数据主权与安全:跨境电子取证
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二、数据控制者模式与数据存储地模式的相互关系

前文对数据控制者模式与数据存在地模式分别进行了介绍,但是要注意的是,两者并不是完全无关的取证模式,而是有着密切的内在关联。这可以从以下三个方面进行解读。

其一,数据存储地模式面临的困境客观上为数据控制者模式的问世提供了可能性。如果数据存储地模式本身运行良好,各国自然无需采取新的模式来执行电子数据的跨境取证。然而在数据存储地模式本身面临困境且出现松动的情况下,跨境电子数据取证的实际需求并未缩减,而且还随着网络犯罪全球化特征的越发显著而逐渐增加。特别是对于那些对境外云数据有较大掌控需求的国家而言,在数据存储地模式的现有特殊例外情形之外寻求新的取证管辖模式,从而尽可能地消解数据存储地模式的困境,便成了契合时代变迁背景的必然选择。以美国为例,正如本书第三章将要详细分析的那样,在传统的刑事司法协助机制与跨境远程收集电子数据之单边方案均存在明显缺陷的背景下,通过网络服务提供者获取境外云数据已经成为其近年来最为突出的战略选项。从2016年开始,该国便一直在试图通过立法的方式推进相关工作,(43)而《云法案》的出台也确实有助于缓解数据存储地模式面临的困境。

其二,数据控制者模式的适用限制意味着其只是对数据存储地模式实现了部分取代。数据控制者模式完全不考虑传统的国家疆界的限制,因此从性质上讲并不属于数据存储地模式的特殊例外,两者的适用必然呈现出冲突状态。尽管如此,数据控制者模式与数据存储地模式实际上也并不是截然对立的,不能简单地认为前者完全取代了后者。上文已经说明,数据控制者模式依托于跨境云服务提供者,瞄准的只是其所控制的境外数据。由此观之,数据控制者模式在国家刑事取证管辖实践中的适用并不具有普适性,实际上只是对数据存储地模式进行了部分取代。在此情况下,两种模式甚至还可以构成一定的互补关系。

一方面,数据存储地模式所反映的传统双边或多边框架下的电子取证程序冗长复杂,一定程度上需要数据控制者模式所代表的快捷电子取证方案加以补充。如果数据控制者模式未来为越来越多的国家接纳并且运行顺畅,各国的主管机关就可以在很大程度上腾出精力在传统的双边和多边框架下处理其他更为紧要的刑事司法协助事项,从而减轻协助程序的负担。例如,美国之所以出台《云法案》,就有这方面的考虑。(44)另一方面,尽管数据控制者模式已经在全球范围内成为跨境电子取证制度革新的焦点,但是跨境电子取证只能适用于网络服务提供者所掌控的位于全球各地服务器中存储的数据,因此需要数据存储地模式对于其他类型的数据的跨境取证继续发挥作用。这就意味着,对于网络空间中与这类网络服务提供者完全无涉的数据而言,数据存储地模式仍然是当今乃至未来很长一段时间内刑事取证管辖的基本方案,仍然会在跨境电子数据取证的实践中扮演极其重要的角色。

其三,两种模式将会在一定时期内以相互博弈的方式共同存在。如同本章接下来的内容将要着重分析的那样,各国对于境内及境外数据资源存在差异性极大的利益诉求。就单个国家而言,其很可能基于数据安全等核心国家利益而采取数据存储地模式来保护境内数据的同时,又会青睐于数据控制者模式的优势而力图长臂掌控境外数据。而从国际层面来看,数据掌控能力较弱的国家可能较为倾向甚至单一地选择坚守数据存储地模式,而一些数据强国则会倾向于同时采取两种模式,抑或侧重于采取数据控制者模式。换言之,数据控制者模式在部分取代数据存储地模式之后,两种模式的共存将会成为一定时期内的必然现象,相互之间的博弈以及此消彼长也将成为常态,这是各国在运行刑事取证管辖制度时必须面临的全新课题。