第一部分 范畴与方法

第一章 刑事诉讼法学体系的探索

一、现代刑事诉讼法学的产生

与法学的其他学科一样，现代刑事诉讼法学的产生导源于清朝末期的“改制”和由此导致的大规模修律运动。1903年，清廷设立修订法律馆，沈家本、伍廷芳被任命为修订法律大臣。从此，清末的修律运动在沈家本等人的主持下正式展开。沈家本以及当时的一些开明人士认为，外国之所以富强，中国之所以遭受列强欺凌，主要是因为外国“事事皆有政治法律也”，因此必须“取人之长以补吾之短”，学习并采纳西方国家之“善法”，引进西方先进的政治法律制度。而“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必翻译西人之书”。他以修订法律馆为基地，组织翻译西方各国政治法律著作和各国当时施行的法典，介绍西方各国的政治法律制度，开办京师法律学堂，组织北京法学会，聘请法律专业教员，组织编写法学各科教材，出版法学专业杂志，培养法律人才，开展法学研究。可以说，是晚清政府以变法图存为直接目的而进行的修律运动，间接催生了中国的现代法律科学，从而导致现代刑事诉讼法学的产生。

在沈家本的主持下，修订法律馆翻译了日、美、德、法、俄、比等十余个国家的数十种法律和法学著作，其中有关刑事诉讼方面的法律和著作主要有：《日本刑事诉讼法》《日本改正刑事诉讼法》《普鲁士司法制度》《美国刑事诉讼法》（未完成）、《法国刑事诉讼法》（未完成）、《日本刑事诉讼法论》等。注1这些翻译活动在很大程度上推动了中国历史上第一部诉讼法典《刑事民事诉讼法》以及后来的《刑事诉讼律草案》的顺利制定。需要指出的是，沈家本等人在主持修律活动过程中对日本的政治法律制度产生了特殊的浓厚兴趣，并以日本刑事诉讼法为其制定中国刑事诉讼法律的主要参考，这使得当时对日本刑事诉讼法律和法学著作的翻译工作受到极大的重视。

除了修订法律馆对日本和西方刑事诉讼法律和法学著作的翻译介绍以外，当时国内外的出版界也翻译并出版了一些日本刑事诉讼法学的著作。如法学编译会组织翻译了日本法学士谷野格所著的《刑事诉讼法》（1907 年印行），陈时夏翻译了日本学者松室致的《刑事诉讼法论》（商务印书馆1910年版），一些留日学生在日本东京通过整理、编辑日本法学家在课堂上的讲授内容，出版了一套《法政粹编》，其中的第九种为萧仲祁编写的《刑事诉讼法》。与此同时，一些政法类的刊物也翻译并刊登了日本学者有关刑事诉讼法学方面的论文。如1906年创刊的《北洋法政学报》在其第50册至第66册连续刊载了日本学者石光三郎著的《日本刑事诉讼法法理》（吴兴让、邓汝辑译）一文。如果说翻译外国刑事诉讼法律和法学著作对中国现代刑事诉讼法学的产生只起到间接的推动作用的话，那么，刑事诉讼法课程在当时高等学堂的开设，则直接促使并标志着现代刑事诉讼法学在中国的产生。

早在1903年（光绪二十九年），清政府就颁布了“奏定学堂章程”，在其中的“学务纲要”一章中阐述了学习法律科目的重要性：“学堂内讲习政法之课程，乃是中西兼考，择善而从；与中国有益者采之，与中国不相宜者置之。”注2当时的高等学堂章程明确列有法学一科所要学习的科目，共有“主课”（即主要的必修专门科目）11门，其中第八门即为“各国刑法及刑事诉讼法”。1906年，学制为三年的京师法律学堂开学，在沈家本亲自制定的法律学堂章程中，刑事诉讼法被列为第二和第三学年的主要课程。注3刑事诉讼法课程在高等学堂的设立，意味着现代刑事诉讼法学作为一门独立法律学科在中国的产生。

由于缺乏史料，我们无法对当时京师法律学堂所设的刑事诉讼法课程的具体讲授内容有太多的了解。熊元翰编写的《刑事诉讼法》（北京安徽法学社1911年版，法律丛书第十三册）一书，在封面上题为“京师学堂笔记”。该书分绪论、诉讼主体、诉讼客体、诉讼行为以及裁判之执行等五编，至于各编的具体内容，现在则不得而知。但是，从同一时期出版的刑事诉讼法著作中，我们似乎可以看出当时的刑事诉讼法讲义大多是按照日本学者的讲课笔记或有关著述编写而成的。例如，张一鹏编的《刑事诉讼法》（天津丙午社1907年版，法政讲义第九种第一集第十一册），即作者根据其在日本听学者讲授刑事诉讼法课程时所作的笔记以及其他日本学者的著说修订而成的。该书分总论、裁判所及诉讼当事者、通常诉讼手续、特别诉讼手续、裁判之执行复权特赦及刑之犹豫执行五编，书中着重论述当时日本的刑事诉讼程序及其立法依据，并间接介绍西欧国家尤其是德国刑事诉讼法学的理论。邹麟书等人编译的《刑事诉讼法》（湖北法政编辑社1906年印行，法政丛编第十种），则根据日本大审院判事板苍松太郎讲堂口授的内容以及日本学者丰岛直通等人的讲义直接编写而成。这种通过模仿当时日本学者通行的体例，并以日本刑事诉讼法为根据编写刑事诉讼法讲义的做法持续了较长一段时间，直到20年代初中国第一部刑事诉讼法学著作——夏勤的《刑事诉讼法要论》出版时为止。

在研究产生时期的中国刑事诉讼法学时，我们不能不重点提及沈家本的刑事诉讼法学思想和理论。本来，从沈家本留下的大量著述文献来看，说他是一位法律史学家更为合适。注4但是在担任修订法律大臣尤其是在制订《刑事民事诉讼法》及《刑事诉讼律草案》过程中，他对于刑事诉讼法的作用以及采纳西方刑事诉讼原则和制度的理由问题，有过十分精辟和深邃的论述和见解，足以表明他的刑事诉讼法学思想之博大精深。

在《刑事民事诉讼法》起草完毕而奏请清廷审批的一份奏折中，沈家本对刑事诉讼法与刑法的关系作出了深刻的论述：“法律一道，因地制宜，大致以刑法为体，以刑事诉讼法为用；体不全无以标立法之宗旨，用不备无以收行法之实功，二者相因，不容偏废。”注5姑且不论沈家本将刑法和刑事诉讼法的关系概括为所谓“体”和“用”的关系是否完全妥当，仅就他对刑事诉讼法重要作用的明确认识而言，可以说是前无古人，开创了法学史上的先河。

在这份奏折中，沈家本着重对设立陪审员和律师制度的必要性进行了论证。他认为，为了实施国家的刑法，以“保良善而警凶顽”，必须设立陪审员，使之参与对案件的审判，因为“司法者一人，知识有限，未易周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明”；同时，“若不肖刑官，或有贿纵曲庇，任情判断及舞文诬陷等弊，尤宜纠察其是非”。他倡导建立律师制度，认为“盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜”；他建议设立法律援助制度，认为“每遇重大案件，即由国家拨予律师，贫民或由救助会派律师代伸权利，不取报酬补助，于公私之交，实非浅鲜”。

而在《刑事诉讼律草案》完成进呈清廷的奏折中，沈家本进一步阐明了刑事诉讼法律的重要性：“查诸律中，以刑事诉讼律尤为切要。西人有言曰：‘刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。’盖刑律为体，而刑诉为用，二者相为维系，固不容偏废也。”注6这份法律草案是在日本法学家冈田朝太郎协助下以日本1890年刑事诉讼法为蓝本制订的，沈家本在奏折中借鉴日本刑事诉讼法学通行的理论，对草案的修订要旨作出了全面的论证，并且对草案的条文从学理上逐一进行了解释。这些论证和解释尽管主要意在向清廷交代立法的理由和根据，但其内容却包含了现代刑事诉讼法学的许多思想和理论，奏折本身也完全可以视为一部刑事诉讼法学理论著作。如果与后来的刑事诉讼法学著作相对照的话，这份奏折论证的“修订要旨”的大部分内容均可以被视为对各国通行的刑事诉讼基本原则的解释。

在这份奏折中，沈家本首先将刑事诉讼的程式分为纠问和告劾两种，认为纠问式程序是指“以审判官为诉讼主体，凡案件不必待人告诉，即由审判官亲自诉追，亲自审判，所谓不告亦理是也”。而告劾式程序则是指“以当事人为诉讼主体，凡诉追由当事人行之，所谓不告不理是也”。根据世界各国的通例，刑事诉讼应当抛弃昔日采用的“纠问程式”，而改采“告劾程式”，因为后者可以保证“审判官超然屹立于原告、被告之外，权衡两至，以听其成，最为得情法之平”。他论证了建立公诉制度的必要性，认为“犯罪行为与私法之不法行为有别：不法行为不过害及私人之私益，而犯罪行为无不害国家之公安”，而“公诉即实行刑罚权，以维持国家之公安者也，非如私诉之仅为私人而设”，因此，“提起之权应专属于代表国家之检察官”。

沈家本认为，为了达到“摘发真实”的目的，必须确立三项基本的诉讼原则：一是“自由心证”，即证据之证明力不由法律所预定，而“宜悉凭审判官自由取舍”，以防“事实皆凭推测，真实反被所蔽”；二是“直接审理”，即“凡该案关系之人与物必行直接讯问调查，不凭他人申报之言辞及文书，辄与断定”；三是“言辞辩论”，即“于原被两造之言辞辩论而折衷听断，……于被告之一造亦可察言观色，以验其情之真伪”。

既然刑事诉讼应采纳“告劾程式”，那么“原被待遇同等”就是必须采取的一项诉讼原则。沈家本认为，这种待遇同等“非地位相同，指诉讼中关于攻击防御俾以同等便利而言”。因为提起公诉的检察官一般精通法律，而被告人如果没有任何学识和经验，就很难与其势均力敌。“故特许被告人用辩护人、辅佐人并为收集证据，与以最终辩论之权”，以便对两造的攻击防御能力予以平衡。

沈家本极为推崇“审判公开”原则，认为它为“宪政国之第一要件”，因为“公开法庭，许无关系之人旁听，具瞻所在，直道自彰”，并可以杜绝司法官员营私舞弊等弊端。另外，他还对“当事人无处分权”“干涉主义”等原则进行了分析和论证，对于实行三审终审制的理由进行了阐述。

《刑事诉讼律草案》尽管由于清王朝的迅速覆灭而没有得到施行，但它却为后来成立的民国政府所援用。沈家本对上述各国通行刑事诉讼基本原则的论述，自然也就成为人们了解和掌握这部法律立法精神和宗旨的必读文字。这些论述尽管是从日本刑事诉讼法学理论中借鉴而来的，但它是中国法学家在对现代刑事诉讼法律核心内容作出深刻理解的基础上，第一次就刑事诉讼基本原则作出的阐释。20世纪20—40年代的中国刑事诉讼法学著作在刑事诉讼原则或主义问题上，大体上都沿用了沈家本的有关论述。