序一

孙国祥[1]

刑事合规介绍到国内虽然时间不长，但很快成为法学界的一个热点。梳理大多数成果，大都聚焦在概念的讨论和如何建构等操作细则上，真正进行刑事合规基础理论研究的成果不多。以至于刑事合规到底是什么，刑事合规仅仅是一项刑事政策还是属于刑法制度，刑事合规是否应该融入刑法教义中，这些问题带来的困惑一直未有清晰的答案。尽管检察机关通过企业合规改革进行了刑事合规的试点，但由于理论支撑尚不牢靠，实践中也出现了不少偏差，人们用审慎的眼光对其检省，引发了不少反思和担忧。由此，不少学者认识到，刑事合规的发展，亟须对刑事合规的基础理论有一个基本的认识，亟须建构一个基本的理论框架。正是基于这一背景，李本灿教授《刑事合规的基础理论》的出版，填补了国内刑事合规系统性基础理论研究的不足，可以说有开创之功。

本书以刑事合规的基础理论为题进行原理性研究，通读书稿，以下几个方面印象尤其深刻。

一是本书的比较研究扎实。任何研究，其起点都离不开对既有的理论与实践进行回溯性梳理和思考。本书从刑事合规起源着手，介绍了域外刑事合规的实践。对美、英、意、德、日、法、澳等国的刑事合规理论与实践进行了梳理，重点介绍了美国刑事合规的形成和模式。回溯当然不是琐碎的罗列，其要义在于通过比较，发现研究的范式和问题。本书归纳了不同的刑事合规类型，认为刑事合规可以分为：作为违法/责任阻却事由、量刑激励方式、起诉激励方式以及以合规为个人责任联结点的刑事合规。结合我国刑法和司法实践，认为这四种类型在我国的司法实务中已经有一定的实践。这一分类，可谓清晰精当。通过比较，本书对合规计划有效性的标准进行了分析，认为尽管各国关于合规计划有效性的标准并不统一，但合规计划必须充分地显示企业尽职预防和发现违法犯罪行为的决心，这主要通过合规计划的合理设计、充分实施和执行得以体现，同时，企业的规模、企业的性质以及违法犯罪历史等也是合规计划设计中重要的参考因素，合规计划需要有的放矢。正是扎实的比较，为其后的理论建构奠定了基础。

二是刑事合规制度的正当性依据论证充分。学界在肯定刑事合规的意义和重要性的同时，对刑事合规的正当性基础也存在不少疑虑，“刑事合规这个命题在可预见的将来无论对于司法实践还是刑法理论都构成一大挑战”。[2]由此，刑事合规制度的正当性依据，成为理论界追问的焦点。刑事合规源于刑事政策，但任何刑事政策的要求终究要纳入现代刑事法治框架。用刑事法手段介入公司治理，是否侵害了经济自由，背离了刑法的最后手段性？对此，一些学者怀疑刑事合规的正当性，认为刑事合规难以纳入现行的刑事法治。本书从归责和刑罚理论分析刑事合规的正当性基础。公司的责任基础，是公司为自己的行为承担责任，而不是为自然人的行为承担代位责任。通过对自然人行为、责任与公司罪责关系的分析，提出在公司自身责任的认定过程中，是否有良好的内部沟通系统成为重要的考量因素。在此意义上，合规成为“精神”“政策”“组织结构”等概念的规范化表达，成为认定公司罪责是否存在的核心要素；相应地，在规范进路的公司责任模式下，排除违法或责任类型的刑事合规制度是公司罪责理论的应有之意。从刑罚适用的角度分析，无论是事前类型的合规管理还是事后类型的合规管理制度，都是影响预防刑的情节，由此可以引导出责任减轻类型的刑事合规制度。通过各种观点的比较与反思，基本回应了刑事合规的正当性基础。

三是刑事合规的教义学建构有自己的思考。毫无疑问，刑事合规不但创设新的违反规则的领域，构建了新的刑罚构成要件的联结点，而且通常也会产生排除刑事可罚性的效果。这些效果决定了刑事合规与刑法实体密切相关，刑事合规如果不能融入刑法教义的分析，就只能游离于刑法理论体系外而无法成为真正的刑法学术话题。这其中，离不开单位犯罪的理论支撑。随着合规改革的深入，人们发现理论界对企业犯罪的研究并不深入，立法和司法总体上仍然停留在个人犯罪刑事责任的基础上，缺乏对企业犯罪刑事责任的特殊性的观照，远未形成具有教义学性质的基础理论，进而引发了诸多不合理的现象。

说到底，单位犯罪的刑事责任基础，就是谁能代表单位的问题。什么样情况下，单位成员的行为能够归责于单位？换句话说，是以单位犯罪的单位成员的意志和行为为出发点，还是以单位本身的意志及行为为基础？对此，长期以来，有代位责任、同一视原则和组织体责任说。近年来，组织体责任说逐渐成为有力说。这是因为，如果囿于以自然人犯罪为出发点，则单位犯罪的刑事责任基础难于得到合理的说明。本书总体上持组织体责任说立场，认为组织体责任是我国《刑法》第30条、第31条的应有之意。但传统的组织体责任说，大都主张单位代表或机关成员在单位的业务活动上所做出的决定，体现的是单位意志，应作为单位行为认定。而本书主张的组织体责任，强调只有领导集体能够代表单位，或者说，组织体的另一个自我是领导集体。单位一般人员的行为与意志不具有决定意义，单位一般人员仅仅是单位责任判断的“观察对象”或“参考资料”。这一主张对单位犯罪的责任有一定的限缩，对大企业而言，强调领导集体，以避免个人的妄为给企业带来无妄之灾，契合了刑事合规的目标，有合理性。但对中小企业，领导集体形象模糊，如何判断，仍旧是需要进一步研究的难题。

四是单位犯罪的刑事政策选择有清晰的主张。单位犯罪的刑事政策是刑事合规的基础之一。对单位犯罪究竟应采取何种刑事政策，这也是一个悬而未决的难题。在立法上，对单位犯罪总体上采取的是严格主义立场，单位犯罪的法网越织越密，涉罪的单位成员的刑事责任也有提升。但在司法中，对单位犯罪基本上采取的是宽缓主义的政策。单位犯罪的立法和司法脱节，这也是影响刑事合规建构的一个重要原因。

理性的刑事政策目标，既不能一味从宽，对单位犯罪作无原则、无章法退让，乃至虚置立法；也不能一味从严，不能一棍子打死，应该给涉罪的单位留有生的机会。寻找一条合适的路径，既能体现立法对单位犯罪严格规制的精神，又在一定程度上给涉罪企业生存的机会，就成为新时期单位犯罪刑事政策的重点。正是在此背景下，近年来刑事合规逐渐进入人们的视野。刑事合规的路径契合了这一政策导向。但企业合规改革实践，对刑事合规也存在不少误读，将企业合规改革与单位犯罪宽缓主义的立场等构。企业合规改革并非对单位犯罪单向度的从宽，同样应当贯彻宽严相济的刑事政策。本灿教授在本书中分析认为，合规计划的真正推行以严格的犯罪处遇政策为基础，处罚越严厉，越可能促进企业合作。认为严厉刑罚并非目的，而是在于通过外部压力促进企业进行自我管理。所以，刑事合规并非放纵单位犯罪。这些灼见，对于刑事合规制度的推行也具有重要意义。

应该说，刑事合规虽然源于西方，但刑事合规的本土建构，离不开中国刑法单位犯罪制度的特殊性和中国的企业制度，刑事合规只有建构在中国单位犯罪的制度中才具有生命力。作为中国学者，一方面，需要有全球视野，关注刑事合规最新实践和发展；另一方面，更需要在总结经验的基础上，发现具有中国特色的刑事合规之路，为全球的刑事合规研究贡献中国的模式和路径，我们需要也应该有这样的自觉、自主和自信。本灿教授在本书中理论联系实践，在全球视野下紧紧围绕着中国的问题展开，体现出的学术自主性值得肯定。

近年来，本灿教授专注刑事合规理论研究，成果斐然，已经成为国内刑事合规领域的知名学者。当然，刑事合规仍然是一个新的刑法研究领域，任何理论的预设随着学术研究的深入与具体实践的变化仍带有变数。正源于此，在祝贺本书出版的同时，也期待本灿教授在刑事合规领域继续深耕细作，产出更丰硕的成果！

是为序。