四、有感动物的主体地位及其准监护

1811年的《奥地利普通民法典》在1988年修订时，增加了第285a条，规定“动物不是物”，力图实现动物的去所有权化。(8)《德国民法典》第90a条(9)以及2002年的《摩尔多瓦民法典》第287条(10)都沿袭这一规定。

但奥、德、摩三国的《民法典》规定了动物不是物，却未说明动物是什么，留下一个缺憾。这个缺憾为新的《波多黎各民法典》第232条（条名“家畜、驯化动物”）部分弥补了。它规定：（1）家畜和驯化动物是有感觉的生灵。（2）家畜是靠人照管、与人共同生活、需要人供养的非野生动物。（3）驯化动物是为了改变其行为而受训，以图实现警卫、保护、搜救、诊疗、协助、娱乐人及其他类似活动的动物。（4）家畜和驯化动物并非财产或物，不是强制执行的对象，工业、体育活动、娱乐用动物，不在此限。(11)

本条尽管未全面回答“动物是什么”的问题，却回答了家畜和驯化动物是什么的问题：有感生灵（seres sensibles或sentitencia animal）。那么，什么是有感生灵？

所谓有感生灵，是能感觉、察知、反应，有快乐感和痛苦感的动物。(12)典型的例子是狗和猫，它们能与人互动，觉察人的态度而调整自己，人对它们好即快乐，反之则痛苦。有感动物的反义词是有意识动物。即人类，人类不仅有感，而且能认知自身及他者的存在。(13)无感生灵可能包括爬虫类动物。(14)

把有感当作将其载体主体化的理由很重要，因为人类也能感受痛苦和快乐，在这方面与有关动物相同。(15)但人类还有理性，按希腊人的说法，人在这方面与神相同。(16)所以，有感动物是一种较弱的主体，需要人的保护。

但有感动物的范围很广，新《波多黎各民法典》打算主体化的只有家畜和驯化动物。从上下文来看，家畜的术语似乎意指宠物，驯化动物则明确指工作动物。它们不是财产，体现为不得作为强制执行的对象，工业、体育活动、娱乐用动物除外。工业用动物的例子是猪，用于食品业。体育用动物的例子是赛马。娱乐用动物犹如用于马戏表演的动物，例如熊、虎都可能是。

总结《波多黎各民法典》第232条，可以说它缩小了《德国民法典》第90a条所言动物的范围，只把部分动物做主体化或非财产化处理，由此使《德国民法典》第90a条式的规定具有可操作性，并符合人们的日常情感。如果把一切动物都赋予主体化待遇，则难以实现。

既然有感动物相对于人类是一种较弱的主体，如何设定两者的关系？传统的所有人-物的关系模式已被《德国民法典》第90a条为代表的规定所否定，可以替代的是监护模式。美国学者Joyce Tischler于1977年发表论文论证之。其基本论证为：现有的动物保护法采用的反虐待模式不够，既然承认动物享有权利，它们又不能自己行使之，为它们设立监护就是自然的，因为监护是对由于年幼或缺乏理性不能自我保护者的保护，动物与人类中的幼孩和精神病人类似，可以为它们设立自然人或非营利组织担任的监护。这种监护可以称为准监护。监护人的职责在于为被监护动物提供照料和看管。当被监护动物受到侵害时，监护人要代为诉追。如果监护人做不到这些，其职位可被法院褫夺。考虑到为所有的有感动物设立监护难度太大，作者建议先为狗和猫设立此等监护。(17)当然，如果遗弃宠物，则可能构成刑法上的虐待动物罪。

上述建议有相当的民意基础。有美国研究表明，70%的主人把伴侣动物视为孩子；90%的主人把宠物作为家庭成员；69%的主人与宠物分享床位；67%的主人在节假日给宠物买礼物。美国半数宠物是狗或猫。家庭宠物被作为家庭不可分割的一部分。(18)美国法把父母对子女的照管像我国法一样称为监护。宠物既然是孩子，自然就是被监护的对象。

新《波多黎各民法典》以不那么明确的方式用两个条文采用了监护模式。首先，其第233条（条名“对家畜和驯化动物的义务”）规定：人有义务依其天性对待家畜和驯化动物。对它们的照管和关于它们的决定，应注意保障其福利和身体安全。此条中无“监护”字样，但有近义词“照顾”。此条可理解为表达“准监护”意思的条文。“关于它们的决定”可以涉及监护职责的移转，也可能涉及有关动物的安乐死。动物的天性乃自由，所以不能把它们过长时间的笼养，尤其是在狭小的空间。要保障的动物福利，专业人士称“五大自由”。其内容无非是享有身体健康、免受饥渴、苦寒、病痛、过多劳作等体力上的折磨，同时享有心理健康，免受精神折磨和创伤。(19)其次，其第235条（条名“法院分派保护与照管义务”）规定：（1）在家庭成员别居或离婚导致分割对动物的照管的情形，若当事人间无协议，法院分派之。同时，法院应解决未承担照管义务的一方就分管动物的权利问题。（2）法院在分派照管动物的义务以及持有其陪伴的权利时，应考虑家庭成员的最大利益以及动物的福利与安全。法院可以安排任何人分担对动物的照管或陪伴，条件是财力充足，有经济手段满足动物的基本需要。此条比照夫妻离婚时分派子女监护的模式规定家庭分裂时对有感动物准监护职责的分派。甚至考虑到了未得分派的一方的探视权问题。

照此推理，在由于疫情宠物的“主人”需要隔离至少14天的情况下，隔离决定机关或宠物的“主人”有义务安排好宠物照管职责的接管。在有疑似“主人”不在，室内宠物陷入饥饿等危境的情形，应允许爱心人士采取破门而入的紧急避险措施，因为生命利益大于财产利益。动物的生命也是命！