关于知识产权私权属性的再认识[1]——兼评“知识产权公权化”理论

WTO《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义强调了知识财产私有的法律性质。从条文的立法背景来说，“它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果”[2]。在《知识产权协定》拟定的谈判过程中，发达国家意在强化对知识产权的保护，以维护知识财产私有；而发展中国家却淡化知识产权的专有性和排他性，以便于他人实施。谈判妥协的结果是，协定承认“知识产权为私权”，同时又规定了知识产权制度的公共政策目标。从条文的本身意蕴来看，知识产权与所有权一样都是私的主体所享有的财产权。可以认为，权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据，而私权的神圣性则是对知识产权提供法律保护的基本理念。

知识产权的私权化是对封建特许权制度的一场法律革命。近代知识产权的形成，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。封建特许权包括印刷专有权和产品专营权，它以君主敕令或官府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者制造、销售某种产品的专有权利，当时的特许权是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护。在欧洲的许多国家，特许令状并未制度化，仅是一种个别保护、局部保护。创造者依法对自己的知识产品享有独占和专有的权利，能够随意转让和处分这一权利，并分享他人利用知识产权所带来的利益，是资产阶级革命时期形成的知识产权观念。知识产权作为一种私人享有的无体财产权，在资本主义条件下才得到法律普通认可和严格保护，并逐渐形成一种独立而系统的法律制度。与封建特许权相比，作为私权的知识产权有如下特点：第一，它是“天赋之权”。近代启蒙思想家认为，天赋人权是利己主义的权利，即是私有财产神圣不可侵犯的权利。[3]因此，知识产权是“天赋”的、“与生俱来”的，它不应由国家特许而产生。第二，它是“普世之权”。在近代人权理论的视野中，财产权与其他人权一样，是超时代、超社会的普遍权利。因此，知识产权是“普世”的，是一种“普遍权利要求”，它不可能是个别的、局部的行政庇护。第三，它是“法定之权”。从法哲学理论而言，知识产权既是一种自然权，也是一种法定权。这即是说，由宪法和法律规定的知识产权，即是“以实定法的名义反映了自然权利”[4]。因此，知识产权在近代社会受到国家立法的保护，而不是官府特许令状的保护。

作为私权的知识产权由国家授予而产生。私人（包括自然人、法人和其他组织）享有的知识产权，即是以法律的名义赋予私有知识财产以相应的权利形态，这种私权形态并不因国家授予而具有公权的特征。就财产权法定授予而言，福利救济权利与知识产权具有相似之处。美国学者认为，20世纪已经出现了“新财产”（new property）的概念，因此应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待。[5]事实上，当代福利国家以养老金、伤残补贴、社会保险、失业救济等形式直接赋予个人或团体大量的财产权。“依传统大陆法系理论观点，这些国家直接赋予的福利救济权利是一种公法权利，与民法上的私权差别甚大”[6]。为此，有学者提出诘问，“如果严格以公私法来划分财产权，那么脱离了物权、债权系统而由国家直接授予的权利只能是公权，如知识产权”[7]。以权利产生的原因（即源于公法或私法）来界定权利本体的属性，这一传统理论确有检讨的必要。美国1970年的“戈德堡诉凯利”案认定福利救济不是一种“特权”或“恩赐”，而是一种财产权利。[8]在美国学者施瓦茨看来，将政府的优惠或授权仅仅看作一种恩赐或特权的话，那么这种与人们生活密切相关的利益便不能像传统财产权利那样受到法律的正当程序的保护，对政府取消或不公正分配“特权”的行为也难以监督、无法控制。这样，广大民众不但无法确保其赖以为生的利益，而且在这种风险的压力下，民众也根本无法正常地行使其他自由权利。[9]福利救济权利与知识产权虽在权利取得方式上有相似之处，但其权利取得的本源是大相径庭的。福利救济权利的对象包括福利设施、社会救济、各种生活补贴等，其主体为社会全体人民；国家既是权利的赋予者（由国家机关分配福利或决定救济），也是福利救济义务的承载者（福利救济由国家财政负担）。[10]知识产权则不然，笔者曾在著述中提出知识产权的法律事实构成理论，即权利产生的法律事实包括创造者的创造性行为和国家机关的授权性行为。前者属于民事上的事实行为，是创造者取得知识产权的前提；后者是行政上的法律行为，是创造者的权利主体资格得以确认的程序。借用美国学者的说法，创造性活动是权利产生的“源泉”（source），而法律（国家机关的授权活动）是权利产生的“根据”（origin）[11]。此处分析旨在说明权利取得方式如何并不影响该项权利的基本属性，质言之，知识产权的私权性取决于知识财产私人占有的基本品性，权利的国家授予性并不能说明权利本体的公权意义。

“知识产权为私权”，在制度层面上为私人提供了获取财产的新方式。知识财产是独立于传统意义上有形财产（包括动产和不动产）的另类客体，以知识财产作为保护对象的知识产权是与传统财产所有权相区别的崭新财产法律制度。基于私权属性，如果我们对知识产权作出私有产权理解的话，就不能将知识产权看作公有产权。这一观点主要涉及发明权、发现权的归属问题。有学者主张将一切智力创造活动所产生的权利列入知识产权体系，包括发现权、发明权，其理由是《成立世界知识产权组织公约》已有规定，且我国《民法通则》明确对上述权利给予保护。[12]有的学者甚至认为，不应简单地将知识产权定义为无体财产权，它应该包括无体财产权的知识产权和精神权利的知识产权。发现权、发明权即属于后者。[13]多数学者持相反意见：有的认为，科学发现不宜作为知识产权的保护对象，世界上绝大多数国家法律以及国际公约都没有对科学发现授予私权性质的财产权利[14]；有的进而认为，诸如发现权、发明权以及其他科技成果权，并非是对智力成果的专有使用权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，该项制度应归类于科技法。[15]笔者认为，私权是财产私有的法律形态，从知识产权的本意而言，其应属于此类知识财产私有的权利。智力成果是人类在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称，对此并没有采取单一的私人产权形式。就发现、发明等科技成果而言，对它们采取的是非市场机制的产权形式。上述制度实为科技奖励制度，即通过对科技成果所产生的社会效益或经济效益进行评价，由国家给予奖励（包括颁发荣誉证书、奖章和奖金）；与此相对应的是，发现、发明成果的所有权名义上属于国家，但实际上任何人都可以无偿使用。这即是以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权。如果将发现权、发明权等公有产权纳入知识产权体系，那么，知识产权的私权属性、知识产权的独占性特点、知识产权的无体财产权意义等将不复存在，这一制度架构及其学理基础也就面目全非了。从现代各国的立法例来看，一般都是从私权属性出发来构建其知识产权体系的。例如，世界上第一部知识产权法典即1992年法国知识产权法典，规定了文学和艺术产权（包括传统的著作权、邻接权以及最新创设的数据库作者权）与工业产权（包括传统的专利权、商标权以及最新国际公约要求保护的集成电路布图设计权、植物新品种权、技术秘密权等）；堪称新民法编纂运动杰出代表的1992年荷兰民法典，原拟定的“知识产权编”涵盖了专利权、商标权、版权、商号权等；而1995年越南民法典作为后社会主义国家民法典编纂运动的产物，其知识产权编涉及的仅是典型意义的知识产权即著作权、专利权、商标权、地理标记权等。除俄罗斯民法典在立法规划中拟将发明权规定在“知识产权编”外[16]，绝大多数国家的立法者并不将发现权、发明权等科技成果权作为知识产权看待。因此，笔者建议，未来民法典的知识产权制度以不包括上述权利为宜。

知识产权的私权性质说明了它与所有权等其他民事权利所具有的共同属性。但是，就法律价值目标而言，知识产权与所有权是有区别的，在传统私法理论中，所有权被描绘成私人对所有物绝对支配与排他独占的权利。尽管法律出于公共利益和社会秩序的考虑，对所有权的行使作出某种限制，但在这种“限制”的范围内，所有权的时间效力、地域效力、权能效力却是无限的。从罗马法到近代民法，都对所有权作出了绝对保护：所有人对物的所有权不仅可以终其一生，而且可以延伸到身后；所有人对其所有物得直接支配，并对抗一切人。可以说，在古典所有权理论及近代立法文件中，所有物所涉及的领域是一个绝对化的私权领域。这种无限制所有权原则与契约自由原则和过失责任原则构成了近代民法的三大原则。与罗马法以至近代民法关于私的所有权无限制保护原则不同，知识产权制度在其建立之初即是在保护创造者权利的基础上寻求个人利益与社会利益的某种平衡。1709年的《安娜法令》在规定作者权利保护的同时，设定了一个“文学艺术公共领域”（the public domain for literature），它来自三个方面的规定：（1）创作是新作品取得著作权的必备条件（以保护现存作品不被出版商收回）；（2）对著作权保护有一定期限（以对抗出版商永久版权主张，保证作品在一定期限后为社会自由使用）；（3）著作权人在印刷出版和出售方面享有有限的权利（即著作权穷竭）。[17]“公共领域”的规定无疑在著作权的行使和限制方面划分了公共利益与个人利益各自范围的分水线。1787年美国宪法更是以根本法的形式规定了知识产权制度的三个原则：（1）“促进知识”（the promotion of learning），即知识产权的立法目标旨在促进知识传播；（2）“公共领域保留”（the preservation of public domain），即知识产权被限制在一定的时间和范围之内；（3）“保护创造者”（the protection of the author），即宪法赋予创造者对其知识财产的专有权利。[18]与以往的物质化财产不同，知识财产是一种“新财产”，即“非物质化和受到限制的财产”[19]。这也就是说，知识产权是一种私的权利，但并不是绝对化的私权，从知识产权制度产生之初，该项权利就表现出了有条件的独占性、有限制的排他性和有期限的时间性。随着商品经济和科学技术的发展，各国立法者始终围绕着保护创造者私权和促进知识传播的二元目标来规制知识产权，尽管因地、因时而有程度上的差异，但关于知识产权保护、限制与反限制的法律调整一直都是立法活动的重要方面。

关于知识产权的私权属性，我国理论界对此认识是不断深化的。20世纪80年代的教科书及相关著述多将知识产权表述为一体两权，即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性；20世纪90年代的知识产权学说一般从民事权利体系出发，将知识产权区别于财产所有权，对其作出无体财产权的定性分析；21世纪初，一些学者根据国际人权公约和经典学说理论，将知识产权这一私人财产权定位为一项特别的人权。[20]无论是一体两权、无体财产权还是特别人权，理论界关于知识产权属性的认识并没有离开私权品性的基本范畴。近年来，有的学者鉴于现代知识产权制度的发展与变革，在肯定知识产权私权属性的同时，提出了知识产权公权化的命题。在他们看来，“知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利”。所谓公权化，即是表明“知识产权兼具私权属性和公权属性”；公权化的趋向，“乃是建构知识产权法利益平衡机制之所需”，是“国家不断强化对知识产权制度的公权力干预的结果”[21]。面对社会的迅速发展和法律的急剧变革，我们需要走出理论的困境，但是也不能步入认识的误区。笔者认为，所谓“知识产权公权化”的观点是值得商榷的。

问题1：什么是公权与私权？

关于公权与私权的划分，可追溯到罗马法。在古罗马，市民享有一种专属性的权利即“市民权”（status civitatis），其内容包括公权与私权。其中，公权是指市民法规定的选举权（参与各种议会制定法律和选举官吏的权利）和被选举权（被选举为官吏或被选举为议员的权利）；私权则包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。[22]后世学者关于公权与私权的划分导源于罗马法理论，但其分类标准不一。其主要观点有：（1）利益说，即公权是关于社会公益方面的各种权利，私权则是关于私人利益方面的各种权利；（2）关系说，即公权是关于国家和公民之间的权利，私权则是关于公民相互之间的权利；（3）法律说，即公权通常是公法上所确认的权利，私权通常是私法上所确定的权利。此外，学者还把公权分为国家公权（如命令权、形式权、强制权等）和公民公权（如生存权、自由权、参政权、请求权等）。[23]公权与私权的划分标准，尽管众说纷纭，但有两点必须把握：一是权利的内容，即公权一般是政治性的，私权一般是民事性的；二是权利的产生，即公权源于公法关系，私权源于私法关系。笔者认为，权利的属性取决于权利的基本内容而不是权利的产生方式，因此知识产权公权化的观点不能成立。我们说，“一体两权”即知识产权兼为人身权和财产权，其双重内容概为民事权利，它们并未脱离知识产权的私权属性。如果说知识产权兼具公权与私权的内容，这种融政治性与民事性为一体的权利在各国立法中尚无先例。笔者假定，若权利的属性取决于权利的产生方式而不是权利的内容这一主张成立的话，很多私人财产权利并非来自私法，可以认为知识产权的公权化绝非仅有现象。正如有的学者所言，“在现代社会，原本由私法确认和分配的财产权利越来越多地由公法来予以确认和分配了”[24]。如果上述假设成立的话，岂不是整个财产权制度皆具有公权和私权之属性，在这种情况下还有什么民事权利体系的同一性、独立性呢？

问题2：私法的公法化是否就是私权的公权化？

私法公法化问题描述的是现代私法发展的一种趋向，即传统私法的权利本位理念有所动摇。权利本位的理念包括以下几层含义：“其一，民法以充分创设和保护私权为己任；其二，任何私权都受到法律的平等保护；其三，人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。”[25]私法的公法化导源于国家对经济生活的干预。具体而言，所谓私法的公法化，一是“外化”为新的法律部门、法律制度的出现。经济法是国家干预经济的直接产物，国家对雇主与雇员关系的干预产生了劳动法，国家对企业活动的支持与调节产生了反垄断法、反不正当竞争法，国家对生产经营者与消费者关系的干预产生了产品责任法、消费者权益保护法，国家对企业与自然环境的协调产生了能源法、环境法，等等。二是“内化”为对私法自治原则的限制。近代民法意义上的私法自治或意思自治，本意为私人享有权利、设定义务，实施一切民事行为取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。私法自治原则贯穿于各项民事权利制度，它具体表现为财产自主（所有权制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遗嘱自由（继承制度）、团体设立自由（法人制度）等。在现代法上，“私法自治虽仍然是民法基本原则，但已不再是从前的状况，私法自治受到多方面的限制”[26]。私法的公法化导致私法自治原则的限制，但这并没有影响民法的本质和私权的品性。主张“知识产权公权化”的学者，无非是强调国家对知识产权制度的干预，或创造者个人利益与社会利益平衡机制的建立，但这些绝不可能“内化”为知识产权从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。正如有的学者在分析所有权的限制即国家对所有权制度干预这一现象时所指出的那样，“所有权被限制后的是一种具体的权利形态，具有独立性和同质性”[27]。同理，国家对知识产权制度的干预表现为知识产权在权能范围与效力范围方面受到某些限制，但并不可能改变知识产权的基本属性。事实上，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”，并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。

问题3：如何理解知识产权制度上的“私权神圣”与“利益衡平”？

知识产权制度的宗旨在于保护创造者的合法利益，促进知识技术的广泛传播。从上述价值目标出发，现代知识产权制度应确立以下基本法律观：

一是私权神圣。私权指的是私人、个人（包括自然人与法人）所享有的各种民事权利。私权神圣，强调包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的特别尊重和充分保护。私权神圣是人权主义思想的必然反映。“所谓人权主义即是21世纪的人文主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位，以权利为本位的价值观念，将私人权利作为人权的基础权利”[28]。具言之，知识产权制度的建构是以下列思想原则为基础的：第一，以私权领域为依归。知识产权是知识类无体财产的权利形态，其基本属性与财产所有权无异，都应归类于民事权利的范畴。人权保障的任务首先在于全面维系人的各项私权，私权保护是政治权利、社会权利等其他人权实现的基础。第二，以权利制度为体系。知识产权法总会有若干程序法、公法的规定，但依然是以实体法为基础的私权制度。诸如权利取得程序、权利变动程序、权利管理程序、权利救济程序等，概以创造者权利为中心，从而形成私权领域中独特的法律规范体系。第三，以权利中心为本位。所谓法律本位，是针对权利义务之关系而言的。就知识产权制度而言，在权利义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利。质言之，知识产权制度是以权利为本位，在规范方法上以授权性规范为主要内容，在立法重心上以保护创造者权利为首。

二是利益衡平。利益衡平是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则的反映”[29]。权利的基本要素首先是利益，利益既是权利的基础和根本内容，又是权利的目标指向，是人们设定该项法律制度所要达到的目的（起始动机）之所在。因此，知识产权法所强调的利益衡平，实质上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。从人权主义的角度来说，知识产权制度所追求的利益衡平精神主要表现在以下两个方面：第一，本权与他权。创造者的权利即知识产权应为本权，是对知识财产依法进行全面支配的权利；传播者、使用者的权利则为他权，是根据法律规定或本权人的意思对他人知识财产进行有限支配的权利。根据利益衡平原则，本权与他权的关系表现为：主体之间公平相待，交换应该是有偿互利的，但合理使用除外；知识财产利益合理分享，在法定范围内应该兼顾各方当事人的利益，这具象为创造者权利、传播者权利、使用者权利三者之间的协调。第二，私益与公益。出于公共利益目标，对创造者的专有权利进行必要的限制，以保证社会公众对知识产品的合理利用。利用他人知识产品，或是基于表现自由的目的，或是基于公共教育的需求，或是基于社会公共卫生与生活的必要，这些都是正当的、合理的，其本身都是人权公约所要求的。按照国际知识产权组织的一位高级官员的解释：“公共利益这种良好愿望本身包含着这样一种含义，多数人的利益高于个人的利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。”[30]

私权神圣，强调的是权利保护；利益衡平，主张的是权利限制。这两者并非是绝对对立的，而是共存于知识产权的制度设计中。知识产权保护与限制在知识产权法上有以下几种表现方式：第一，抽象为法律的基本原则、立法目的。例如，我国专利法将其立法宗旨表述为“保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新”；著作权法在总则中宣称保护作者的著作权以及相关权益，鼓励作品的创作和传播。第二，具象为主体的权利义务。各种知识产权制度在规定相关权利的内容、期限、保护的同时，一般规定有权利人必须履行的义务。第三，内化为其他法律制度。为解决相关利益的冲突，各种知识产权制度在保护知识产权的基础之上，又设定了一些权利限制制度，如合理使用制度、权利穷竭制度、先用权制度等。[31]在知识产权法的价值目标的指引下，私权神圣与利益衡平的理念可以通过知识产权保护与限制的制度设计来完成。当然，两者不能偏废。所谓权利的限制，应是在充分保护权利基础上的必要限制；所谓权利的保护，应是在实现社会利益前提下的必要保护。总之，这是知识产权制度内部的平衡与调整，它没有也不应该改变知识产权的本质属性。

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注释：

[1] 原载《社会科学》，2005（10）。

[2] 孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，72页，北京，法律出版社，2002。

[3] 关于天赋人权的特征描述，可参见郑杭生等主编：《人权史话》，96~97页，北京，北京出版社，1994。

[4] 胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》，1~2页，北京，中国政法大学出版社，1993。

[5] 转引自马俊驹等：《无形财产的理论与立法问题》，见中国民商法律网—法学前沿。

[6] 梅夏英：《财产权构造的基础分析》，71~72页，北京，人民法院出版社，2002。

[7] 梅夏英：《财产权构造的基础分析》，71~72页，北京，人民法院出版社，2002。

[8] 参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，273~275页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[9] 参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，273~275页，北京，中国政法大学出版社，1997。

[10] 参见何盛明主编：《财经大辞典》，255页，北京，中国财政经济出版社，1990。

[11] L.Ray Patterson Stanley, W.Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users Right, The University of Georgia Press, 1991, p.45.

[12] 参见刘春茂主编：《中国民法学·知识产权》，2~4页，北京，中国人民公安大学出版社，1997。

[13] 参见郭庆存：《知识产权的属性、范围及有关问题的哲学思考》，载《北大知识产权评论》，第1卷，北京，经济出版社，2002。

[14] 参见刘春田主编：《知识产权教程》，3页，北京，中国人民大学出版社，1995。

[15] 参见吴汉东主编：《知识产权法学》，2页，北京，北京大学出版社，2000；张玉敏主编：《知识产权法教程》，14页，重庆，西南政法大学出版社，2001。

[16] 《俄罗斯联邦民法典》第一、二部分已于1994年、1996年通过。第三部分名为知识产权，仅包括著作权、发明权，该部分尚在起草之中。另该国已于1992年以特别法的形式颁布了专利法、商业标记法。

[17] See L.Ray Patterson Stanley, W.Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users Right, The University of Georgia Press, 1991, p.45.

[18] See L.Ray Patterson Stanley, W.Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users Right, The University of Georgia Press, 1991, p.45.

[19] [美]肯尼斯·万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产权概念的发展》，载《社会经济体制比较》，1995（1）。

[20] 我国不少学者对上述问题作出了探讨。笔者的相关著述有：《关于知识产权若干理论问题的思考》，载《中南政法学院学报》，1988（1）；《无形财产权若干理论问题》，载《法学研究》，1997（4）；《知识产权的私权与人权属性》，载《法学研究》，2003（3）。

[21] 冯晓青等：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》，2004（1）；李永明等：《论知识产权之公权性质》，载《浙江大学学报（人文社科版）》，2004（4）。

[22] 参见周枏：《罗马法原论》，99~100页，北京，商务印书馆，1994。

[23] 参见《中华实用法学辞典》，326页，长春，吉林大学出版社，1988；《北京大学法学百科全书（宪法学、行政法学卷）》，149页，北京，北京大学出版社，1999。

[24] 王莉君：《权力与权利的思辨》，123页，北京，中国法制出版社，2005。

[25] 刘凯湘：《进入21世纪的中国民法》，见中国民商法律网——法学前沿。

[26] 梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《中外法学》，1997（2）。

[27] 梅夏英：《财产权构造的基础分析》，72页，北京，人民法院出版社，2002。

[28] 屈茂辉：《中国民法典的基本理念》，载《求索》，2002（5）。

[29] [美]奥德丽·R.查普曼：《将知识产权视为人权：与第15条第1款第3项有关的义务》，载国家版权局主办：《版权公报》，2001（3）。

[30] [美]杰利恩·达维斯：《权利集体管理中的公共利益》，载《版权参考资料》，1990（2）。

[31] 相关表现形式的描述，可详见彭诚信：《主体性与私权制度研究》，196~197页，北京，中国人民大学出版社，2005。