二、侵犯宪法权利应具备的程序前提

（一）适当理由

侵犯第四修正案的程序方面要求,一是必须具备适当理由(probable cause) , 二是实行令状主义(warrant requirement) 。

对于适当理由,联邦最高法院最早在 1811 年的 Munns v. De Nemours一案中,将其界定为“有着合理的基础,并且有充足的情况证据支持,足以使一个谨慎的人相信某人实施了被指控的犯罪”29。从这一定义来看,似乎只要警察合理地相信行为人实施了犯罪行为,即可对其进行逮捕或搜查。但是,根据判例,如果警察的这种怀疑或确信仅仅是主观上的确信而没有任何客观上的证据予以支持,则无论警察的确信何等真诚,这种确信本身也不构成适当理由。30另一方面,如果存在着客观上的适当理由,则即使警察并不认为自己有适当理由而实施了搜查或扣押,该搜查或扣押也不违反宪法。31换句话说,是否存在适当理由,与警察的主观状态实际上是无关的,完全由中立的第三方进行独立的判断。

法官在决定是否签发逮捕令或者搜查令时主要的工作就是审查是否存在适当理由。可以成为“适当理由”的信息通常包括两种:一种是警察直接观察获得的信息,另一种则是警察通过线报获得的信息,也就是传闻。对于警察提供的信息是否构成适当理由,联邦最高法院在Aguilar v. Texas和Spinelli v. United States判例中确立了一个“双向标准” (two-pronged test) ,即,法官在审查警察的行为是否具备“适当理由”时应当考虑两方面的因素:一是信息的提供者是如何获得该项信息的;二是法官凭什么必须相信信息的提供者?32前者侧重的是信息提供者获得信息的来源或基础,后者侧重的是信息提供者本身的可信度或可靠性。

表面上看来,这两个标准似乎是两个相互独立的要求。但是,在Illinois v. Gates一案中,联邦最高法院对这两个标准作出了新的解释,指出在判断是否具备适当理由时,应当综合各类情况作出判断,不能对两个标准孤立地审查。该案中,警察接到一封内容详尽的匿名举报信,举报Lance和Gates夫妇贩卖毒品并以此为生。警察根据该匿名举报信并结合其他情况证据,向法庭申请了逮捕令并采取了行动,截获了大量毒品和其他违禁品。但是,伊利诺伊州法院否决了所有这些实物证据的可采性,伊利诺伊州上诉法院维持了初审法院的裁决。伊利诺伊州最高法院的多数法官认为,该匿名举报信没有提供任何信息使人相信匿名举报信的作者是真诚可信的,也没有提供任何线索说明举报人如何得知Gates的犯罪行为,因此,该案中适当理由这一要件并没有得到满足。联邦最高法院认为,伊利诺伊州最高法院关于一封匿名举报信必须满足诚实性或可靠性以及具有知识基础两个条件的看法是正确的。但是,州最高法院认为这两个条件是两个互相分离且互相独立的条件,应当僵硬地适用于每一个具体的案件的看法,却是错误的。联邦最高法院认为,这两个条件互相联结在一起,是通过常识、实践性问题加以判断的。联邦最高法院指出,适当理由是一个实践的、非技术性的概念。它们是日常生活中的任何一个审慎的人而非法律技术专家的事实上的和实践上的考虑行为。因此,对于警察采取行动是否存在适当理由的判断应当采取总体环境分析方法。在这一分析方法之下,该案中的匿名信实际上已经满足适当理由这一要件。它包含了相当多的细节,这些细节不是很容易就获得的犯罪信息,而是包含第三方通常很难掌握的未来行为的信息。匿名信中提供了如此精确的消息,其中提到的Gates的行程只有可能来自Gates团伙的内部人员。对于匿名信的作者获得有关Gates 犯罪的信息应当来源于Gates信任的人这一点来说,该匿名信已经完全足够了。33根据该案判例,联邦最高法院实际上确立了一个“所有事情都相关,但没有哪件事情是决定性的”标准。34

（二）令状主义

侵犯第四修正案规定的权利的第二个程序方面的要求是令状主义。对此,理论上存在两种完全不同的观点。一种观点认为,第四修正案并未规定警察在进行搜查时应当事先申请令状,因为,联邦宪法只规定了令状在什么时候不应当签发,而没有说搜查一定要有令状。35另一种观点则认为,令状主义为联邦宪法所要求,因此只有在例外的情况下,才可以不必事先申请令状。36联邦最高法院采取的是后一种立场,因此,申请令状成为搜查和扣押的前置程序。根据判例,警察在申请令状时应当宣誓,并在宣誓书上签字。联邦最高法院在数个场合指出,签发令状的必须是“中立的、独立的地区法官” 。37在1971年的一个案件中,联邦最高法院判定,负责该谋杀案件侦查的检察官签发的令状无效。381977 年,联邦最高法院在一个案件中判定,法官在签发令状的程序中收取费用的做法违法。39令状必须特别指明要搜查的地点、人身或要扣押的物品。对于地点,联邦最高法院曾经说过必须详细到警察只须付出合理的努力即可根据令状准确地确定和识别应当搜查的地方的程度。40

令状签发后应当及时执行,若延宕时间过长,将存在令状失效的可能。对于执行令状的时间,联邦刑事程序规则规定,除非有合理的理由并且在令状中适当地载明,否则不得在夜间执行令状。41但是,联邦最高法院并未表态说非紧急情况下在夜间执行令状是否符合联邦宪法。对于执行令状的方式,联邦最高法院通过判例,重申普通法上的“敲门且宣告” (knock-and-announce principle )规则是第四修正案合理性条款的内在组成部分,即警察在执行搜查令时应当首先敲门并表明身份,而不能直接破门而入。42但是,“敲门且宣告”规则也有例外,并且判断是否属于例外是采逐案审查的方式,也就是说法院会在每一个具体的案件中决定警察不遵守该规则是否有适当的理由,而不是由执法机关类型化地规定在某一类案件中可以不遵守该规则。例如,威斯康星州最高法院就判决,没有敲门在重罪毒品案件中也是允许的;联邦最高法院对此给予否定。43另外,令状描述的物品一旦获得,搜查即应停止,而不能无限制地持续。44

（三）令状主义的例外

值得注意的是,令状主义存在着诸多例外。这里仅择要介绍其中的三项例外。第一项例外是逮捕附带的搜查(searches incident to lawful arrests) 。根据这项例外规则,当警察对一个人实施逮捕时,对被捕者的人身、被捕者能够直接控制的领域,以及当逮捕在被捕者家中实施时,对被捕者家中的卫生间等有可能对警察进行袭击的地方,均可实施无证搜查。45联邦最高法院解释说,当警察实施逮捕时,往往容易遭受被捕者的袭击,也容易使被捕者毁灭证据,因此对其人身及其能够直接控制的区域进行搜查是必要的46;另外,当逮捕发生在被捕者家中时,被捕者的同谋、亲属、朋友等均有可能对警察进行袭击。47第二项例外是经同意的搜查。无论是否有适当理由,经同意的搜查所获得的证据均具有可采性。联邦最高法院曾经一度认为,经过同意的搜查这项例外规则的理论基础是权利的放弃(waiver) ,也就是被搜查人放弃了不受不合理搜查的权利。48但是这一理论显然与之后的很多判例并不一致。例如,如果该项例外的理论基础是放弃权利,则被搜查人知道其有权拒绝合作就应当是题中之义。但是根据判例,法律并不要求被搜查人知道其有拒绝同意的自由。49另外,放弃权利理论与第三方同意的法理也相冲突。联邦最高法院曾经判定,第三人所作出的同意,效力及于被搜查人。例如,假设张三和李四同租一室,在张三外出时李四同意警察无证搜查其房屋获得的证据在针对张三的指控中具有可采性。50因此,也有论者提出,“同意搜查者实际上对于被搜查对象已经没有隐私权的期待”51。根据这一原理,实际上并不存在所谓“搜查” 。如今,联邦最高法院已经倾向于认为,一项搜查只要经过同意,即为“合理的”(reasonable)搜查,也就是已经满足了第四修正案设定的约束条件。52第三项例外是常规的财产清单登记检查。根据这一例外规则,警察在对某个车辆或场所的财产进行清理登记(无证搜查)的过程中,发现的犯罪证据不必排除。在South Dakota v. Opperman一案中,警察将一辆违法停放的轿车拖到警察局的停车场。在那里,警察按照标准程序,将车门上锁,并对车内值钱的物品进行登记,然后将这些物品转移以便存储。在这个过程中,警察发现了犯罪证据。联邦最高法院判定:即便没有适当理由,警察在对合法扣押的车辆进行物品登记检查的过程中,发现的犯罪证据也具有可采性。53根据该案判决,警察在进行财产登记检查时,即便没有任何根据,发现的犯罪证据也具有可采性。联邦最高法院给出的解释是,警察的这种常规财产登记检查并非犯罪侦查行为,而是行政管理行为;第四修正案规定的适当理由,乃是为侦查犯罪设置的标准,并不适用于行政管理程序。54

以上例外都是针对搜查行为设置的例外。对于扣押而言,值得一提的是“一览无余法则”。根据该法则,警察在进行合法搜查或逮捕或者进行其他合法检视等过程中,对于不期然落入警察视线范围内的物品,可以进行无证扣押。联邦最高法院在 Coolidge v. New Hampshire55一案中确立了该项例外。联邦最高法院解释说,联邦宪法之所以要求以经过司法审查的令状为依据实施搜查和扣押,是为了防止警察进行探测性的或者一般性的没有适当理由的搜查;但是,当警察依合理的根据进行搜查或检视行为时,如果对明显的犯罪证据视而不见,就有可能使打击犯罪这一社会利益受到不应有的损害;尽管允许警察在此种情况下进行无证扣押也可能导致公民权利受损,但是这种危险与其可得的利益比较起来,几乎是可以忽略不计的,因此,警察在合法履行职务时对不期然进入其视线且可以合法接近的物品有权在没有令状的情况下予以扣押。56

为了防止“一览无余法则”遭到滥用,联邦最高法院同时为该规则的适用施加了诸多限制:首先,警察对于扣押物的观察应当是在合法履行职务时所为的观察。通常,警察在下列四种情况下所为的观察都被视为合法的观察:(1)在执行一个搜查令状过程中所为的观察;(2)在进行合法的无证搜查时所为的观察;(3)在嫌疑人家中执行逮捕时对进入其视线范围之物所为的观察;(4)在进行第四修正案规范的搜查以外的职务行为时对进入其视线范围之物的观察。最后一种情形因不构成第四修正案规范的“搜查”,自然无须申请令状。根据上述规则,警察在非法搜查或非法逮捕时对不期然进入其视线的物品无权进行无证扣押。57其次,警察对于扣押物应当拥有合法的接近权(right of access to the object) 。例如,警察在大街上巡逻时发现一户人家的阳台上有盆栽的大麻,此时警察对大麻的观察属于合法的观察,但是警察不得在没有令状的情况下直接进入该公民家中对大麻予以扣押。联邦最高法院解释说,在此情况下,警察一览无余发现的盆栽大麻只能构成警察申请搜查令的适当理由,而不构成警察可以无视令状主义直接进行扣押的基础。58最后,对于扣押之物,应当有适当理由相信该物属于犯罪的证据。对此,联邦最高法院的说法是:扣押的权力应当是“直接而明显的” (immediately apparant)。所谓“直接而明显的”,就是说警察应当有适当理由对于一览无余范围内的物品予以扣押。59换句话说,一览无余法则并不意味着警察有权对所有一览无余范围内的物品予以扣押。实施扣押还必须满足“直接而明显的”这一要件。这实际上相当于另一个“适当理由”要求。或者说,搜查应当是有适当理由的,搜查时对于一览无余之事物的扣押,不能因为搜查有了适当理由就都有了适当理由,扣押是否有适当理由,还应当结合当时情况进行综合判断。