第一章　信用惩戒概述

第一节　信用惩戒的含义

在对信用惩戒进行描述之前，我们须从“信用”这个词开始，正如我们以财产法为对象展开研究时，无法绕开“财产”这个概念一样。

一　信用

（一）信用的含义

如果仔细追溯信用的词源，可以轻易发现，从不同领域出发做出的界定可能相去甚远。《现代经济词典》将“credit”（信用）描述为“商品或劳务同将来付款的承诺的交换”；而《英汉法律大词典》将“credit”解释为两层意思：“一是信用；偿债能力；信用证；贷方；信贷；债权；贷记；学分；二是记入贷方”; 《法学大辞典》将信用界定为“采取借贷货币资金和延期支付方式的商品买卖活动的总称”，并将信用分为银行信用、商业信用、国家信用、消费信用和国际信用。《牛津法律大辞典》以“信用(Credit)，指在作为回报而得到或提供货物或服务时，并非立即进行偿付，而是允诺在将来进行偿付的做法”来解释，但这其实还存在另一种情形，即先行给付货款并不立即提货而是允诺在将来提取货物，这种行为也在信用的范围内。事实上，在一般市民的眼中，钱货两清是最理想的交易类型，但现实中却往往无法达到。因此，在关于信用的法律纠纷里，钱到货未付或者货到钱未付是常见的有失信用的行为。经济角度的信用，实际上是偏指“借”和“贷”的双向关系。而从法律的角度解读信用，它包含两层意思：第一层含义是指当事人之间的一种关系，但凡契约规定的双方的权利和义务不是即时交割的，存在时间差，就依靠信用起作用；第二层含义是指契约双方当事人按照契约规定享有的权利和承担的义务，失信就是背离约定的权利义务的结果。虽然从经济的和法律的不同角度看，信用的内涵并不完全一致，但最初，法律上关于信用的解读是建立在经济领域的信用概念之上的。关于信用的歧见很多，法律上的信用和经济上的信用有异，但明显地，本书仅仅从法律的角度进行问题的延展。

同时，正如我们所预料的，中外关于信用的解读也存有差异。《牛津高阶英汉双解词典》中“credit”这个词有三层含义：一是赊购和赊欠，二是从银行借款、贷款；三是（偿还欠款的）信誉和信用。这和《杜登德汉大词典》将德语中“Kredit”解释为信贷、贷款延期偿付、赊欠或者信誉、信用是接近的。在《朗文当代高级英语辞典》中，“credit”被赋予两层含义：一是推迟付款，二是把钱存入账户。尽管存在差异，但几乎所有英语辞典都将“creditor”界定为债权人或债主，这意味着欠债不还的行为就是早期典型违反“信用”的行为。《辞海》对“信用”的定义主要分为三层：一是“谓以诚信用人，信任使用”；二是“遵守诺言，实践成约，从而取得别人对他的信任”；三是以偿还为条件的价值运动的特殊形式，且注明这种形式多产生于货币借贷和商品交易之中。对“信”的定义则更加复杂多样：第一层内涵是诚实，不欺；第二层意义是确实，信而有征；第三层意义是信用。《辞源》的解释和《辞海》接近，《辞源》更为简洁，它将“信用”定义为“信任使用”，而“信”的含义和《辞海》相同，即“诚实，不欺”，此外还有信从、信任以及的确之意。《现代汉语词典》（第七版）将“信用”的含义分解为四层：一是能够履行跟人约定的事而取得信任；二是不需要提供物资保证，可以按时偿付的；三是指银行借贷或商业上的赊销赊购；四是信任并重用。而该词典关于“信用”的解释，仍然兼具“诚实，不欺”和信用之意。综合而言，“信用”在汉语里大约有三重意义：一是指诚实，遵守诺言而取得的信任，这可以是对公，也可以是对私，但主要发生在人际关系领域；二是指货币借贷和商品买卖中延期付款或交货的总称，这通常发生在经济领域；三是指信任重用，这可以发生于任何领域。

在实务上，对信用的界定更为清晰。世界信用组织(WCO)将信用分为广义和狭义两种，狭义信用指向的是还款能力和履约能力，经济领域的信用通常指的就是狭义的信用，并按照主体的不同，分为国家信用、银行信用、商业信用和消费者信用；广义信用指的是诚信处理各种社会关系的行为规范，这种信用是一种行为标准和价值观，法律领域和道德领域的信用指向的即是广义的信用。WCO2002年正式发布ICE8000国际信用标准体系（以下简称“ICE8000”），这是检验自然人或单位是否诚信的一个标准，并逐渐得到世界各国和地区的认同。ICE8000提出失信行为及责任归属鉴定标准，指出失信是“指违反诚实信用原则的行为，即：在没有正当事由的前提下，损害他人正当权益，且事后不积极补救”，其列举出的失信行为有九类，包括未善意遵守法律法规的行为、未善意达成契约的行为、违背人类普适价值原则的不当行为等。在我国，《信用　基本术语》(GB/T 22117—2008)（2008年由国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布）对失信所作的定义为“信用主体没有按照约定履行承诺的行为”。但2018年《信用　基本术语》(GB/T 22117—2018)发布之时，失信的定义变为“信用主体未履行承诺的行为”，并且指明，信用指“个人或组织履行承诺的意愿和能力”, “承诺包括法律法规和强制性标准规定的、合同条款等契约约定的、社会合理期望等社会责任的内容”。由此可知，十年之间，在官方的立场上，失信不再纯粹是一种违约行为，而包罗了更复杂的内容，失信行为的范畴扩大到违法行为以及违背“社会合理期望等社会责任”的行为，失信行为的范畴显著扩张。先后两个版本的《信用　基本术语》清楚描述了失信概念的变化，但是这种变化并未为人们所接受，以致即便是一些专司信用理论研究的学者都不能充分理解为何要将一些看似和信用无关的不道德行为或违法行为纳入信用惩戒的范围。

学界对信用的界定亦有多种，信用创造论的创始人约翰·罗强调信用等同于货币，“信用是必要的，而且也是有用的。信用量的增加与货币量的增加有同样的效果，即它同样能创造财富，繁荣商业”。不同版本的《货币银行学》对信用的界定大同小异，或者认为信用是“以偿还和付息为基本特征的借贷行为”,或者认为信用是“在商品交换或其他经济活动中，授信人在充分信任受信人能够实现其承诺的基础上，用契约关系向受信人放贷并保障自己所贷的本金能够回流和增值的价值运动”。纯粹经济学角度的信用的本质正如威廉·斯坦利·杰文斯所言，“当我们对信用的本质进行分析时，会发现信用不过是一次支付的延迟”。吴晶妹教授提到，信用是获得信任的资本，这种资本由信用意愿与信用能力构成。信用也是一种财富，具有价值，可以交易、度量和管理。李锋认为信任分为传统信用和现代信用，传统信用更多是一种道德和文化概念，而现代信用是一种经济和制度概念，而且，随着商品经济的发展，社会信用关系也在不断演变。于是有学者进一步延伸，信用关系存在三种状态：人与人的关系、人与自然的关系、人身心之间的关系。这三种关系是相互联系和制约的关系，本质上也是一种信用关系。也有学者将信用分为伦理道德信用和契约经济信用，前者被定义为广义信用，后者被界定为狭义信用，但两种信用无法截然分开，你中有我，我中有你。上海市社会信用立法的重要参与者罗培新所著的《社会信用法：原理·规则·案例》将社会信用界定为“具有完全行为能力的自然人、法人和非法人组织遵守法定义务或者履行约定义务的状况”。李晓安和阮俊杰则将信用分为作为道德的信用、作为能力的信用、作为货币的信用、作为金融的信用、作为信息的信用和作为组织的信用。10李曙光将信用分为广义和狭义，广义信用表现为伦理学范畴，狭义信用主要是经济和法律的范畴。不同学者从不同研究领域对信用做过多种不同的解读，凡此种种，使得信用这个词身上既有传统痕迹又有现代气息，这样的特征使我们在理解这个词汇时既不能完全摈弃传统，又要符合现代文明的需求。在西方，信用早已是一个法律概念，而不仅仅是一个经济概念，但信用在很多国家仍然是一个经济概念，这就像德沃金教授所说，美国宪法一个令人称道的地方就是能将很多政治问题转化为法律问题而得到解决，而这些问题在世界的其他地方，包括有悠久法治传统，并同样是英美法系的英国则只能是政治问题。

（二）信用与征信

征信是和信用联系紧密的一个概念，对征信这个概念的阐释有助于人们理解什么是信用。《信用　基本术语》(GB/T 22117—2008)将征信定义为信用调查，即“对信用信息进行采集、调查、处理、使用等的商业性活动，包括报告式征信和调查式征信两种形式”，修正后的《信用　基本术语》(GB/T 22117—2018)对征信的界定则更为深入。2013年《征信业管理条例》指明，“征信业务，是指对企业、事业单位等组织（以下统称企业）的信用信息和个人的信用信息进行采集、整理、保存、加工，并向信息使用者提供的活动”,即征信的目的是取得信用信息。2002年实施的《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》指明，“个人信用征信，是指征信机构经过与商业银行及其他提供信息单位的约定，把分散在各商业银行和社会有关方面的个人信用信息，进行采集、储存，形成个人信用信息数据库的活动”。可见，在过去，征信系统中记录的信息主要包括在与银行发生借贷关系后，未按合同要求时间还本付息、拖欠和借款不还等信用记录，征信是和金融领域联系紧密的一个概念，至今我们提到的个人征信报告一般就是出自中国人民银行的个人信用记录。但征信的范围逐步扩大也是一个事实，2004年《上海市个人信用征信管理试行办法》第六条就将个人信用信息扩展到“个人与金融机构或者住房公积金管理中心等机构发生信贷关系而形成的个人信贷信息”之外，只要是与个人信用有关的信息都被纳入，包括“据以识别个人身份以及反映个人家庭、职业等情况的个人基本信息”以及“行政机关、行政事务执行机构、司法机关在行使职权过程中形成的与个人信用相关的公共记录信息”，违法和违约信息都被纳入信用信息的范围，这显然是一种广义上的界定。

由上可知，征信的范围并非维持不坠、固定不易的，狭义的征信指向的是经济领域的信用，而广义的征信已经扩展到经济领域之外的社会领域，信用的内涵正在发生变化，信用信息的范围不断扩展，征信的范围亦随之不断扩展。李曙光教授将征信定义为“征求他人或自身的信用或验证信用”,信用与征信的关系在李朝晖的《个人征信法律问题研究》一书中被描述为“征信的对象是信用”,这种表述是真切的。

（三）信用与利益

松下幸之助说，“信用既是无形的力量，也是无形的财富”。左拉也曾说，诚信是无形的资产。失信就是失败，是最大的破产，这对于现代企业尤其如此。在现代社会，人们对于不诚信行为已经不仅仅是做出道德谴责，而是采取更为实际的行动来进行抵制。本书所提及的信用利益指的是个人信用上承载的各项利益总和，信用之上载有利益可以从很多实例中得到说明，发生于2018年8月的刘强东“性侵案”直接导致京东股价直线跳水，京东市值一日蒸发27亿美元，跌幅一度创新低，成为“BATJ”中国四大科技巨头中表现垫底的那一个。同在2018年，国内知名演员吴某波被爆个人私生活存在失德行为，其个人信用破产几乎可视为一个直接终结其演艺生涯的事件。不得不说是信用精神酿造了2018年这两个轰动的事件，信用利益也逼迫当事人采取各种方式去维护自己的信用，包括接受不法者无休无止的敲诈勒索，在更大的信用利益面前，有人不得不向敲诈勒索者屈服，乖乖掏钱来避免个人信用破产。如此种种事件层出不穷，如果还说信用之上没有利益则属强辩。

无论是失信人还是守信人，都存在道德或者其他方面的利益考量，信用利益和公民其他利益在意义上的确有所不同，信用利益在市场经济社会被激活，不再像非市场经济时代那样沉默，它是沉睡许久刚刚苏醒的利益表达，或者说，它是一种新被发现的利益形式。信用利益应该被强调，好的信用和坏的信用带来不一样的权益，那些失信人也多因为利益才背负失信的恶评，但这个所谓的利益显然不同于信用利益。那些被惩戒的失信人身上可能部分或全部包含着对社会有害的坏的信用。信用之上具体有什么样的利益呢？这还要在市场竞争中才能得到答案，我们试图创建一个信用社会，那就需要好的信用的支援。

（四）信用责任与法律责任、失信责任

1.信用责任与法律责任

学者刘俊海将信用责任称为在民事、行政和刑事责任之外的第四大法律责任，并认为信用责任有广义和狭义之分，广义信用责任指失信人承担的民事、行政和刑事责任，而狭义的信用责任指“法律主体因违反法定或者约定义务而承担的人格信用减损的不利法律后果”。这种定义的缺陷在于将信用责任和法律责任交叉混同。一方面，忽略了在民事、行政和刑事法律法规没有诞生之前信用责任就存在的事实。在原始社会，失信者就被迫要承担相应的责任，只是这种压力往往来自部族内部或者威不可测的天神，而不是来自法律。另一方面，有的行为不产生法律责任，却产生信用责任。随地吐痰、乱扔垃圾的行为，并不产生相应的民事、行政和刑事责任，却被《厦门经济特区促进社会文明若干规定》列入重点治理清单，情节严重者要承担相应的信用责任，比如记入个人不良信息记录。因此，将信用责任与法律责任等同并不恰当，信用责任和法律责任是包含关系，有的失信行为既要承担信用责任，还要承担法律责任，有的失信行为不承担法律责任，但所有的失信行为都要承担信用责任，它们的关系应如图1-1所示。

信用责任指因失信及其相关行为引起的责任，既包括民事、行政、刑事法律责任，也包括非法律责任，如道义、伦理、市场、行业等责任。在知识产权法语境下，购买盗版书籍的行为并不违反著作权法，谈不上民事、行政或刑事等法律责任，但明知是盗版书籍仍然坚持购买，直接支持了盗版者的失信行为，属于为失信行为提供支持的行为，情节轻微的可忽略不计，大规模购买盗版书的个体应承担法律之外的信用责任，比如公开曝光。同理，因2018年演员翟某临学术不端事件，北京电影学院在撤销翟某临博士学位的同时，取消其导师陈某博士生导师的资格。作为失信关联人，陈某虽然无须承担法律责任，但须承担相应的信用责任，因学生不诚信行为，导师要承担一定的信用责任已经成为共识。在责任的形式上，信用责任的核心是信用惩戒，如被投诉、被曝光、被训诫、被道德谴责或计入不良信用记录接受联合惩戒等，情节严重的还要承担相应的法律责任，法律责任的形式则是由国家法律法规或其他法律性文件白纸黑字明文规定。

综合来说，信用责任，究其实质，是行为人因失信行为或情节严重的失信关联行为所应承担的名誉或人格贬损、机遇损失与精神压力，信用责任一般因失信信息的传播而得以实现。法律责任因当事人的不法行为招致制裁，包括民事、行政和刑事责任，法律责任一般因一方当事人告诉或者公权力介入得以实现。

2.信用责任与失信责任

世界信用组织(WCO)将失信责任分为信用责任和法律责任，法律责任指失信人因其失信行为应承担的法律制裁；而信用责任指失信人因失信行为应承担的社会制裁，包括名誉损失、机遇损失和心理代价。但在本书中，信用责任是比失信责任涵摄内容更广的一个概念，信用责任因失信行为及相关行为而生，责任承担者可能是失信人自己，也可能是相关单位或人员。失信责任因失信行为而生，责任承担者只能是失信人自己，而不能是其他单位或个人。

同时，失信可能在承担法律责任之外，还要承担非法律责任，如行业自律责任、用人单位自律责任等。行业自律责任的形式很多，如本行业内警告、通报批评、公告批评、降低会员级别、取消会员资格、市场禁入等惩戒手段；用人单位自律责任可以是内部批评、公开道歉、降薪降级、撤职和开除等，指的是失信人所在的用人单位根据管理章程或诚信文化做出的惩戒。信用责任包含失信人自身须承担的信用责任，也包含失信行为关联人应承担的信用责任，比如博士研究生因毕业论文作弊被取消学位，导师须承担相应的信用责任，被限制招生资格或剥夺博士生导师资格，还包含因失信行为被曝光带来的人格信用减损，博士研究生本人发生失信行为须承担失信责任，而博士生导师须承担信用责任。可见，失信责任和信用责任是不同的概念，失信惩戒和信用惩戒也是不同的概念。

如果比较一下2020年新冠肺炎疫情期间“澳籍跑步女”和重庆黎女士隐瞒病情这两个事例，就会发现，后一个事例更和信用攸关，对前者的处置可以借鉴2017年《厦门经济特区促进社会文明若干规定》。“澳籍跑步女”属于首犯，只是谩骂、威胁、推搡或者公然侮辱劝阻人，依照《治安管理处罚法》处理即可，而没有计入信用记录的必要。不同的是，重庆黎女士隐瞒病情，存在严重的不诚信情节，有造成疫情扩散的危险，社会危害性较大，应当计入个人不良信息记录，承担信用责任，如果隐瞒病情导致局部疫情扩散，涉嫌妨害传染病防治罪，应承担相应的法律责任。当然，两个案例中的主人公都要承担来自社会的道德谴责，这是信用责任的一部分，还要承担来自企业的自律责任，两人都被所在工作单位解聘。从这两个案例比较的过程中可以看出，失信必然导致信用责任，轻则招致道德上的恶评或承担来自行业或用人单位的自律责任，重则计入信用记录，公开曝光，在承担信用责任的同时还要承担法律责任。

二　失信

显然，守信并不是事实上被普遍遵守的行为规则，信用更像一种具有准则性和拘束性的思想，法律召唤信用，鼓励守信，却无法根除失信，这部分显示了法的“无力”，法律反对失信，但同时也容忍它的存在，就像辛普森教授说的“每种职业都有自己独特的堕落形式”一样，教师是太阳底下最光辉的事业，但仍然不能排除邪恶的或不务正业的教师存在。卡尔·拉伦茨说，“当‘法’必须屈从‘不法’时，法的实效性受到毁丧，但并不影响其有效性的主张”。对于信用惩戒制度而言，信用惩戒是以失信作为“启动前提”的，它是将社会生活领域的信用争端解决标准转化为法律标准的一种尝试，要发现信用惩戒背后的标准，就不能不研究失信。

（一）失信现象

格兰特·吉尔莫教授在《契约的死亡》中说，“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死了，的确如此，这决无任何争论的必要”,失信背约为患日深，逐渐成为一种社会现象。无论哪一个社会，都比较稳定地同时存在守信和失信这两种社会现象，没有一个完全失信的社会，也没有一个完全守信的社会。在信用自由选择的社会，结果大概是一个人或一群人失信于人，随即又要谨慎提防他人失信，最后又不免成为他人失信陷害的对象，这更符合真实的状态。人们宁愿自己失信在先，也不愿意成为被陷害的对象，所以处处小心提防，导致各项成本的上升，包括时间、机会，大量精力被用在担忧对方不守信用时自己将要怎么办这个问题上，人们自然不喜欢这样一种混沌无秩序的状态，在信用严重缺失的社会，它很快会被极端相反的行为取代：因害怕失信陷害带来的后果而被迫放弃交易。

在我国，传统的信用是一个和道德相关联的语词，没有专门或特定制度来惩治失信，法律制裁的是严重恶劣的失信行为，轻微的失信行为并不在此列，因为“良将劲弩而守要害之处”。如果要仔细追究，就会发现像学者李锋说的那样，“失信行为往往介于道德失范和诈骗犯罪之间”,大量的失信现象都不能通过公力救济的方式来解决，要么达不到公安机关的立案条件，要么起诉到法院也得不到有效执行。

失信，在本质上是一种利益取舍，这种利益可能是涉及经济的，也可能涉及声名或其他非经济因素，但多发于经济领域。在经济领域，失信者往往不能掩饰利欲熏心的本质，但在政治领域，许多恣意失信的行为假高尚的目的之名，被辩解为合理正当并受到广泛的认可，这是经验之事。如《史记》记载，在楚汉相争时期，项羽曾经与刘邦订立和约，以鸿沟为界平分天下，后来刘邦却采纳张良、陈平等人的建议，撕毁鸿沟和约，趁项羽未做准备，击其暮归，这种背信弃义的行为没有受到过多的恶评，反而成为军事战役史上津津乐道的美谈。在法理上，民法上的情势变更原则允许当事人在客观情势发生异常变动之时，暂时中止甚至最终中止合同的履行，因为继续履行合同将给一方当事人造成更大的损失，这是“合法的失信”。但法律对情势变更给予了严格的限制，这使公民个体基于客观环境变迁企图变更契约的可能性很低，双方当事人可以就失信问题进行协商，如果达不成协议，一方当事人只能请求人民法院来解除合同、变更合同。对于失信和“合法的失信”如何区分，主观失信和客观失信的差别，失信产生的代价如何，最终只可能是由司法机关来进行终局裁决。而“社会环境的异常变动致使合同无法继续履行”的判断在另一方当事人和法院之间可能不同，情势变更原则仅以一般的抽象原理赋予一方当事人合法失信的权利。当然，法律也不限制一方当事人通过自损来换取守信的声名，那些宁愿自损也要守信的当事人通常能博得良好的社会声誉，也能换取对方以及同行的信赖。

从一般人的角度看，信用惩戒制度貌似在对生活中千千万万的失信现象做标注，什么样的失信行为是法律所反对的，什么样的失信行为应受信用惩戒。诚然，所有的立法者心知肚明，立法有局限性，这决定了将所有的失信行为一网打尽是不可能的，但是，只要信用惩戒立法体现对契约的尊重以及对行业惯例的尊重，并且权衡了守信人、社会公众的意见，这样的信用惩戒立法就是可以接受的。

（二）失信行为

如果研究信用惩戒的同时，不研究失信行为自身，那么就足以构成一个严重失误，失信行为作为信用惩戒针对的单位，是不可绕开的主题。可是失信的范围如此之广，主体又从来不特定，可以说，不论年龄，不论性别，不论职业，不论受教育程度，任何人都可能成为失信人，任何场域都可能成为失信的场所，情形相当混乱。为了获得信用惩戒的实质和特定内容，必须先行对失信行为有所了解。

1.社会意义上的失信行为和法律意义上的失信行为

要说明的是，社会意义上的失信行为和法律意义上的失信行为是不同的概念，社会意义上的失信行为指向的是不诚信行为，包括言和行两个方面，着重于失信行为的表现；法律意义上的失信行为指向的是违反法律的不诚信行为，只有法律反对的失信行为才是法律意义上的失信行为，其针对的是行为上的失信，而不是言语上的失信，且着重于失信行为的危害后果。在本书语境下的失信行为，指向的即为法律意义上的失信行为。

在国际上，世界信用组织将失信行为认定为违反诚信原则的行为，即在没有正当事由的前提下，损害他人正当权益，且事后不积极补救。包括未善意地遵守法律法规、未善意地披露重要事实、未善意地达成或遵守契约、辜负他人的合理信赖、做出其他不善意行为或其他违反人类普适价值原则的行为，且之后未积极采取补救措施。依照世界信用组织的解释，失信行为本身就有非善意的特征，善意指不侵害社会、集体或他人的权益，或者积极、正面地增进社会、集体或他人的权益，故意或过失都是非善意的。由此，世界信用组织将失信行为分为三类，即一般失信行为、恶意失信行为和严重失信行为，而因过失造成的失信行为都属于一般失信行为，因故意（明知或应知却仍然作出或拒不补救）实施的失信行为属于恶意失信行为，主观恶性较大且情节严重的失信行为即为严重失信行为。

在国内，《信用　基本术语》(GB/T 22117—2008)指出，失信指“信用主体没有按照约定履行承诺的行为”，这种表述在《信用　基本术语》(GB/T 22117—2018)中被修正为“信用主体未履行承诺的行为”，并进一步指明，“承诺包括法律法规和强制性标准规定的、合同条款等契约约定的、社会合理期望等社会责任的内容”，失信行为的范围从违约行为扩充到违法行为以及违反社会责任的不正当行为。如果从概念本身出发，失信行为有狭义和广义之分，狭义失信行为包括违约行为及其他不诚信行为；广义失信行为包括违约行为、违法行为以及其他不诚信行为。相比狭义失信行为，广义失信行为已经不要求必须具备不诚信的特征，自从违法行为进入失信行为的范围之后，诚实信用原则有被人为略去的趋向，那些不具备不诚信情节的违法行为也被纳入失信行为的范围，那些损害社会公共利益的违法行为，无论基于故意还是过失，都落入失信行为的范畴，失信行为的范围人为地被扩充了。在现实中，在不同的社会领域，失信的种类也是不同的。吴敬琏总结了我国的七大类失信行为，第一类是不履行契约；第二类是债务人大量逃废债务；第三类是假冒伪劣商品充斥市场；第四类是企业虚假披露；第五类是虚假广告或财务报告；第六类是银行不良贷款；第七类是盗窃知识产权。当然，以上七种行为只是社会领域中具有代表性的失信行为，并非全部。

综合而言，世界信用组织的国际信用标准体系和我国政府部门发布的《信用　基本术语》指向的都是社会学意义上的失信行为，而不是法律意义上的失信行为。在我国，迄今为止还没有一部法全面概括出法律反对的失信行为的种类，截至目前已经有八个地方出台了专门的地方性信用法规，但是它们给出的失信行为的范围各不相同，这意味着关于失信行为的种类，法律上尚无一个可通用全境的法治标准。

2.失信行为的特征

克尔克加德说，“任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化”，失信行为这个词语从传统到现代的变迁并不让人惊讶，失信行为有传统和现代之分，传统失信行为和现代失信行为各具不同的特征。

(1)传统失信行为的特征

人们长久以来对守信这种美德有近乎宗教般的信仰，信用惩戒的前提是行为人存在失信行为，即不诚信行为。对于“诚信”这个词，《说文解字》里解释说，“人言为信”。孟子也说，“诚者，天之道也；思诚者，人之道也”。即从天道为“诚”，从人道为“信”。宋代理学家朱熹提到，“诚者，真实无妄之谓”, “诚”被视为一种美德。程颐则认为，“以实之谓信”, “信”不仅要求人们说话诚实可靠，大话、空话、假话都不属于信，而且要求做事也要诚实可靠。综合而言，“信”的要义主要体现在言行上面，即遵守承诺、言行一致、诚实不欺诈。从这个意义延伸，信的反面即失信，失信体现于言行两个方面，在如下两个特征中，必居其一。

首先，不信守诺言。《布莱克法律词典》将诚信解释为诚实信用，即怀有善意，诚实，公开，忠诚，没有欺骗或欺诈，具有真实、实际，没有假装或伪装的，这种解释和我国传统的解释具有惊人的一致性。诚信，大体包含两方面意义，一是对内，要信守自己的承诺；二是对外，对他人诚实不欺骗。诚信是一个重要的道德原则，也是法律认同的原则，丹尼斯·劳埃德就认为道德是法律的一部分，哈特也承认某些道德需要运用法律来施行。实务上对失信的界定更有指向性，我国国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的《信用　基本术语》将失信界定为“没有按照约定履行承诺的行为”，即违约行为。承诺无论是口头的又或者是书面的，只要是当事人在自由意志之下达成的契约，违约就是失信。

其次，不诚实做事，具有欺诈或其他不诚信行为，存在不诚信的表现。恶意、故意、不诚实、欺瞒、欺诈、假装或伪装等都是不诚信的表现形式，而且在信用惩戒制度语境下，失信着重强调的是主观不诚信的状态，过失状态下的失信并不在失信之列。因此可以理解为什么国务院2015年下发的《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》第十条仅仅将故意侵犯知识产权行为纳入企业和个人信用记录。同样，2016年下发的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》第九条仅仅将“制售假冒伪劣产品和故意侵犯知识产权”纳入联合惩戒的范畴。

(2)现代失信行为的特征

失信是社会实践中有待解决的诸多难题之一，确实没有能够证明的实际有效的解决方法。就算信用惩戒理论上正确的论证没有人怀疑，也不能确保诚信社会的理想会实现，但在现实生活中，我们把理智制定规则去解决问题看作是比听之任之更好的办法，前者更为接近诚信社会的理想，这一点是确定无疑的。正是在这样的思维逻辑下，失信行为的范围被人为扩张，突破了传统失信行为的固有特征。

首先，现代失信行为并不以反映信用状况为前提。在传统失信行为语境下，所有失信行为都有不诚信的表现，如恶意、故意、不诚实、欺瞒、欺诈、假装或伪装等，反映了失信人的信用品格。但现代失信概念将违法概念囊括进来之后，和信用无关的一部分违法行为也成为信用惩戒的对象，甚至具有优异诚信品格的违法者也可能成为信用惩戒的对象，如大义灭亲者。

其次，现代失信行为更注重社会公共秩序的维护。在传统失信行为语境下，失信行为注重的是失信人是否违背诚实信用原则；在现代失信行为语境下，只要行为人的行为危及社会公共秩序，对社会、集体或他人造成损害就在反向上推定成非善意，进入失信行为的范畴。失信的表现不再限于行为违反诚实信用原则，而是行为在客观上造成一定的有害后果。

综上所述，自从那些不具备不诚信特征的违法行为进入失信行为的范围，失信应该被视为一个中性词，而不是一个长久以来人们普遍观念中的贬义词。德沃金认同的法律“二阶原则”在信用领域并不适用，二阶原则认为只要根据法律做出的判决，要么是对的，要么是错的，但在信用领域，失信有时既不正确，也不错误。社会信用缺失也不绝对是一种不幸，如果契约自由里不包含着失信，假如没有失信的存在，契约自由就算不上真正的自由，守信也不会是一种美德。契约是一根绳索，失信和守信是它的两端，没有任何一端，契约和契约自由就是一些无用的赘词。这样的关系就如说话和不说话的关系，大法官沃伦·伯格说，第一修正案保障的思想自由“包括了自由说话的权利，也包括保持沉默的权利”。社会信用法必须在错误的失信和正确的守信之外，容忍第三种可能，即存在一些既不正确也不错误的失信，任何法律理论和司法理论都要容忍这样的差异，以蒂莫西·A.O．恩迪科特所言的“容忍原则”去关照第三种可能。

3.失信行为的种类

失信行为这个语词是有弹性的，使用时必须指出是按照何种标准来解释。基于前文，社会意义上的失信行为和法律意义上的失信行为并非同一概念，社会意义上的失信行为包括违法行为、违约行为以及其他违背社会责任的不正当行为。而法律意义上的失信行为指的法律反对的失信行为，一般意义上只涵盖两种，一种是违法行为，另一种是违约行为；而其他违背社会责任的不正当行为，除非是法律法规反对的行为，否则，不属于法律意义上的失信行为，不道德行为即是如此。总体上，本书语境下的失信行为，包括广义和狭义两种，狭义失信行为包括违法行为和违约行为；广义失信行为包括违法行为、违约行为以及和违法、违约行为相关的行为。和违法、违约行为相关的行为主要指失信关联行为和为失信行为提供支持的行为。本书主要围绕广义失信行为而展开。

(1)违法行为及其例外

首先，现代失信行为包括违法行为。在国际层面，ICE8000国际信用标准体系将过失违法行为作为一般失信行为，而将故意违法行为列为恶意失信行为，情节严重的故意违法行为作为严重失信行为。在国内，《信用　基本术语》(GB/T 22117—2008)一度将失信界定为“信用主体没有按照约定履行承诺的行为”，这种仅仅将失信行为与违约行为等同的做法已经被时代远远抛开了，《信用　基本术语》(GB/T 22117—2018)直接将失信行为的范围从违约行为拓展至违法、违约以及违背社会责任的不正当行为。在当前，将失信行为与违法行为等同的一个重要原因更可能像威廉·布伦南法官于1979年提醒媒体机构时所说的，“它们应当与其他机构一起更好地适应社会利益的一系列变化”,质言之，为了应对社会利益的一系列变化，失信行为的概念才开始发生重大的变迁。

其次，法律意义上的失信行为并不包括所有的违法行为。事实而言，即便社会意义上的失信行为范围十分广泛，但也并非将所有违法行为都纳入失信行为的范畴。在国际上，虽然ICE8000国际信用标准体系认为违法行为在性质上属于失信行为，但违法行为并不和失信行为必然画等号。ICE8000国际信用标准体系将未善意遵守法律法规之后未采取积极补救措施的行为列为失信行为，但行为人违法后采取积极措施进行补救或避免了危害后果的发生就算不上失信，即失信行为包含了一部分违法行为，但不是所有违法行为都属于失信行为。在国内，在违法行为是否属于法律意义上的失信行为这一点上存在巨大分歧，我国第一部信用建设的综合性地方法规——《上海市社会信用条例》规定列入目录的失信信息有六种，显然，其尚未将所有违法行为纳入失信行为的范围。2019年发布的《南京市社会信用条例》极大地扩展了失信行为的范围，反映信用状况的刑事处罚信息、行政处罚信息和不履行行政决定而被依法行政强制执行的信息均进入信用条例的范围。但须注意的一点是，《南京市社会信用条例》仅仅将“反映社会信用状况”的刑事处罚信息纳入失信记录，譬如假冒专利罪等，但与信用不相干的违法犯罪信息被摒除在外。而《河南省社会信用条例》则直接将“生效判决认定构成犯罪的信息”认定为失信信息，也将“在法定期限内未提起行政复议、行政诉讼或者经行政复议、行政诉讼最终维持原决定的行政处罚信息”列为失信信息，这表明被最终确认的违法犯罪信息都属失信信息。各地社会信用条例的差异反映出人们对失信行为理解上的分歧，在社会信用法的背景下，出现一种逐渐将违法犯罪行为和失信行为等同起来的强烈趋向。

一般地，在违法行为被纳入失信行为的解释路径里，危及信用秩序乃至社会公共秩序是一个有说服力的解释。试想一下，哪一个违法行为没有危及信用秩序呢？直接地，间接地，任何一个违法行为都可能危及信用秩序。如何设计一种路线，可以在一个恰当的意义上将信用惩戒、民事制裁、行政处罚、刑罚等有效区分是一个问题，首先就应该确定违法行为和失信行为的区别，否则，所有违法行为都被列为信用惩戒的对象的结果是信用惩戒完全没有独立的价值，它大约可以划入行政处罚法或者刑法，成为它们当中的一部分。更被看重的问题是，信用惩戒是否可以适用于违法行为？一个对社会公共秩序有间接影响的不法行为能否因为信用惩戒制度的设计转化为失信行为呢？恐怕只有间接影响规则才可能为违法行为进入信用惩戒留下余地。但是这种解释发展出来的失信行为的概念已经失控，在某种程度上它们和违法行为有重复之处，关键是如何处理信用惩戒立法同行政处罚法及刑法的分权关系。但本书的见解是确定的，在本书语境下，只有直接危及信用秩序的违法行为才可以进入社会信用立法的视野；违法情节轻微或过失违法，之后积极采取补救措施，并未造成一定社会危害后果的，不属于法律意义上的失信行为，也就不属于社会信用立法针对的标的；社会信用立法这个类别相对于其他法律形式，有自身存在的基础，法律推理的过程将决定它的将来。

综上，在笔者的见解里，违法行为属于失信行为，但不是所有失信行为都属于社会信用立法针对的标的，失信行为是否属于法律意义上的失信行为，还要视乎失信的主观状态、失信情节以及危害后果。也不是所有违法行为都会落入信用惩戒的范畴，存在两种例外情形，一是违法情节轻微，违法人主动积极补救，没有造成社会危害的；二是过失违法，违法人主观过错小，且积极补救，造成的社会危害较小的。惩戒机关在施行信用惩戒的过程中既不得以信用惩戒代替对违法行为的处罚，更不得以信用惩戒代替刑事处罚，发现违法行为的，应当移送有关部门管辖。正如《南京市社会信用条例》第二十三条提到的，“确定失信信息应当考虑社会信用主体违法、违约的主观意图、行为情节和危害后果”。

(2)违约行为及其例外

通常，无论是口头承诺还是书面承诺，只要契约是在当事人自由意志下达成，违约即为失信。但仍不乏例外，比如悔婚行为，如果悔婚称得上失信，离婚就是另一种形式的失信，契约在婚姻里起到的作用寥寥，反而受到性情、品性、情感、受教育程度甚至客观距离等因素的极大影响。违约的范围可以从具体的情境中创制出来，但对于悔婚这类行为，社会信用立法并不适用。还要说明的是，违约的情形有千千万万，最后能和失信行为等同的违约行为特指那些不善意、没有合理理由或事后不采取积极补救措施的情况。通常，在违约的情境中，违约人免于失信的方法有两个，一是乖乖掏出赔偿金；二是继续履行。否则就可能成为失信惩戒的对象，那些因为不可抗力、情势变更或事后积极采取有效补救措施的违约人就可能免于惩戒，得到宽宥。概言之，虽然存在违约行为，但因为客观原因失信或事后积极补救，没有造成一定社会危害的，也不属于失信行为。

(3)失信关联行为

失信往往不是孤立的事件，失信人所处的环境是造成失信事件的基础和前提。那些和失信事件密切相关的人员同样是社会信用立法关切的对象，他们可能既没有违法行为，也没有违约行为，没有违反法定义务或约定义务，但违背自己应尽的职责，未尽到应尽的义务，造成一定社会危害或情节严重的，同样是社会信用法所反对的，该行为可以称之为失信关联行为，即与失信行为之间形成直接控制和被控制关系，或者对其产生重大影响的行为。博士生导师疏于教导和博士毕业生学术不端这两类行为密切相连，因此同为科研诚信立法针对的标的。如果社会信用立法单单针对违约或违法行为人自身，那样的结论很难使人信服，人们更关注那些失信事件背后的直接相关的个体，他们可能才是危及信用秩序的最大危险源。我们有理由去惩戒那些违反诚实信用原则，并采取一定行动（或者不作为），直接或间接危害信用秩序的人群，那些宽纵或教唆失信人做出失信行为的个体和组织也是社会信用立法管制的对象。要知道，失信关联行为人有时是失信行为的幕后策划者或支持者，没有这些人的纵容、包庇或帮衬，失信人有时根本无法独立完成失信的整个过程并进而造成对信用秩序的危害。因此我们可以明白，为什么《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》限定的惩戒对象不仅包括存在严重违法失信行为的失信企业及失信相关人，还包括招标代理机构、采购代理机构以及评标评审专家和其他个体。

(4)为失信提供主要支持的行为

明显地，失信有时是多种行为共同作用的结果，假如单单追究某一部分人的责任，仅仅将部分人的行为设定为失信行为，就会把整个失信问题掩盖起来。比如江苏省南通市城市管理部门不仅将违法建设主体列为失信人，还将为违法建设主体提供帮助和支持的建筑公司以及疏于监管的物业公司等列为相关人，对其进行惩戒。在对违法建设主体进行惩戒的同时，如果不对那些明知是违章建筑却提供条件的相关行为进行规制，那就是不公平的。在一定程度上，可以将失信人的违法建设行为视为直接失信行为，提供主要支持的建筑公司的行为就是间接失信行为，他们的行为连成一体。如我国新修订的《商标法》第五十七条明确规定，故意为他人商标侵权提供便利条件，帮助他人实施商标侵权的，属于侵犯注册商标专用权，可见，与知识产权侵权直接相关联的行为并不游离于知识产权法之外。

综合言之，违法行为、违约行为、失信关联行为以及为失信提供主要支持的行为都是对违背诚实信用原则行为的具体表述，社会信用立法要求各方在自己权利义务范围内诚实行事，兼顾各方利益。失信行为本质上就是违反诚实信用原则的法律表现形式。

（三）失信的权利

显然，社会信用法制定者意识到了信用的重要性，个人利益有部分来自信用，而且个人滥用自己的信用将会对他人和社会造成损害。但他们同样真切地知道，无法根除失信现象，必须为失信留下余地，完全和绝对的守信在人类社会生活中是不可能存在的，失信在一定范围内也是一种合法的自由。这并非泛泛之谈，也不仅仅基于契约自由，还在于法律要努力保护每个人在独立思想、信念、情绪和感受下所作的选择。信用惩戒和契约自由之间出现的冲突并不激烈，失信人以契约自由来主张自己失信的权利将是很艰难的。政府和法律如果规定两个独立个体之间进行的交易应该遵守什么，打着信用惩戒的旗号限制公民只能做出守信的举动，这是对公民行动的一种限制，是一种专制。失信的意义要由当事人自身进行评价，如果守信的结果对当事人更为不利或者对社会总体福利更加有害，谁能否认失信才是一个明智的举动呢？社会信用法一直在呼吁诚实守信，但是不能不管守信给当事人带来的后果，造成什么样的影响，不能对所有失信都做出笼统的评价，相反，要力图在具体的情形下处理每一个失信的个案。

当然，政府不是法庭，只有法庭才会逐案解释事件的特殊背景来说明失信人可以免责的缘由，政府一般不为个人失信的理由所动，就像一个人无法按期向银行归还贷款，背后可能有一千个理由，但无论是主观的还是客观的，除非特殊原因，一般不能阻挡他最后进入银行不良征信记录。失信行为千差万别，可以为公民“失信的权利”划出范围的只能是法律，由法律规定加以确保。

两个原则来确保“失信的权利”。一是适用抽象的诚实信用原则，行为人虽然存在失信行为，但情有可原或者事后采取了积极的补救措施。二是最近的利害关系人可接受的程度，如果一个失信行为属于最近的利害关系人的可接受范围，它还有什么理由触怒大众并露骨地侵犯社会公共利益呢？只要不触犯社会公共利益，守信一方明确接受失信，失信人愿意为失信行为支付代价，完全可以通过协商开辟出失信的空间。当然，个人保有“失信的权利”绝对不意味着不管这样的失信行为如何危害他人和社会，社会就必须容忍失信。失信是一个秘密，往往用来掩盖不可预知的情形或者不能述说的感受，有时和私人生活联系更为紧密。关于暴露个人私行，捷克著名作家米兰·昆德拉就说，“在私下场合，一个人所做的事情，所用的粗俗语言、愚蠢行为以及下流玩笑……无不浮动着他在公开场合绝不肯承认的异教观念”, “私人生活和公共生活是截然不同的两个世界，而尊重这种差异正是一个人生活的不可或缺的必要条件”。从这个意义上讲，失信成为隐私的一部分，社会信用法没有否认这一点，个人信用信息有时是应作为隐私的一部分来看待的。虽然信用惩戒是必要的，而且是极为重要的，没有人否认这一点，但对于一个健康的法治社会，这不是唯一的重要之处，倘若维护信用秩序将以牺牲属于隐私的失信信息为代价，那么社会信用法的成功并不值得称赞。正如纽约大学托马斯·内格尔教授所说的：

我们每个人的内心世界都是一座思想、感情、幻想和冲动的丛林，如果毫无保留全都公之于众，那么文明将无从延续……如果我们每个人都试图变成将所有的思想、感情和私人行为全部暴露在公众面前的人，那么我们自己的内心生活也将不复存在。

失信背后蕴含着人内心的贪婪、好利、焦虑甚至淫荡，如果每个人将这些暴露于人前，我们就不是独立存在的个体。失信是人格的一部分，很难制定一个信用守则，对所有失信现象加以制裁。不为“失信的权利”留任何余地的结果是政府和法庭成为个人诚信品格的裁判，如果政府或者法庭认定一个人属于失信的人，那么其他社会机构只会采取更加非常的手段来超越此类限制，我们可以看到，一个被法院列为失信被执行人的人，他的孩子上学的学校可能会因为父母的不良信用记录而拒绝孩子入学。还有，不能忽视这样的一个事实：如果政府和法庭不允许失信，市场交易就会越来越少，因为没有人能确保一定守信，从市场交易当中获得的利益不大，因失信失去的利益更大，社会信用法过度严苛的结果并不符合市场经济利益。信用惩戒的扩张使政府权力不断扩大，随之而来的结果是借助信用惩戒入侵公民的道德品格领域，对公民的诚信品格进行道德审查，尤其当法院和政府一起加入信用惩戒这个行列，法院就不再是那个单独拥有司法权去监督政府权力的角色了。

三　信用惩戒

在对信用和失信进行详细辨析的基础上，信用惩戒才会以比较清晰的轮廓出现，也使得对信用惩戒的界定成为可能。

（一）信用惩戒的定义

一般地，任何一个国家的刑法在阐述罪名时，多是在下定义，解释什么是诈骗，什么是盗窃，什么是抢劫，进而解释抢劫和抢夺的差别。哈特在《法律的概念》中指出：“定义，诚如该语词所提示的，最初所指的就是在某类事物和他类事物之间划定界限或做区分的问题，这个界限乃是通过个别独立的语词在语言上所作的划分。”

关于信用惩戒的定义至少要让人们明白，什么是信用惩戒，它与其他惩戒方式的相似之处和差别所在，即这个定义务必在信用惩戒和其他惩戒方式之间划出界线来。如果我们将目光锁定在现代，就会发现，每一种新出现的惩戒方式都要接受无休止的严肃拷问，包括它的起源、正当性论证、实效作用、后续影响，等等。在知识产权领域，从民法领域援引过来的惩罚性赔偿制度也经历了一番辩证法式的检验，学界反复进行正反两面的推敲论证，在正反两者的反复较量中，得出一个可以平衡双方的方案，最终才得以在立法实践中生成，这在立法史上极为稀松平常。在本书尚未正式成形的2019年10月底，国务院总理李克强签署发布《优化营商环境条例》，其中第十五条明令将引入知识产权惩罚性赔偿。而事实上，关于知识产权惩罚性赔偿这个议题早在十年前就被学界广泛地探讨过，早已成为学术上的一个旧题。笔者在2012年开始谋篇的博士论文的主题就是知识产权惩罚性赔偿，若干年后得到立法的回应，一时有恍惚之感。从这个简单的事例可以看出，和知识产权惩罚性赔偿制度一样，信用惩戒法制建设也不是一个在学理上研究圆满就可以实践进行的事项。

1.关于信用惩戒定义的分歧

在实践中，《信用　基本术语》(GB/T 22117—2008)将失信惩戒机制界定为对失信主体进行处罚的制度和措施。ICE8000国际信用标准体系之一的国际信用惩戒体系包括对失信行为、失信关联行为、支恶行为、违反道德底线行为、违反社会责任底线行为的惩戒。在此之下，信用惩戒针对的单位不止于失信行为，还包括失信行为左近的那些不为他人乐见的关联行为。

在学界，信用奖惩机制是和信用惩戒最为接近的一个概念，依照利益法学的奠基者菲利普·赫克的见解，“概念的核心、距离最近的词义、概念的延伸使我们逐渐认识了陌生的词，它好比黑暗中被月晕围绕的月亮”,了解信用奖惩机制有助于我们去认识信用惩戒本身。林钧跃教授在《社会信用体系原理》中对信用奖惩机制的定义是，“以征信数据库为纽带的市场联防，是社会信用体系中最重要的‘部件’之一，通过综合运用经济和道德手段，惩罚市场经济活动中的失信者，将有严重经济失信行为的企业和个人从市场主流中剔出去，而对守信者要给予激励与实惠”。李锋提出信用惩戒是“指相关的组织机构包括主体、客体和征信中介机构共同参与的，以企业和个人征信数据库的信用信息记录为依据的，综合运用法律、行政、经济和道德等多种手段，对失信行为而导致他人利益损失的失信行为人所采取的措施、手段和办法”。前一种定义将信用奖惩限定在经济领域，这符合该著作2003年出版之时的景象，却与当前的现实严重不符，信用奖惩机制早已从经济领域扩展到其他社会领域，信用惩戒的手段也早已不止于经济和道德手段；后一种定义补足了上述缺陷，但将信用惩戒的对象限定于“失信行为而导致他人利益损失的失信行为人”则过于宽泛，笼统一团，没有廓清信用惩戒的边界。信用惩戒是一个比信用奖惩机制更为狭窄的概念，关于信用惩戒，概括起来学界有两种具有代表性的提法，一种是“信用惩戒指针对违法失约等失信行为，采取一定的约束和惩罚性措施，使失信者承受社会谴责、生产经营活动不便或经济损失等不利后果”;另一种是“信用惩戒指一种特殊的惩戒形式，它以主体信用为基础，对不遵守法律法规，不遵守诺言，不履行义务，不承担责任，影响社会公平正义，损害他人利益的信用主体，给予相应的惩戒，使其对自己的失信行为付出代价”。比较确定的是，信用惩戒是针对失信行为的，但关于失信行为的范围却是一个值得商榷的所在，前者将失信行为限定于违法失约等行为，后者却将失信行为扩张到“不遵守法律法规，不遵守诺言，不履行义务，不承担责任，影响社会公平正义，损害他人利益”的行为。事实上，只要不是合法正当的行为，无一不落入“不遵守法律法规，不遵守诺言，不履行义务，不承担责任，影响社会公平正义，损害他人利益”这六种情形之内，那将意味着在合法正当的行为之外的所有行为都可能被视为失信行为，继而成为信用惩戒的对象。如此一来，失信行为大约可以与不法行为、不正当行为画等号。如果交通管理部门将闯红灯视为失信行为，那么，城管部门将在公共场合随地吐痰视为失信行为就不必大惊小怪了，因为两者都对社会公共秩序造成了一定的不利影响，那么对随地吐痰进行信用惩戒也是顺理成章之事。由此推演，只要是合法正当行为之外的行为都可以加以信用惩戒，这让人不寒而栗。这就是为什么对信用惩戒进行界定之前，必须对失信行为有一个合理的阐释。在没有对失信行为有一个明确清晰的界定框架之前，应当说，没有这样的理论基础，学界还无法形成一个关于信用惩戒的真确定义。

2.形成信用惩戒的三个子概念

对于获得信用惩戒的概念，卡尔·拉伦茨关于法学概念的形成方法可资借鉴，在他的见解里，概念要穷尽地列举所描述对象的特征，由构成的事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化；由此等要素可形成类别概念，而借着增、减若干要素，可以形成不同抽象程度的概念，并由此构成体系；借着将抽象程度较低的概念涵摄于“较高等”之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数“最高”概念上。黄茂荣教授则提出概念之建构需要舍弃不重要之特征，也要考虑到法律概念形成的目的及实现的价值，并起到对特定价值的承认、共识和储藏的作用。质言之，法律概念要反映对象的主要特征，并负载着公认的目的和价值。

首先，在与信用惩戒相关的概念里，有几个概念是可以被分离出来的。第一个概念是诚实信用原则，诚实信用原则是构建信用惩戒的逻辑起点，也是衡量失信行为的标尺。徐国栋教授将罗马法上的诚实信用原则分为两类，一类是适用于物权法领域的主观诚信，表现为当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态；另一类是适用于合同法领域的客观诚信，它表现为当事人诚实履行自己义务的行为。后者相比前者，影响要大得多。在他的见解里，罗马法原始文献的很多部分都体现了道德的诚信概念，比如优士丁尼法典规定，恶意的和诚信的占有人享有的权利是不同的，诚信占有人在发现自己的错误后返还占有物，不必返还已经消费的孳息，而恶意占有人不仅要返还原物，还要返还孳息，罗马法优待诚信占有人，就是因为诚信的合道德性。但在当代，这种传统的观念正在悄悄地变化，那些因故意或过失违反法律法规的行为都被认为是在践踏诚实信用原则，因为主观上的过错（包括故意和过失）都是非善意的，非善意不遵守法律法规且事后未采取补救措施的行为属于失信行为，便成为信用惩戒的对象。由此可见，失信行为的主观状态不再是故意，也可能是过失，两者都是对诚实信用原则的违背。

在实践中，我国现行各地方社会信用立法在多个方面都体现为模糊、含混，虽然对根本性的问题有所考虑，但在一部法律当中聚集了太多的道德的、行政的措施，必然导致信用惩戒这个概念并不像其他法律概念那样一目了然。诚实信用原则是衡量所有纳入信用惩戒的失信行为的一个标尺，也是信用惩戒立法的基本原则，适用于信用惩戒的每一个阶段，贯穿信用惩戒的整个过程，对信用惩戒立法和法律解释都有指导意义。在这个意义上，诚实信用原则是连接信用惩戒和失信行为之间的一个连接点。例如，无论社会信用法如何缜密，都无法罗列出所有应受信用惩戒的失信行为的种类，诚实信用原则的存在堵住了这个漏洞，对于有的失信行为，即便在社会信用法中找不到判断依据，仍然可以根据诚实信用原则做出判断。当然，我们不能断定将来会不会产生关于失信行为的新标准，但这种标准和法律上的标准不同，若要达到法律上信用惩戒的标准，必须要达到以下条件：一是采取了违反诚实信用原则的行动；二是行为人主观有过错，包括故意和过失，且没有事后进行补救；三是不诚信的行动具有一定社会危害性，事后也没有积极采取补救措施，造成一定社会危害后果。

其次，第一个概念还需第二个概念来补充，即信用秩序。客观上存在部分情节轻微的失信行为，因并未危及信用秩序，就没有纳入信用惩戒范围的必要，如事后采取积极补救措施的违约行为。如果“信口雌黄”和“说话不算数”会招致信用惩戒，几乎少有人能在信用惩戒之外了，信用惩戒针对的是危及信用秩序的失信行为，而不是一般轻微的失信。客观上也存在未危及信用秩序的违法行为，即便是最为恶劣的故意杀人行为，如果硬要和信用秩序扯上关系也实属勉强。因此，至少狭义的信用惩戒不应该将所有的违法行为囊括在内，只有那些真正危及信用秩序的违法行为才可能成为信用惩戒的对象，虽然有些违法行为本身带有一定的诚信特征，比如大义灭亲。同时，关于信用秩序，没有一个完全一致的答案，金融从业者认为危及交易安全就是危害信用秩序，国家主权者认为危及信用经济就是危害信用秩序，而一般公民会认为背信弃义即违反信用秩序。信用秩序被来自不同立场的见解所掩蔽，以致不同社会领域都可以选择信用秩序作为信用惩戒的科学支持，没有任何的科学论辩证明这种见解是不合理的，这在现实中取决于法官的自由裁量。但有一个标准是，存在不诚信行为，侵害了国家、社会或他人利益，或对信用秩序造成了不利影响，便是危及信用秩序的行为，这种判断类似于立法上对侵害社会公共利益的判断。

最后，在诚实信用原则和信用秩序这两个概念之外，还需第三个概念进行补助，即综合性手段。和其他民事、行政或刑事制裁不同，信用惩戒往往以个体征信数据库的信用信息记录为依据，综合采取司法、行政、道德、行业、市场和社会性等多种手段联合进行惩戒。在一定程度上，确定失信人名单，形成信用信息数据库是施行信用惩戒的前提。信用惩戒本质上是对违背诚实信用原则且危及信用秩序的行为进行惩罚的制度，但这还不足以表明它和其他民事、行政、刑事制裁存在差异，有谁能否认刑法目录上的假冒商标罪是对危及信用秩序的失信行为进行的一种惩戒呢？相比民事、行政或刑事制裁，信用惩戒应有其特殊性，其特殊性在于适用路径上。信用惩戒，论其特色，就是国家内部信用体系在背后作支撑，在有效的信用体系上才能建立真正有效的信用惩戒法制。为了契约自由和交易安全，什么是失信，什么是守信，对失信行为给予什么样的惩戒，什么机构进行惩戒且以什么样的程序进行惩戒，必须权威地以某种方法确定下来。

综上，由以上三个“较低等”的概念可以归结出一个“较高等”的信用惩戒概念。在以上讨论的基础上，信用惩戒的概念可以围绕以下几点展开：它是一种社会约束机制；它建立在信用信息数据库基础上；它针对的是违反诚实信用原则的行为；它综合运用行政、司法、市场、道德等多样化的手段；它的目的是通过对失信行为进行监督与防范来达到约束社会各主体的信用行为。归结起来，可以对信用惩戒下一个定义，即信用惩戒是一种建立在信用信息数据库基础上并综合运用行政、道德、司法、市场等多种手段对违背诚实信用原则且有害信用秩序的行为施以惩戒来规范社会各主体信用行为的一项社会约束机制。

要注意的是，信用惩戒自身有三个概念襄助：诚实信用原则、信用秩序和综合性手段。这三个概念对最终建立起系统的信用惩戒制度有着不同程度的贡献，但是，从任何一个或两个角度都不足以普遍完全地概括出信用惩戒的本质。契约自由、交易安全、信用秩序和综合性手段都是有价值的，这毋庸置疑。问题是如何以信用惩戒的方式去实现这些价值，尤其在国内大环境中，政府官员为了社会公共秩序常常轻视诚实信用原则，不给任何失信行为以喘息的机会，而失信人总是企图从契约自由里找到背约的借口，其他社会机构又只从信用秩序和交易安全的角度推演出信用惩戒的内容，而枉顾善意失信和恶意失信、主观失信和客观失信的差别，法律上的公平正义可能被抛到九霄云外。

（二）信用惩戒的适用标准

信用惩戒适用的前提是失信行为的存在，但这还不是问题的全部，本书建议通过“两步测试法”，对失信行为进行“两步测试”。第一步，首先要确定当事人行为是否属于失信行为。法律意义上的失信行为有别于社会意义上的失信行为，法律意义上的失信行为在广义上包括违法行为、违约行为、失信关联行为以及为失信提供主要支持的行为。第一步要将法律意义上的失信行为和其他失信行为区别开来。第二步，如果确定属于法律意义上的失信行为，就要开始分辨属于主观失信还是客观失信，这可以分为四种情形。第一种是客观上失信，但主观上有继续履行义务的意愿，事后采取了积极的补救措施，这是最好的情形，可以免于信用惩戒。第二种是主观上有履行义务的意愿，但客观上没有能力履行，这类人是被排除在信用惩戒之外的。第三种是客观上有履行能力但主观上不愿意履行义务的，这是信用惩戒惯常针对的对象。第四种是主观上没有履行义务的意愿，且存在懈怠、严重疏忽行为的，视情节轻重予以不同的信用惩戒；或者虽然无法判断当事人的主观意愿，但从当事人转移财产、违反财产报告制度的行为来推定当事人没有主观履行意愿的，可以适用信用惩戒。

首先，针对违法行为，违法行为人没有主动采取补救措施，造成一定危害后果，这将落入信用惩戒的范围；但情节轻微，主动消除或减轻危害后果或过失违法，没有造成较大危害后果的不适用信用惩戒。

其次，针对违约行为，没有事后采取积极补救措施的违约人将面临信用惩戒。

现实中，如果继续追究失信人的主观状态，就会发现，在违约这个领域，存在主观失信和客观失信的情形。民法上的情势变更原则就是一种因客观环境变更导致无法正常履约情形下的救济。客观来讲，这是一种非当事人意志可以控制的因素，甚至还可能是自然灾害或战争等不可抗力因素，致使继续履行契约带来困难，当事人之间可以协商变更或解除合同，如果协商不成，可以通过司法途径改变契约条款或者撤销契约，重新分配双方的权利义务，体现契约的公平合理。因此，这一种客观违约就不能算作失信行为。而主观违约则包括故意和过失，除非当事人有特别约定，否则，两种情形都会导致违约责任的产生。尽管刑法在犯罪构成上会谨慎地区分故意和过失，但故意和过失这两种不同的主观状态在违约领域并没有被特意区分。

最后，针对失信关联行为以及为失信提供主要支持的行为，行为人的行为可能既不违约，也不违法，行为人虽然没有违反约定义务或法定义务，但行为的不正当性明显，行为人没有采取积极的补救措施，情节严重或造成一定社会损害的，这种不正当行为同样适用信用惩戒。

虽然本书所涉与规则制定并不相关，但规则制定过程一样涉及事实的认定或归类问题。信用惩戒有其特定的针对单位，失信行为不像其他法律概念那样一目了然，但是，在其定义上，至少将违法行为一概界定为失信行为是大而不当的。有的行为虽然违法，但无关乎诚信，如过失致人死亡，肇事者可能没有任何不诚信的行为，但主观上确有过失，危害还是发生了，罪责依然成立。比起一般违法行为更为有恃无恐的举动很多，科研造假就是一个实例，2013年德国教育和科研部部长因博士论文造假，被其母校褫夺了颁发33年之久的博士学位。