《民法通则》通过过失责任原则的确立旨在告诉世人，只要在日常生活中对自己的行为予以充分、必要的注意，就可以在社会中自由地行动，因此过失责任原则从消极方面来促进经济社会中人的活动自由，成为私法自治原则的重要辅助性原则。[17]《民法通则》第48条要求，全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产的承担民事责任。集体所有制企业法人、外商投资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。这些都是自己责任的具体的法律体现。

（三）私权保障体系的初步建立

法治的核心是规范公权、保障私权。一个社会的私权保障体系越完备，表明其文明程度也越高。在改革开放前高度集中的管理体制下，尤其是受“一大二公”“左”的思想的影响，不仅个人的私法主体地位受到压抑，而且其私权也得不到任何有力的保障。在“文革”期间，私有财产在“割资本主义尾巴”的名义下被铲除殆尽，“戴高帽”“驾飞机”等各种侵害人权的现象达到了登峰造极的地步。改革开放以后，由于法制不断进步，民法对私权的保护也逐步完善。

中国民事立法特别注重对私权的保护。从立法目的条款看，《民法通则》第1条规定“保障公民、法人的民法的合法权益”，《合同法》第1条强调“保护合同当事人的合法权益”，《物权法》第1条强调“保护权利人的物权”。其实，保护民事主体的权益，乃当然自明之理，即使民法不设此种规定，它也受《宪法》的必然保护，民事立法注重保护私权的殷切之心，由此可见一斑。以下仅以人格权、物权为例简要说明。

《民法通则》第一次在法律上规定了人格权制度。《民法通则》第5章第4节“人身权”部分的重点在于规制人格权。虽然该节未明确采用“人格权”的概念，但其实质上是对人格权的规定。《民法通则》采用具体列举的方式来规定各种具体人格权，不仅列举自然人人格权，而且列举了法人人格权，不仅列举了物质性人格权，而且列举了精神性人格权。《民法通则》还确立了侵害人格权的精神损害赔偿制度。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”学界一般认为，该条中的“赔偿损失”包括精神损害赔偿。[18]《民法通则》关于人格权的规定使社会成员第一次意识到自己对名誉、肖像等享有权利，并且在这些权利受到侵害时，可以请求精神损害赔偿。《民法通则》的这种对人格权的尊重与保护的态度使得其在海外赢得了“中国的人权宣言”的美誉。可以说，《民法通则》的颁行极大地推动了中国民主法制事业的进程，标志着中国的人格权制度获得了长足的发展。[19]

人的法律上的独立人格，需要有物质基础的保障。耶林指出，“谁侵害了他人的财产，就侵害了他人人格”，“保障财产权不仅仅关涉到物的价值，而且是维护个人在物中的人格”[20]。在任何社会，财产和人格都是不可分割的，因为“财产权成为自由、个人自治赖以植根和获取养料的土壤……是个人发展的基本条件”[21]。在改革开放过程中，在坚持公有制主体地位的前提下，民法通过一系列的制度设计，使社会成员逐渐获得对社会财产的私法性权利。在农村，废除人民公社制度，按土地所有权与使用权相分离的原则，推行以家庭承包为基础的土地联产承包责任制。在民法对农民所享有土地使用权的保障力度上，先是通过《民法通则》提供债权性保护，后通过《物权法》将其确定为法定用益物权形态之一，使农民真正获得了“长期而稳定”的土地承包经营权。在城市，放弃国有模式，依所有权与经营权相分离的原则，承认并逐步扩大企业的经营自主权，《物权法》还进一步确认了企业法人的财产权，并将其作为物权的类型加以规定，从而为企业参与市场竞争，开展自主经营提供了法律保障。

总之，中国民法通过确立与保护人格权、物权、债权与知识产权等民事权利，从而建立了较为完善的私权体系。这不仅为市场交易提供了制度前提，而且也奠定了市民社会的法律基础。“财富能力是否在‘深度’、‘广度’和‘长度’三维上都发挥得好，又取决于一国的制度，包括产权保护体系、契约执行体系以及保护市场交易安全的其他制度。”[22]正有赖于私权保障体系的建立，30年来中国经济得到了蓬勃发展。

（四）民法的科学性获得长足发展

马克斯·韦伯在评析近代以降大陆法系各国民事立法活动的最高成就——民法典时提出，“形式理性……是通过逻辑分析来披露各种事实的法律意义，从而形成和适用高度抽象的法律概念……只有采用逻辑解释的抽象方法才有可能完成特别的制度化任务，即通过逻辑手段来进行汇集和合理化，使得具有法律效力的一些规则成为内在一致的抽象法律命题”[23]。在中国民法发展的过程中，其科学性与形式理性的程度日益增强。具体而言，“从80年代中期开始，一直贯穿了整个90年代，法学开始了相对独立的发展，它在脱离流行政治话语的过程中也不断创造了自我的专业术语”[24]，即民法更注重使用抽象、纯粹、技术性的概念，强调概念在抽象程度上的层级性，追求规则之间的内在一致性，并最终希望借组成要素的逻辑关联与层级区分构成一个统一的整体。

在技术性概念的使用上，立法采纳了“物权”概念就是一个绝佳的例证。改革开放后，私人所有权的产生，对物权特别是私人所有权进行保护的要求越来越强烈，但因意识形态等方面的原因，《民法通则》没有采用物权的概念，而采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的表述。“思想意识形态的改变还没有快到可以完全为‘物权’恢复名誉的程度，不过仍然可以折中，即在‘苏联模式’和‘欧陆模式’之间采取折中方案，于是就产生了《民法通则》第五章中的第一节，概念是‘财产所有权和与财产所有权有关的权利’。”[25]2007年《物权法》出台，物权，包括作为其下位阶的用益物权、担保物权、地役权、占有等科学严谨的概念终被接纳。

在规则之间的关联性上，可以以抵押与质押之间的关系、欠缺有效要件合同的三分、无权代理的类型化等为例。《民法通则》未区分抵押与质押，且即便是对抵押与留置权作出简短规定，这些规定也并未放在第5章（民事权利）第1节（财产所有权和与之相关的财产权），而是放在第2节（债权）之中。《担保法》较详细地确立了有关抵押、质押、留置的规定、生效、运作及执行方面的规则，已清楚体现了欧陆民法中“物权”的典型特征。当然，《担保法》亦有不足。《担保法》在制定时并没有按照体系化思想来构建，而只是专门针对担保这一事项进行立法，主要是从担保主债权履行的法律效果来考虑的。《物权法》则不仅延续了有关抵押、质押、留置等方面的细密规则，而且在基本架构上采纳了“用益物权”与“担保物权”这一传统民法中的经典类型。类似地，《合同法》改变了《民法通则》仅将欠缺有效要件的民事行为二分为“无效”与“可撤销”两种类型，忽视“可撤销”民事行为与“效力未定”民事行为的区分的弊害，而将欠缺有效要件的合同三分为“无效”、“可撤销”与“效力未定”合同三种类型；《合同法》改变了《民法通则》对无权代理不予以类型化之弊，明确将无权代理区分为狭义的无权代理（《合同法》第48条）与表见代理（《合同法》第49条）。再如，《民法通则》在借鉴苏联的民事立法与民法理论的基础上，不仅将“民事责任”单列为一章，而且在第134条规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等民事责任形式，其中，除了修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金属于违约责任的形式外，其他均属于侵权责任的形式。据此，侵权责任的承担方式除了损害赔偿这一传统民法中侵权责任的典型形式外，还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等形态。由此，中国大陆“建立了一种独特的请求权体系”[26]，即建立了一个内容广阔的基于侵权的请求权体系，它吞没了传统民法中的物权请求权。《物权法》则明确规定了物权请求权和占有保护请求权，这就凸显了它们与侵权责任请求权的区分，同时也构建了完整的请求权体系。

在法律整体的统一性上，“统一”《合同法》不仅在具体制度上整合、协调了以往三部单行合同法中发生矛盾、冲突的规范[27]，而且在立法体系上结束了经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法三足鼎立的局面，开创了合同法“一统天下”的时代。《物权法》在一定程度上整合了《土地管理法》《城市房地产管理法》等单行法律法规中所涉及的城市土地的权属、转让、登记等问题。《民法通则》则不仅通过界定民法的调整对象区分了民法与经济法等部门法的关系，而且确定了民商合一的体例，特别是通过其体系的构建初步奠定了未来民法典的体系结构。《民法通则》第1章至第4章、第6章分别规定了“基本原则”“公民”“法人”“民事法律行为和代理”“民事责任”，这些部分基本上概括了民法典总则编的内容；而第5章对民事权利所作的列举性规定，基本奠定了民法典的分则体系。

（五）民法的中国元素日益凸显

自清末变法以来，中国民法被纳入大陆法系的框架之中，大清民律草案、中华民国民法等旧中国民法典基本上仿效《德国民法典》的模式构建，难谓有所创新。不过，自改革开放以来，民事立法不仅立足于中国的国情进行了制度设计，而且还在广泛借鉴两大法系有益经验的基础之上，进行了大量的理念和制度创新。在制度构造上，从《民法通则》开始的一系列民事法律日益呈现出一些中国元素。如《民法通则》将自然人和法人享有的人身权和知识产权单列一节（第5章第4节和第3节），集中加以规定，此为世界各国民事立法所仅有。《合同法》中的预期违约制度更是一个典型的例证，在传统的大陆法系民事立法或者民事理论中，只承认“实际违约”这类违约行为形态，亦即“只有履行期届满，债务人不履行债务或者履行债务不符合约定才构成违约”，《合同法》从英美法系移植了预期违约制度，使得非违约方在履行期届满前就可寻求法律救济，这种新型违约形态的引进，不仅与既往的“实际违约”形态契合无间，而且极大地丰富与完善了中国的债务不履行体系。再如，《继承法》第13条规定第3、4款规定：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”该条“将继承权与赡养义务结合起来，从而即便在引进现代西方形式主义法律原则之后，仍然混合了过去的面对社会现实的原则和实践”[28]，使形式理性价值与传统实质理性价值——“孝”获得了统一。此外，《物权法》所规定的公私财产平等保护制度、不动产善意取得制度，确立独立的空间权等亦为明证。而目前正在起草制定独立的侵权责任法，它将成为未来民法典独立的一编，这不仅符合世界民事立法上“强化侵权责任立法”的总体发展趋势，而且是一个重大的体系突破。总之，这些具有中国元素的法律制度，受到了国外学者的关注和肯定，这本身也是对世界民事立法发展的贡献。

促使中国民法获得长足进步的因素颇多。其中，立法机关对立法民主性的注重无疑具有重要意义。例如，《合同法》历经6年起草、5次审议；《物权法》历经13年起草、8次审议，并向社会各界广泛征求意见。其实，公布法律草案进行“全民公决”，并非中国立法的必经程序，将一个尚未生效的法律草案公诸报端，给民众提供了一个实实在在参与立法的机会，这一举措本身即蕴含着巨大而深远的意义。立法机关开门立法、民主立法，最大限度听取民意，缩短了法律与社会成员的距离，其实就是一个法律的普及过程、法律的认知过程与法律实施的准备过程，这为中国未来民法典的制定提供了重要的启示。民法是市民社会的基本法，是个人生活的百科全书，关系到每一个人的切身利益，今后民法典的制定也应当广开言路，吸纳更多的民众参与立法的讨论，凝聚最大程度的社会共识。

二、民法形式理性化：未竟的事业

韦伯认为，近代以来法律的发展趋势，就是从“实质”理性发展到“形式”理性，法律中的形式性逐渐呈现并取得支配性地位的过程，他进而指出，此种构成西方法律特色的形式理性法，是作为一种同样理性的经济制度的资本主义的运行的一个近乎必要的条件，对西方资本主义的形成与发展具有决定性贡献。[29]罗伯特·昂格尔进一步阐发了韦伯的观点。他诠释了一种与法制相关的“自主性”概念。自主性的特征尤其关键，正是它使得“法律秩序”成为一种形式性的规则体系。自主性是指表现在实体内容、机构、方法与职业上的一种自我运作的逻辑，它包括区别于宗教、道德以及政治的实体自主性、司法独立的机构自主性、秉具独特推理与论证方式的方法自主性以及自律性律师业的职业自主性。[30]其中，实体自主性是指政府制定和强制执行的规范并不是其他非法律观念（如政治的、经济的或宗教的观念）的再现和重复。以此来检视30年来中国民法发展的轨迹，可以清晰地发现，中国民法的发展其实也经历了一个类似的从非形式法向形式法（自治法）转变的过程。不过，中国现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距。

（一）内在价值存在一定冲突

在当前的价值多元的开放社会中，除了应遵循一些业已达成共识的价值观念外，立法者完全可以根据自己的内在价值判断作出不同的价值选择。“民事规范牵涉到的价值决定，如交易安全与意思自由间（无权代理）或与财产权间（善意取得）的权衡，意思自由与利益衡平间的权衡（无因管理），创新与守成间的权衡（动产加工），未成年人保护与交易安全间的权衡（成年制度），亲情与公共利益间的权衡（死亡宣告）等，是可以也应该因社会而异的。”[31]但是，一旦立法者选定了某种主导性价值，就应将这一价值取向一以贯之，不要动辄创设例外，或者随意扩张其他价值的适用空间，否则就会加剧价值之间的冲突。如中国民法原则上坚守了抽象人格、形式平等的价值。而《合同法》第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”由此建立了“买卖不破租赁”制度。“立法上之所以要强化租赁权的效力，主要是认为承租人为经济上的弱者，为避免其于所有权变换时遭受权利之受损，故特设不破租赁的规定，以保障其权利。”[32]因此，“买卖不破租赁”显然是建立在具体人格与实质平等的价值之上。不过，“承租人”的概念所涵盖的社会经济活动主体的范围是极其广泛的，不动产的租赁，至少在大多数情形下，确实可说涉及基本生存保障问题，不论假设承租一方为社会经济弱者，或在契约订立与履行上处于交易的弱势，都还不算离谱[33]，但动产的承租人则不存在类似的问题。因此，该条不当地扩张了抽象人格、实质平等等价值的适用空间，由此造成抽象人格与具体人格、形式平等与实质平等之间的剧烈冲突。

虽然人格尊严、私人自治、私权神圣等价值观念在中国获得普遍的弘扬，但民法在落实这些价值方面仍有若干可议之处，从而产生了内在价值实践程度偏弱的现象，这也不符合形式理性法的要求。如关于平等的价值要求，民法应忽略各个社会个体的异殊性，无一例外地赋予他们成为民法上“人”的资格，从而使得各个个体得以毫无差别地进入市民社会从事民事活动。然而，《合同法》第52条第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害“国家利益”的，为无效合同。第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”由此表明，当被欺诈、胁迫方为国有企业时，合同应被确认为无效；而当被欺诈、胁迫方为非国有企业时，受害人只能请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。这种主体立法思想，使不同主体受到不同的法律对待，不符合平等的价值原则。[34]

（二）规则存在一定漏洞与冲突

“法典不可能没有缝隙”，囿于人类认识能力的局限性与法律的滞后性等原因，法律漏洞是无法避免的。但是，在应当而且能够将有关事项加以明确规定的情况下，就没必要保留法律漏洞，让法律存在调整的飞地。在中国民法中，还存在着大量的法律空白现象，如《民法通则》尚未确立社团法人、财团法人、意思表示、隐私权等制度；《合同法》尚未规定情势变更原则等制度，未确立借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同，以及雇用、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同；《物权法》未确立取得时效、添附、先占等制度。

规则的冲突，表现为各种规则之间存在理念上、内容上和逻辑上的矛盾或者抵触。中国现行民法中存在着部分规则冲突的现象。如《民法通则》第106条确立了过错责任原则，但是《民法通则》第132条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该条将原本只能扮演例外角色的衡平确立为侵权法的一项基本归责原则——“公平责任原则”。由于该条并未将公平责任类型化，在适用上对过错责任造成巨大的冲击。“这样的法律条文以及法庭行为是违反逻辑的。法律既然已经规定过错赔偿，怎么能够同时规定即使无过错也有赔偿责任呢？”[35]毕竟“严格的形式主义立场，只能恪守逻辑一致性作出非此即彼的单一选择”[36]。而且财产的有无多寡成了判断加害人应否承担侵权责任的基本依据，这在近代以降的世界民法史上恐怕很难找到先例。再如，《民法通则》规定了代理这一来源于传统大陆法系民法的制度，该制度贯彻了所谓的公开性原则，因此它被称为显名代理或直接代理。从直接代理的内涵来看，它显然不包括某人以自己名义为授权人利益而与他人为法律行为的情形，但《合同法》借鉴了英美法系的代理制度，并在第403～404条对隐名代理与不公开本人身份的代理作出了较详细的规定，由于《合同法》没有限制间接代理的适用范围，从而导致该制度与《民法通则》所确立的直接代理制度的冲突。

（三）民法中的公法规定有失泛化

公私法相互独立乃是法治的基本原则[37]，因此，“公法的归公法，私法的归私法”。除非为实现规范目的所必备，私法中不应容留公法规范。现行民法存在着一定程度的公法规定泛化的问题。如《合同法》第38条规定，“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同”。该条并非创设法人或者其他组织负有依指令性计划或国家订货任务订立合同的义务，因为该义务原已存在，而民事主体违反该义务订立的合同，倘未达到违反强制性规范的程度就不应使之无效，因此，本条的“训示”并无多大意义。[38]第127条规定，“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内……对……违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该条只是对行政机关的训示，置入《合同法》中对当事人与裁判者并无多少规范意义。再如《合同法》第128条、《物权法》第32、33条等很多处规定了争议解决程序，教导人们如何进行争议解决程序的选择，这其实并非民法所应发挥的功能。

（四）民事单行法之间存在冲突与不协调

截止到2008年3月，中国现行有效的法律总共229件，涵盖宪法、宪法性法律、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，现行有效的行政法规近600件，地方性法规约7000多件[39]，其中大量涉及民商事制度。从内容上看，这些民商事法律大致可分为三类：第一类是涉及传统民法典内容的法律，如《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》等。第二类是涉及传统商法范畴的单行法，主要包括《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》《企业破产法》等。第三类是其他性质的部门法律中所包含的民事规范，主要包括行政法、经济法、社会法等法律部门中所包括的民事规范，如《土地管理法》《城市房地产管理法》《反垄断法》等法律之中的民事规范。由于单行法是在没有民法典统辖的情况下制定的，这些单行法并没有统一贯彻民法的价值，也没有按照民法典的体系来构建，相反，它们各有自己的价值倾向，事实上已自成体系，且各个单行法相互之间存在着较严重的重复、冲突与矛盾的现象。此外，某些重要的制度没有由单行法加以规定，导致现行立法格局存在着严重的缺漏。

当然，或许有学者会提出，对上述部分立法瑕疵，裁判者可以通过运用各种法律适用的规则来竭力化解，不过，这显然不能成为立法者于民法创制之际无视法的逻辑性与体系性的遁词。作为理性法首要的内在要求，规则的内在一致性并不是针对法律的高标准，它其实是人类社会的法律制度所应普遍具备的一项基本标准，是一项底线的要求。“逻辑上的无矛盾性或一致性是逻辑系统的基本要求。”[40]美国大法官霍姆斯说，法律的生命在经验，不在逻辑。这句话对裁判者或许管用，但对立法者来说却完全用不上，对立法者而言，民法的生命当然就在逻辑，并应遵循法律规范自身的规律。

三、法典化与民法的开放性

（一）通过制定民法典实现民法的形式理性

体系化是大陆法系法律形式理性的必然要求。大陆法系国家的经验已经表明，法典化是实现私法体系化一个完美的方法。如前所述，无论是在价值层面还是在规范层面上，我国民事立法都还存在着诸多不足，而法典化为解决这些问题提供了一条最佳的路径。其原因在于：

第一，通过民法法典化可消除价值之间的冲突。价值是法律的灵魂，任何法律规范都要体现和保护一定的价值。在现代社会中，由于价值是主观、多元的，因此，民法上存在着彼此构成矛盾从而形成冲突的价值，如私法自治与国家干预、形式平等与实质平等、静的安全与动的安全、抽象人格与具体人格、形式正义与实质正义等。采纳不同的价值理念将会直接决定民法典的规范和制度的不同取向。[41]民法典的编纂能确定整个市民社会领域应采取的价值基调，即“确立反映时代精神的价值概念，奠定法律体系的共同伦理基础”[42]，并在整个民法领域将各该价值贯彻下去，使得围绕着该核心价值形成协调一致的价值体系，由此建立民法的内在体系，即实现法律原则的内在一致性。在此基础上，民法典通过兼顾、维护与上述价值形成冲突的其他价值，从而使整个社会能够维持一种和谐共存的状态。如在坚守私法自治的基础上，协调其与借国家干预所欲达致的实质正义、社会福利等目标。“大自然给予人类的最高任务就是在法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能够最大限度地结合在一起。”[43]再如在坚守形式平等、抽象人格等价值的基础上，协调其与实质平等、具体人格等价值的关系，而加强对消费者、承租人、受雇人等弱者的保护。

第二，通过民法法典化可消除规则之间的冲突。法典化实际上就是体系化，体系是民法典的灵魂与生命。“体系为一种意旨上的关联。其在同一时空上的意义为，基于法律义理化的要求，自然趋向系统化，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾，此为基于理性寻求正确性的努力。”[44]民法典可通过体系的构建消除规则与规则之间的冲突、抵触与矛盾，确保民法的确定性与行为结果的可预测性。

第三，通过民法法典化可建立单行法之间的逻辑关联，实现民法整体的统一性。民法典的逻辑自洽表现在，其诸组成部分各得其所，且彼此之间可形成一般规范与特殊规范、普通法与特别法的关系。如买卖合同与合同法总则、合同法与债法、债法与民法总则之间就具有特别规范与一般规范的关系。在中国，由于立法机关对民法典的制定采取的是分阶段、分步骤制定这一较为务实的方式，《民法通则》《合同法》《物权法》等一系列法律是先后出台的，各个单行法自成系统，并无统一的主线贯串，相互间不可能有自洽的逻辑关联，自然也无从形成合理的逻辑体系，甚至在价值、制度等方面还存在着抵牾之处；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》《物权法》等民事基本法与《公司法》《保险法》等商事特别法之间的关系也一直处于纠缠不清的状态，只有通过制定民法典进行系统整合，才能建立民事法律整体的统一性。在法典化实现后，就可通过民法典总则来统辖上述民事单行法与商事特别法。民法典“具有清楚建构且一致的法律规则与原则（外在体系），有助于达成法律内在的一致性（内在体系），并且对于将来法学理论、司法及立法发展提供概念架构的成文法”[45]。

第四，通过民法法典化可尽量减少法律漏洞。法典都具有全面性或完备性的特点，即将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，从而为市民社会中需要法律调整的主要社会关系提供基本的法律规则。“法典编纂是一系统性的表述，是以综合和科学方法，对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体。”[46]若规则残缺不全，基本素材的缺乏必然阻碍民法体系化的实现。法典化不同于一般的法律，在于法典所包含的法律规则具有完整性、逻辑性、科学性。通过法典化竭尽所能地实现对民事基本制度的全面规定，可以有效地减少民事领域的法律漏洞。裁判者大体上能在法典中发现所要的规范，而无须外求。

第五，通过民法法典化可消除各种法律渊源的冲突和矛盾，促进私法规范的统一。“编纂法典有很多原因，但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望，这些国家曾依政治的标准结为一体。”[47]18世纪开始的欧陆民法典运动，正是以民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等，由此宣示和稳定其统一的至上的主权。[48]在我国，因缺乏民法典，民法的规则未臻健全与完善，从而留下了法律调整的空白，这些空白多是通过国务院各部委的规章甚至地方性规章予以填补的，而规章的制定常受到部门和地区利益的主导，难以全面照顾到全社会的利益；而且这些规范多是从管理社会成员而非为社会成员设定自由的角度来制定的，与民法在价值取向上判然有别。民法典的制定可有效地改变此类政出多门、法令不一的现象，实现市场规则的一致化与法制的统一化，从而为当事人带来确定的预期、保障市场经济的正常运行。

（二）保持民法的开放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不过，人类法律的发展史已经证明，立法者企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的愿望是难以实现的。诚如拉伦茨所言，“没有一种体系可以演绎式地支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结”[49]。因此，为了使法典能够不断适应社会经济发展的需要，在保持法典的稳定性的同时，又要使其保持一定的开放性以容纳新的社会情形。“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探索原理……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。”[50]总之，中国民法要尽可能为未来的发展预留空间，借以保持其长久的生命力。

在协调法律的稳定性和开放性关系方面，《物权法》提供了良好的经验。简言之，一方面，它保持了权利客体范围的适度开放性。如《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”据此，在法律有特别规定的情况下，权利本身也可以成为物权的客体。另一方面，它保持了用益物权客体范围的开放性。《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”该条承认动产用益物权，动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间。[51]此外，它协调了担保物权的法定性与开放性。例如，《物权法》第180条第1款第7项规定，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，将来法院可根据该条解释出一些新的担保形式。总之，物权法在体系的构建上是开放的，这使得物权法不仅能够满足现实，而且能够适应未来社会发展的需要。这一有益的经验值得中国今后的民事立法借鉴。笔者认为，中国民事立法在保持开放性时应当注意如下几个方面的问题。

第一，保持民法渊源的开放性。法典化具有一种“排他性”的倾向，即认法典为法律的唯一法源，将“法”等同于“成文法”。不过，严格意义的排他性永远都只是一种无法企及的理想。面对纷繁芜杂的社会现实，有限的民法典条文终究会捉襟见肘。因此，法国与奥地利民法典虽未赋予成文法外其他规则的法源性，但习惯法在这两部法典制定后即开始扮演重要角色。德国民法制定时，将法源问题留给学界解决，并未排除成文法外其他任何法源的适用。在立法上，以《瑞士民法典》第1条为例，现代各国民法典大多明确承认习惯、判例、学理的法源性，甚至允许法官在法律无具体规定时，依其自我判断作出判决。因此，“法典化的排他性意义，在于建立成文法的优越性，至于其他法源，并非全然排除，不予适用”[52]。中国未来民法典也应承认成文民法外其他规则的法源性，使其他规则能像涓涓细流浸润民法的根底，从而使得民法典的大树长久地枝繁叶茂。

第二，处理好法条抽象性与具体性的关系。民法典只能确立社会生活中普遍性的基本规则，而不宜规定过分具体、琐碎、细节性的内容，据此，民法典应保持法条的适度抽象，以适应未来社会发展之需。保持法条的抽象性不仅是立法技术问题，更是民法典体系设计时所应当遵循的一般规律。其原因在于：其一，民法典为市民社会的基本法，并非单行法，它确定社会的基本规则，必须具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作为私法，应遵循私法自治的精神，不能过度干预人们生活。其三，民法典对社会生活的调整应保持某种必要的节制。立法者在立法时，有必要保持某种谦卑的心态，不能认为自己具有预见一切的能力，而要承认认知力的局限，从而给未来的发展预留空间。若一部法典事无巨细地进行规定，则必然会在社会的演进中频繁更改，由此损害其稳定性，从而削弱其生命力。特别是当社会处于变动不居的转型期时，过于具体更易使法典滞后于社会。总之，民法典可采取“原则法—特别法”的立法架构，以民法典规制常态、普通的社会关系，以目的导向的特别民法调整异态、特殊的社会关系，只有这样，才可既维持其自主性，又可实现国家干预的政策目标。

第三，在民法典中架设必要的管道，实现私法与公法的接轨与沟通。面对着现时代中对社会公正的追求凸显的局面，民法典可通过设置“转介条款”或“引致条款”来沟通民法与公法的方式来实践对社会正义的追求，即在民法中仍坚守私法自治的基本价值，同时在民法内适当的地方架设通往其他法律领域的管道，如规定法律行为不得违反“强制性规定”、所有权行使不得违反“法律”、不得实施违反“保护他人法律”的侵权行为等。“立法者必须在法典内适当的地方架设通往其他法律领域的管线，甚至区隔主线、支线，从而把常态民事关系和特别民事关系，把民事关系和前置于民事关系或以民事关系为前置事实的公法关系，连接起来。”[53]这些条款的设置，增强了民法的伸缩性，使得民法典能在社会巨大变迁之下岿然不动，同时又能润滑冲突的社会关系，完成实践社会正义的使命。

第四，处理好具体列举与设置必要的一般条款的关系。具体列举，是将某一类法律现象中的各种具体情况进行详细规定，此种立法技术能够增强法的安定性，但因其视野的限制以及适用范围的有限性，使其在实际的运用上可能流于僵化，从而难以适应不断发展的社会情况，为此需要采用一般条款来弥补其局限性。一般条款，是未规定具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范。[54]由于其内涵具有不确定性、较高的抽象性与普遍性，从而能够满足民法时刻跟进社会生活变化的需要。将具体列举的方式与设置必要的一般条款的方式结合起来，通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权，既有助于实现个案正义，也可使民法典适应社会的变迁。

结语

改革开放30年，是中国民法逐步繁荣发展的30年，也是民法的理念渐次增强的30年。“改革开放初期深受其影响的苏联民法理论，以阶级斗争学说彻底否定了近代以来民法所接受的人文主义革命、工业革命和启蒙运动的核心价值，即人文主义为核心的思想和价值体系；其计划经济学说，彻底否定了近现代民法的基本观念，如所有权理论、意思自治理论，也完全否定了民法建立的规范市场以及交易的制度体系。”[55]近30年来中国民法的实践，就是一个价值重拾与规范重建的过程。其间，民法的形式性逐步累积，科学性亦逐步增进。如果我们将民法这30年的发展置于中国近百年来法制变革的历史背景之中，就会发现，1978年以来民法的发展大体可称得上是对清末至中华人民共和国成立前法制变革的接续，这实在令人唏嘘不已。虽然中国民法最近30年的发展之于西方民法几百年的发展只不过是短暂的一瞬，但是，观中国仅以30年之功即获西方社会百余年发展之所成，引致中国历史上最为波澜壮阔的社会巨变与进步，其成就是无论如何不能小觑的。

确立人的私法主体地位，注重保障人的尊严，意思自治，弘扬私益与私权神圣的观念，稳步推进民法的科学化、体系化等，这都是改革开放30年来中国民法的历程留给我们的丰厚而宝贵的遗产。继承这些遗产，并孜孜努力不懈，则完全可以期待，作为最近30年的民法发展在未来的标志性成果的民法典，不仅将是一部垂范久远的民法典，更将引领中国社会迈入一个“个人的自治、有尊严的生活”获得全面实现的美好社会。

注释

[1]本文系王利明教授与中国政法大学易军教授合著，原载《中国社会科学》2008年第6期。

[2]参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷），邓正来等译，457页以下，北京，中国大百科全书出版社，2000。

[3]杨震：《法价值哲学导论》，54页，北京，中国社会科学出版社，2004。

[4][德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，林荣远译，64页，北京，商务印书馆，1997。

[5]张俊浩主编：《民法学原理》，101页，北京，中国政法大学出版社，1991。

[6][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，201页，北京，商务印书馆，1982。

[7]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，13页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[8]参见王泽鉴：《民法债编总论》，第1册，73页，台北，三民书局，1996。

[9]参见[德]卡纳里斯：《民事法的发展及立法——德国契约法的基本理念及发展》，林美惠译，载《台大法学论丛》，第28卷第3期。

[10][英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，6页，北京，三联书店，1997。

[11]参见谢怀栻：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《中外法学》，2001（1）。

[12]参见詹森林：《民事法理与判决研究》，5页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[13]石元康：《从中国文化到现代性：典范转移？》，189页，上海，上海三联书店，2000。

[14]石元康：《自由主义与现代社会》，载《开放时代》，2003（1）。

[15]林剑：《人的自由的哲学思考》，242页，北京，中国人民大学出版社，1996。

[16]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第2册，145页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[17]参见刘荣军：《日本民法百年中的侵权行为法》，载《环球法律评论》2001年秋季号。日本学者田中整而认为，学说通常将过失责任主义列为民法之指导原理，但将之视为契约自由之侧面时，并无将其揭示之必要。参见[日]田中整而：《近时日本民法学之发展情况——其概观及不当得利论》，吴英哲译，载《辅仁法学》，第8期。

[18]参见张新宝：《侵权责任法原理》，521页，北京，中国人民大学出版社，2005。

[19]其实，民法的其他部分也在发挥保障民事主体人格权的作用。如《合同法》第233条确立了租赁物危及健康安全时承租人的解约权。当租赁物危及承租人安全或健康，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍可随时解约。一般而言，买卖合同之买受人明知标的物的瑕疵而购买时，不得寻求物之瑕疵担保责任的救济措施，而法律赋予明知租赁物瑕疵而为租赁的承租人以解约权，诚如王泽鉴先生所言，此亦基于租赁契约的继续性，特别重视人的安全与健康。该条对主体安全健康之保护重于对交易安全保护的价值取向十分明显。参见王泽鉴：《法律思维与民法实例·请求权基础理论体系》，125页，台北，三民书局，1995。

[20][德]耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，21页，北京，法律出版社，2007。

[21]刘军宁：《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》，43页，上海，上海三联书店，2000。

[22]张维迎主编：《中国改革开放30年：10位经济学家的思考》，139页，上海，上海人民出版社，2008。

[23][德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，62页，北京，中国大百科全书出版社，1998。

[24]苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，载《比较法研究》，2001（3）。

[25]陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，170页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[26]王利明：《民商法研究》，第3辑，262页，北京，法律出版社，2001。

[27]如对合同法的基本原则，经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法表述互不相同。诚如王泽鉴先生所言，合同的基本原则是否应因其为一般合同、经济合同、涉外经济合同或技术合同而异？上述规定的不同，究竟仅是文字上的差异，强调的不同，抑或具有实质的意义？经济合同是否不受诚实信用的规范？参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第7册，20页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[28][美]黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，330页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[29]参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，林荣远译，199页以下，北京，商务印书馆，1997。

[30]参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，47页，北京，中国政法大学出版社，1994。

[31]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，48页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[32]陈春山：《契约法讲义》，184页，台北，瑞兴图书股份有限公司，1995。

[33]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，338页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[34]参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察》，载《中外法学》，2001（1）。

[35][美]黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，398页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[36][美]黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，345页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[37]立法上明确确立此项原则的，如《法国民法典》第7条规定：“民事权利的行使与依宪法和选举法取得并保有的政治上的权利的行使是相互独立的。”

[38]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，32页，北京，北京大学出版社，2005。

[39]参见2008年3月8日吴邦国在十一届全国人大第一次会议上所做的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》。

[40]王洪：《司法判决与法律推理》，88页，北京，时事出版社，2002。

[41]See Hartkamp,“Judicial Discretion Under the New Civil Code of the Netherlands”，in American Journal of Comparative Law,Vol.40，1992，p.569.

[42]王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，4页，北京，中国政法大学出版社，2007。

[43][德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，125页，北京，商务印书馆，1991。

[44]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，510～511页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[45]陈聪富：《法典化的历史发展与争议》，载黄宗乐教授祝寿论文集编辑委员会主编：《黄宗乐教授六秩祝贺——基础法学》，86页，台北，学林文化事业有限公司，2002。

[46][法]让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》，第8辑，13页，北京，清华大学出版社，2006。

[47][法]勒内·达维：《英国法与法国法——一种实质比较》，潘华彷等译，26页，北京，清华大学出版社，2002。

[48]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，49页，北京，北京大学出版社，2005。

[49][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，49页，台北，五南图书出版公司，1996。

[50][美]庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，1页，北京，华夏出版社，1987。

[51]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，340页，北京，法律出版社，2007。

[52]陈聪富：《法典化的历史发展与争议》，载黄宗乐教授祝寿论文集编辑委员会主编：《黄宗乐教授六秩祝贺——基础法学》，83页，台北，学林文化事业有限公司，2002。

[53]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，15页，北京，北京大学出版社，2005。

[54]参见石佳友：《民法典与法官裁量权》，载《法学家》，2007（6）。

[55]孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》，载《中国社会科学》，2008（2）。