第二节 成立破产管理人

一、管理人的指定

2007年9月19日,北京市昌平区人民法院在裁定受理破产申请的同日作出了《关于北京兴昌达博房地产开发有限公司破产案件指定破产管理人的决定》,全文内容如下:

关于北京兴昌达博房地产开发有限公司破产案件指定破产管理人的决定

(2007) 昌民破字第10949号

北京兴昌高科技发展总公司申请北京兴昌达博房地产开发有限公司破产一案,经审查,本院已于2007年9月19日依法裁定受理。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十二条第一款、第二十四条第一款的规定,经研究决定,成立北京兴昌达博房地产开发有限公司破产企业清算组,指定清算组为北京兴昌达博房地产开发有限公司破产管理人。

清算组由以下17位同志组成:

苏××,北京市中关村科技园区昌平园管理委员会主任;

张××,北京市昌平区发展改革委员会经济体制综合改革科科长;

孙××,北京市昌平区监察局监察科科长;

吴××,北京市市政管理委员会法制科科长;

薛××,北京市工商局行政管理局昌平分局监察科科长;

刘××,北京市昌平区地税局行事一科科长;

时××,北京市昌平区财政局园区财政所所长;

石××,北京市昌平区规划局建筑工程科科长;

张××,北京市国税局昌平分局所得税科副科长;

施××,北京市昌平区审计局内审指导所副所长;

王××,北京市昌平区国土资源局土地利用科科长;

何××,北京市昌平区国有资产监督管理委员会改革发展科副科长;

付××,北京市昌平区城乡建设委员会权属科科长;

齐××,北京市中关村科技园区昌平园管理委员会规划部部长;

王××,北京市中关村科技园区昌平园管理委员会办公室职员;

李××,北京市中关村科技园区昌平园管理委员会财务科科长;

于××,北京市中关村科技园区昌平园管理委员会办公室职员。

指定苏××担任清算组组长。

2007年9月19日

(院印)

由此可见,本案中管理人是由人民法院在裁定受理破产申请的同时指定,并由清算组担任。关于破产管理人成立的时间、可以担任管理人的主体、管理人的更换等问题,我国《企业破产法》及相关司法解释中有比较明确、具体的规定。

(一) 管理人成立的时间

我国《企业破产法》第13条规定:“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”第22条第1款规定:“管理人由人民法院指定。”根据上述规定可知,管理人成立的时间为人民法院在裁定受理破产申请的同时,成立的方式为人民法院指定。 《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第68条规定:“(管理人负责人的指定)人民法院指定社会中介机构或者清算组担任管理人的,应当同时指定管理人负责人。社会中介机构或者清算组需要变更管理人负责人的,应当向人民法院提出申请。”

(二) 可以担任管理人的主体

我国《企业破产法》第24条第1、2款规定:“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”所以,可以担任破产管理人的主体有依法组成的清算组或律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构,自然人在符合条件的情况下也可以担任破产管理人,但限制比较严格。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对可以担任管理人的主体、禁止担任管理人的情形、管理人的更换等都作出了更为详尽的规定。

1. 清算组担任管理人

根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第18条的规定,人民法院在以下四种情形下可以指定清算组为管理人:

(1) 破产申请受理前,根据有关规定已经成立清算组,人民法院认为符合本规定第19条的规定。此种情形下,指定清算组担任管理人,其成立时间必须早于破产申请受理的时间;其成员组成可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员,人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。

(2) 审理《企业破产法》第133条规定的案件。 《企业破产法》第133条规定的企业破产案件,是指在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的企业破产案件,即政策性破产案件。所谓政策性破产,是指在《企业破产法》实施前,已列入国务院批准的《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》中的国有企业的政策性破产。

(3) 有关法律规定企业破产时成立清算组。规定企业破产时应当成立清算组的其他有关法律,主要有《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国保险法》等规定的商业银行和保险公司的破产案件。

(4) 人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。本项规定赋予了人民法院较大的自由裁量权,对不属于上述三种情形的,如涉及人员较多、影响较大或职工人数较多的国有企业的破产等,人民法院都可以视为第四种情形指定清算组为管理人。

《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第71条规定:“ (清算组成员的构成)清算组为管理人的,人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员,人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。”

本案中,由于兴昌达博公司开发的麓鸣花园项目长期不能交房,引起广大购房人的强烈不满,他们不断上访、诉讼,在社会上产生了较大的影响,已成为北京市十大维稳案件之一。考虑到本案的复杂性、涉案人数众多、涉及国有资产等因素,昌平区人民法院最终决定由昌平区政府各部门负责人组成兴昌达博公司破产企业清算组,并指定清算组为兴昌达博公司破产管理人。

2. 社会中介机构担任管理人

根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第16条的规定:“受理企业破产案件的人民法院,一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。”可以担任管理人的中介机构为律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所等社会中介机构。人民法院指定社会中介机构为管理人,根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20、21、22条的规定,可采取轮候、抽签、摇号等随机方式。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件,人民法院可以采取公告的方式,邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会机构参与竞争,从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于3家。采取竞争方式指定管理人的,人民法院应当组成专门的评审委员会。 评审委员会应当结合案件的特点,综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素,从参与竞争的社会中介机构中择优指定管理人。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员1/2以上通过。采取竞争方式指定管理人的,人民法院应当确定一至两名备选社会中介机构,作为需要更换管理人时的接替人选。对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件,人民法院除可以按照本规定第18条第1项的规定指定管理人外,也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。关于破产管理人能否异地执业的问题,根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第15条第1款的规定:“受理企业破产案件的人民法院指定管理人,一般应从本地管理人名册中指定。” 2018年3月4日,最高人民法院印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》,该纪要“三、管理人制度的完善”第5点提出,要探索管理人跨区执业,除从本地名册选择管理人外,各地法院还可以探索从外省、市管理人名册中选任管理人,确保重大破产案件能够遴选出最佳管理人。两家以上具备资质的中介机构请求联合担任同一破产案件管理人的,人民法院经审查符合自愿协商、优势互补、权责一致要求且确有必要的,可以准许。

3. 个人担任管理人

根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的规定,人民法院指定个人担任管理人,与人民法院指定社会中介机构为管理人,在程序上基本一致,都需要事先编制管理人名册,再随机指定。但人民法院指定管理人名册中的个人为管理人的,限于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件。

(三) 禁止担任管理人的情形

《企业破产法》第24条第3款规定:“有下列情形之一的,不得担任管理人:(一) 因故意犯罪受过刑事处罚;(二) 曾被吊销相关专业执业证书;(三) 与本案有利害关系;(四) 人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。”

其中,最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条、第24条对利害关系的具体认定作出了明确规定,即具有如下情形之一便可被认定为与本案有利害关系:

(1) 与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;

(2) 在人民法院受理破产申请前3年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务;

(3) 现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;

(4) 现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;

(5) 现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员;

(6) 与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;

(7) 人民法院认为可能影响其公正、忠实履行管理人职责的其他情形。

同时,最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第9条、第26条对人民法院认为不宜担任管理人的其他情形,也给予了明确规定。依据上述两条规定,人民法院认为不宜担任管理人的其他情形,具体是指:因执业、经营中故意或者重大过失行为,受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾3年;因涉嫌违法行为正被相关部门调查;因不适当履行职务或者拒绝接受人民法院指定等原因,被人民法院从管理人名册除名之日起未逾3年;缺乏担任管理人所应具备的专业能力;缺乏承担民事责任的能力;人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。社会中介机构或者个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的,人民法院不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。

(四) 管理人的更换

我国《企业破产法》第22条第2款规定:“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。”依据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第33条的规定,作为管理人的社会中介机构、清算组成员具有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人,或者更换清算组的成员:执业许可证或者营业执照被吊销或者注销;出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力;与本案有利害关系;履行职务时,因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;有重大债务纠纷或者因为涉嫌违法行为正被相关部门调查。《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》在此基础上增加了拒绝接受人民法院、债权人会议、债权人委员会的监督,经批评教育仍不改正;违反法律、司法解释和本规程规定私自收费;缺乏担任管理人所应具备的专业能力三种情形,且清算组成员的更换参照上述情况。

个人管理人有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人:执业资格被取消、吊销;与本案有利害关系;履行职务时,因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;失踪、死亡或者丧失民事行为能力;因健康原因无法履行职务;执业责任保险失效;有重大债务纠纷或者因为涉嫌违法行为正被相关部门调查。《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》在此基础上增加了拒绝接受人民法院、债权人会议、债权人委员会的监督,经批评教育仍不改正;违反法律、司法解释和本规程规定私自收费;缺乏担任管理人所应具备的专业能力三种情形。

清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员的更换参照适用上述情况。

二、管理人行使管理权的准备工作

管理人接受人民法院的指定后,便应积极行使管理人的有关职责和权利。为更好地行使职权,保证今后破产工作的顺利进行,兴昌达博公司清算组接受人民法院指定后,进行了大量的前期准备工作,如刻制管理人印章、开设管理人账户、确定管理人行使职权的方式、制定管理人内部职能机构及职责、制定管理人内部各项制度等,从而为后续破产工作的顺利开展奠定了基础。

(一) 刻制管理人印章、开设管理人账户

兴昌达博公司清算组接受人民法院的指定后,为顺利开展工作,刻制了管理人公章、财务章等印鉴。刻制管理人公章,一方面是为了今后开展工作的方便,另一方面也是管理人成立和运作的主要标志。根据《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第48条的规定,人民法院应在受理破产案件后书面通知公安部门为管理人刻制管理人公章[印文为“×××(债务人名称)管理人”]和财务专用章,管理人持人民法院受理破产申请裁定书、指定管理人决定书和刻制印章通知书,到公安机关刻制管理人印章,管理人印章交人民法院封样备案后启用。管理人印章只能限于管理人履行职责时使用,只能用于所涉破产事务。管理人可以制定印章使用管理办法,并分发给相关人员遵照执行。管理人根据《企业破产法》第122条规定终止执行职务后,应当将管理人印章交公安机关销毁,并将销毁证明送交法院。公安机关不予办理的,交人民法院销毁,人民法院应制作销毁笔录。

管理人成立后,为履行管理职责必然要发生相应的费用支出与收入,为便于账目和财务的管理,在兴昌达博公司清算组被指定为管理人后,管理人设立了自己的银行账户。开设管理人账户需在管理人刻制印章后,持人民法院受理破产申请的裁定书、人民法院指定管理人决定书和管理人负责人身份证明等文件材料,到银行申请开立管理人账户。

(二) 确定管理人行使职权的方式

根据本节第一部分内容可知,管理人既可能是清算组,也可能是律师事务所、会计师事务所等社会中介机构,还可能是具备相关专业知识并取得执业资格的人员。但无论谁担任管理人,都应是一个集体行使职权的组织机构。很多重要的事务均需要管理人集体讨论、研究、表决,并作出决议。而管理人如何集体行使相关权利则直接关系到今后破产工作的进展。本案中,管理人行使职权的方式是通过定期召开管理人会议完成的。一般来说,管理人会议由破产管理人全体成员组成,管理人聘用的专业中介机构工作人员以及债务人的留守人员可以根据实际情况允许列席会议。管理人内部会议分为日常会议和临时会议,由破产管理人负责人召集和主持,会议召开前应制定本次会议议程,明确本次会议召开的时间、地点和审议事项,并提前以书面形式通知全体成员。对各项议案审议完毕后,清算组成员将对各项审议的议案进行表决,表决逐一进行,也就是每一个议案都单独表决,管理人办公室工作人员清点票数后由管理人负责人宣布表决结果。表决通过的即成为管理人决议,管理人办公室工作人员向会议成员宣读决议后,管理人成员应在决议上签字。召开管理人会议时应安排专人进行会议记录,会议结束时所有参加会议的管理人成员应该在会议记录上签字。

在管理人内部召开的历次会议中,第一次会议相比以后召开的会议尤为重要。因为第一次会议将完成设立管理人内部机构、制定内部机构职责、制定管理人会议议事规则、刻制印章、开设账户等各方面的工作,从而为管理人以后顺利开展各项工作提供条件和基础。本案中,管理人是由昌平区各个政府部门负责人(共17人)组成的清算组担任。在昌平区人民法院指定清算组担任本案的破产管理人之后,迅速组织召开了清算组第一次会议,会议就刻制清算组公章、各种财务印章印鉴及设立管理人银行账户,清算组议事规则,清算组内部职能机构设置、编制及负责人,清算组内部职能机构的工作细则,清算组财务支出管理办法,清算组组长的职权,清算组聘请法律顾问,清算组聘请会计师事务所,清算组第一季度支出预算等事项提出议案,由清算组成员进行审议。

(三) 设立管理人内部职能机构

为了保障管理人顺利开展破产管理工作,明确各自的工作职责,提高工作效率,根据破产工作的需要,可在管理人内部设立相应的内部职能机构。本案中,在清算组内部设立了六个职能机构,即办公室、资产组、财务组、债权债务组、法律组、人事保卫组,并对每个职能部门的职责予以明确,使各职能机构之间进行有效分工与积极合作,从而有效地促进了破产工作的进展。具体架构如下:

北京兴昌达博房地产开发有限公司清算组内部职能机构设置表

各职能机构人员名单:

资产组:杨××、王××、王××、王××、薄××;

财务组:李××(昌平园管委会)、王××、董××、于××、刘××;

办公室:王××(昌平园管委会)、于××(昌平园管委会)、于××;

债权债务组:崔××、李×、付××、凌××、张××、王××、李××、周××;

人事保卫组:齐××(昌平园管委会)、刘××、张××;

法律组:王××、刘××、张××、贾××。

一般来说,在管理人内部可以设立资产组、财务组、债权债务组、人事保卫组、法律组、办公室等工作小组,并为各工作小组指定一名负责人。管理人内部职能机构的人员一般由管理人成员组成,但在必要时管理人可以聘用必要的工作人员。聘用必要的工作人员可有两种来源:一种是继续聘用原公司的工作人员,也就是通常所说的原公司“留守人员”;另一种是从社会上聘用新的人员。对于这部分工作人员是和破产企业还是破产管理人建立法律关系有不同的看法:有的观点认为,这部分工作人员是与破产管理人建立法律关系,因为这部分工作人员主要是为了完成破产管理事务而不是公司继续营业事务;另一种观点认为,这部分工作人员是与破产企业发生了特定的法律关系,是与破产企业建立了劳动关系。笔者认为这部分“必要的工作人员”应该是和破产管理人签订了劳动关系,双方订立的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。破产管理人应该按照《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)的相关规定为这部分工作人员支付工资、缴纳各种社会保险,此部分费用属于破产费用,按照《企业破产法》的规定应该由破产财产随时清偿。留守人员的工资福利待遇一般与其在原破产公司的工资福利待遇相同。但值得注意的是,“留守人员”的合同期限的计算问题,是视为原合同的继续还是原合同解除和破产管理人订立了新的合同,这涉及随后经济补偿金的计算,以及未到期合同解除时间的确定等,都是实务中需要解决的问题。本案中,清算组聘用的工作人员部分是原公司的工作人员,部分是从社会上新聘用的人员。在处理留守人员和招聘人员时采取了以下方案:

1. 关于兴昌达博公司留守人员和招聘人员的工资问题

我国《企业破产法》及其他相关法律未对破产企业留守人员和管理人聘用人员的工资支付和标准作出明确说明。但按照《企业破产法》的规定,上述人员的工资应当作为破产费用,由管理人从债务人的财产中随时清偿。考虑到兴昌达博公司留守人员上下班路途、工作内容等因素,为调动其积极性,破产管理人对留守人员依照其原工资标准按时发放工资,管理人聘用人员参照北京地区同行业平均工资标准按时发放工资。根据我国《企业破产法》的规定,破产企业留守人员和聘用人员工资待遇确定后需经过管理人会议通过后报主审人民法院批准。

2. 关于兴昌达博公司留守人员和招聘人员的保险问题

《劳动法》第72条规定:“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”第100条规定:“用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳,逾期不缴的,可以加收滞纳金。”鉴于兴昌达博公司留守人员和招聘人员与管理人建立了劳动关系,管理人依照《劳动法》的上述规定为其缴纳各类保险费用。

(四) 制定管理人内部各项制度

为使管理人有效行使管理权,保障破产工作的有序开展,兴昌达博公司管理人在管理人内部建立了各项管理制度,这些制度具体包括清算组(破产管理人)成员保密承诺、清算组(破产管理人)议事规则、清算组(破产管理人)内部职能机构工作细则、清算组组长(破产管理人负责人)职权、清算组(破产管理人)财务支出管理办法、清算组(破产管理人)员工管理办法、清算组(破产管理人)档案管理办法、清算组(破产管理人)印章管理办法、清算组(破产管理人)安全保卫工作规则、清算组(破产管理人)聘请中介机构的议案、清算组(破产管理人)网站管理规程等。上述制度清算组(破产管理人)草拟好之后应提交清算组(破产管理人)第一次会议讨论审议,在清算组(破产管理人)第一次会议表决通过之后即正式生效。管理人以后开展各项工作包括召开会议的程序等均须依上述制度进行。

1. 清算组(破产管理人)成员保密承诺

为使清算组(破产管理人)成员保守在参与破产有关工作中获得的有关破产清算的相关信息,保障破产清算工作稳妥、顺利地进行,兴昌达博公司清算组(破产管理人)的每位成员在参与破产工作前都签署了清算组(破产管理人)成员保密承诺,以使清算组每位成员恪尽职守、勤勉尽责,严格按照我国《企业破产法》及最高人民法院相关司法解释,以及清算组(破产管理人)的各项内部规章制度的规定履行职责。对履行职责期间获得与破产相关的信息,包括但不限于公司的基本情况、资产状况、财务状况、债权债务状况、涉诉情况、债权申报、资产评估、财产审计等一切与破产相关的信息,除因工作需要和履行对人民法院、债权人会议、清算组(破产管理人)的义务之外,清算组(破产管理人)成员不得通过任何方式向清算组(破产管理人)以外的人员泄露,也不得从事任何不正当使用与破产相关信息的行为。否则,要承担相应的法律责任。

2. 清算组(破产管理人)议事规则

本案中,清算组(破产管理人)行使职权的一个重要形式就是定期召开清算组(破产管理人)内部会议,为使清算组(破产管理人)内部会议依法、有序地召开,保障清算组(破产管理人)依法公正、规范、高效地履行管理人的职责,兴昌达博公司清算组(破产管理人)根据我国《企业破产法》、最高人民法院相关司法解释及案件的具体情况,制定了清算组(破产管理人)议事规则。该规则从清算组(破产管理人)权利和义务、会议召开的方式与程序、参加人员、表决事项、表决程序与方式、会议记录等方面对清算组(破产管理人)如何召开内部会议进行了规范。

清算组(破产管理人)权利和义务一般为我国《企业破产法》第25条规定的内容。清算组(破产管理人)议事和决策的主要形式为清算组(破产管理人)会议,清算组(破产管理人)会议的参加人为全体清算组(破产管理人)成员,清算组(破产管理人)聘用的专业中介机构的工作人员及原债务人企业的留守人员也可根据工作需要允许列席会议。清算组(破产管理人)会议每季度至少应召开一次,由清算组组长(破产管理人负责人)召集和主持。清算组(破产管理人)应在会议召开前7日内以书面形式通知全体成员,通知应当包括会议召开的时间、地点、会议期限、事由及议题等。召开清算组(破产管理人)会议应当事先拟好议题。在清算组组长(破产管理人负责人)认为必要时或者1/3以上的清算组成员提议时,清算组组长(破产管理人负责人)可以召集临时清算组(破产管理人)会议。清算组(破产管理人)会议原则上应当由清算组(破产管理人)成员本人出席,成员因故不能出席的,可以书面委托本部门其他人员代为出席。

清算组(破产管理人)会议应当由1/2以上的成员出席方可举行。召开清算组(破产管理人)会议时,清算组组长(破产管理人负责人)或会议主持人应按照会议议程进行,首先由清算组组长(破产管理人负责人)或会议主持人宣布会议议题,由清算组(破产管理人)成员对有关议题逐一进行审议,非经清算组(破产管理人)成员1/2以上同意,清算组(破产管理人)会议不得讨论未在会议通知中列明的事项。在讨论审议有关事项时,非经清算组组长(破产管理人负责人)或者会议主持人根据成员意见决定听取列席会议人员的意见,列席人员不得介入清算组(破产管理人)议事。在对有关审议事项进行表决时,可采用举手表决的方式,并由表决人员签字。在对有关事项表决后,清算组(破产管理人)应当根据议事情况作出会议记录,并由参与表决的成员完成签字手续。

3. 清算组(破产管理人)内部职能机构工作细则

在清算组(破产管理人)内部职能机构设置完毕后,为使各职能机构规范、有序地开展具体工作,兴昌达博公司清算组(破产管理人)制定了《清算组(破产管理人)内部职能机构工作细则》对各职能机构的工作职责予以明确,并为各职能机构指定一名组长,负责本小组的有关工作。各职能机构在清算组(破产管理人)的统一安排下完成各项具体清算事务,并对清算组(破产管理人)负责。一般来说,各职能机构之间既要分工明确,又要注意协调配合。各职能机构的负责人在每个月月末应向清算组(破产管理人)汇报工作进展情况。工作人员在具体办理日常工作业务中,如果获得重大信息或遇到重大事件,应立即向其所在职能机构负责人报告,该负责人随即向清算组组长(破产管理人负责人)报告,清算组组长(破产管理人负责人)有权召开紧急会议对该事件讨论决定。

具体来说,各职能机构的工作职责为:办公室主要负责协调各职能机构的工作关系、有关资料文件的接收和保管、会议召开前的准备工作、汇总各职能机构的工作情况及其他日常行政事务等。

资产组主要负责债务人财产的接管及清理、制作财产状况明细表、配合评估公司对资产进行评估工作、执行对债务人财产的变价和分配方案等。

债权债务组主要负责对债务人所签订合同、协议等交易凭证及相关债权债务资料、对债权人申报债权进行登记审核、编制债权债务清册、对外依法追索债权及处理债务人未履行完毕合同及涉诉案件的具体事宜等。

财务组的主要职责是接管有关财务资料、审查核实有关财务资料的真实性、对相关债权债务的财务处理、对清算组日常的财务支出进行审核和监督、协助会计事务所进行财务审计工作、处理相关涉税事宜等。

人事保卫组主要负责清算组的安全保卫工作、公司职工的安置工作、清算组内部员工的管理工作及清算组交办的其他工作等。

法律组的主要职责是为清算组依法提供建议或者出具法律意见,起草、审查、修改清算组需要的各种合同协议等法律文件,接收并分类整理法律档案,根据清算组(破产管理人)的要求参加清算组(破产管理人)会议并及时汇报法律事务的进展情况,代管理人签署、送达或者接收法律文件,就各个案件诉前及诉中的调解、执行中的和解与债务人进行谈判,代理具体仲裁、诉讼或执行案件,协助管理人做好其他有关法律事务。

4. 清算组组长(破产管理人负责人)职权

鉴于清算组组长(破产管理人负责人)地位的特殊性及重要性,很多工作需要清算组组长(破产管理人负责人)主持或组织,为便于破产工作的开展,兴昌达博公司清算组对清算组组长(破产管理人负责人)的职权予以了明确。一般其职权范围包括如下内容:

(1) 主持清算组(破产管理人)日常的管理工作,组织落实清算组(破产管理人)的决议;

(2) 编制清算组(破产管理人)工作计划,掌握破产工作进度,协调各职能机构的关系;

(3) 提请清算组(破产管理人)聘任工作人员;

(4) 提请清算组(破产管理人)聘任破产所需的中介机构;

(5) 召集并主持清算组(破产管理人)会议,确定清算组(破产管理人)会议召开的时间、地点和议题;

(6) 督促清算组(破产管理人)成员及清算组(破产管理人)工作人员及时履行和完成各自的职责工作;

(7) 代表清算组(破产管理人)对外签订合同、参加谈判、出席会议;

(8) 在预算内审批破产费用的支出;

(9) 代表清算组(破产管理人)向人民法院报告破产工作的进展情况;

(10) 列席债权人会议,并代表清算组(破产管理人)作工作报告,接受会议代表的质询;

(11) 督促清算组(破产管理人)工作人员做好清算组(破产管理人)的印章使用和档案保管工作;

(12) 负责组织起草清算组(破产管理人)的各项规章制度和岗位职责;

(13) 提请清算组(破产管理人)聘任清算组(破产管理人)职能机构的负责人;

(14) 清算组(破产管理人)授予的其他职权。

清算组组长(破产管理人负责人)如因特殊原因无法履行上述职权时,可以指定副组长代为行使有关职权。

5. 清算组(破产管理人)财务支出管理办法

清算组(破产管理人)成立后,为开展破产工作必然要花费一定的费用、进行各项支出,为合理控制清算组(破产管理人)的各项费用支出、节约成本,兴昌达博公司清算组(破产管理人)制定了《清算组(破产管理人)财务支出管理办法》。该管理办法从开支范围及支出原则、支出预算、决算管理、财务报销管理等方面对清算组(破产管理人)的财务支出进行了规定。

(1) 开支范围及支出原则。清算组(破产管理人)的开支范围一般为破产费用和共益债务,破产费用和共益债务的范围按照《企业破产法》第41条、第42条的规定界定。清算组(破产管理人)应当在开支范围内,按照每季度支出预算额度合理安排各项开支。各项开支应坚持厉行节约、统筹兼顾、保证重点的原则。

(2) 支出预算、决算管理。财务组一般应于每个工作季度季末,根据清算组(破产管理人)下一工作季度的工作计划,编制相应的支出预算,并报清算组(破产管理人)会议审核批准。支出预算分为基本支出预算、专项支出预算和机动费用预算。基本支出,主要是指清算组(破产管理人)为维持正常运转、完成日常清算工作任务的费用,包括清算组(破产管理人)的日常办公费用以及向工作人员支付的报酬;专项支出,是指基本支出之外,为完成某项特定清算工作任务所产生的费用,包括诉讼费、聘请专业中介机构的费用等;机动费用,主要是为应对清算组诸多突发事件而开列的支出项目。定员和定额是编制清算组(破产管理人)基本支出预算的重要依据。定员,是指已经清算组(破产管理人)会议批准的内部职能机构的人员配置标准。定额,是指对基本支出各项内容所确定的指标额度。财务组应预先对各项基本支出拟定相应的支出指标额度,经清算组组长(破产管理人负责人)核准后,提交清算组(破产管理人)会议审批。清算组(破产管理人)会议批准后,交由财务组下达给清算组(破产管理人)内部各职能机构。

本案中,兴昌达博公司清算组采取基本定额报表格式如下:

各职能机构根据清算组(破产管理人)会议批准的基本支出各项内容的指标额度,以及下一工作季度的专项任务计划,编制下一工作季度的财务支出计划,财务组负责统计,并根据各职能机构的支出计划,参照本季度支出预算的执行情况,编制下一工作季度的支出预算草案,经清算组组长(破产管理人负责人)核准后,提交清算组(破产管理人)会议审批;清算组(破产管理人)会议决议通过后,交由财务组执行。以下是兴昌达博公司清算组根据清算组(破产管理人)会议通过的基本支出的指标额度编制的下一季度的财务支出报表:

财务组在对每个季度支出预算的执行过程中,应严格按照清算组(破产管理人)会议批准的预算额度控制各项支出,并对资金使用效益和财务活动情况进行分析、评价和监督,如果发现有任何异常,应及时报告清算组组长。财务组在编制下一工作季度支出预算的同时,应制作本季度的支出决算报告。该决算报告由本季度支出决算报表和支出决算情况说明两部分组成,详细反映对本季度支出预算的执行情况。财务组所制作的支出决算报告,由清算组组长(破产管理人负责人)核准后,提交清算组(破产管理人)会议审查。对于支出决算数额超出预算额度的部分,财务组负责人应在清算组(破产管理人)会议上详细说明原因。以下是本案中兴昌达博公司清算组接受指定后首个季度的支出决算报表:

(3) 财务报销管理。财务报销应以原始票据作为合法凭证,经财务组审核并报清算组(破产管理人)批准后,方可报销。报销的发票必须有税务机关统一印制的发票监制章,加盖开票单位发票专用章或财务专用章,并且需在税务机关规定的发票使用有效期内;行政事业性收据必须有省级或市级财政部门统一印制的收据监制章并加盖财务专用章。各单位内部使用的收据不能作为报销依据。在原始票据的填写上,发票或收据必须注明单位名称、日期、业务内容、数量、单价、金额、填制人等。填制单据的大小写金额必须相符。原始票据记载的各项内容不得有涂改、挖补等现象。记载有错误的,应当由出具单位重开或者更正,更正处应当加盖出具单位公章;金额记载有错误的,应当由出具单位重开,不得在原始单据上更正。原始票据如有遗失,应取得原签发单位盖有公章的证明,并注明该票据的号码、金额和内容等,提交清算组组长批准后,才能代替该原始票据。清算组(破产管理人)工作人员在发生费用后的3日内,应到财务组领取并填写《破产费用报销单》,写明该费用产生的日期、事项用途及具体金额,并粘贴原始票据作为报销凭证,并由该经办人员及其所在职能机构的负责人在所附凭单上签字。财务组应对该原始票据进行审核,审核无误后由财务组负责人签字,并报清算组组长(破产管理人负责人)审批,待清算组组长(破产管理人负责人)批准后方予以报销。对超过本季度财务预算额度的费用,须经清算组会议审查批准后方可报销。

清算组(破产管理人)的工作人员如果因破产工作需要借款,必须到财务组领取并填写《借款申请单》,写明借款的日期、事项用途及具体金额,并由该借款人及其所在职能机构的负责人签字,财务组对此审核无误后由财务组负责人签字同意,最后报经清算组组长(破产管理人负责人)审批,待清算组组长(破产管理人负责人)批准后方可借支。超过本季度财务预算额度的费用,原则上不得批准借款。该费用实际发生后3日内,借款人员应持原始票据向财务组报账。

6. 清算组(破产管理人)员工管理办法

本案中,清算组(破产管理人)为履行职责,聘用了一定的工作人员。因此,为加强对清算组(破产管理人)工作人员的管理,保障破产工作的正常、顺利进行,兴昌达博公司清算组(破产管理人)根据《企业破产法》《劳动法》《劳动合同法》等相关法律、法规的规定,结合破产清算工作的实际需要,制定了清算组(破产管理人)员工管理办法。该管理办法从工作人员的职责、工作时间、劳动报酬、劳动时间、劳动条件、保险福利、责任承担等方面对员工的管理进行了详细的规定。

清算组(破产管理人)工作人员的管理由清算组(破产管理人)人事保卫组负责。工作人员应当严格遵守清算组制定的各项规章制度,服从清算组(破产管理人)的安排,坚守岗位,忠于职守,保守工作秘密。工作人员应按时完成清算组(破产管理人)交办的工作任务,不得拖延,不得积压,努力提高工作效率。工作人员之间应通力合作、互相配合,不得相互推诿,亦不得妨碍、影响他人完成工作。

清算组(破产管理人)聘用的工作人员如果是原破产企业的留守人员,其工资福利待遇一般与其在原破产公司的工资福利待遇相同;如是聘用的其他工作人员,应根据《劳动法》和破产企业的实际情况来确定其福利待遇,并提交清算组(破产管理人)会议审议。对聘用的工作人员,应当就薪酬、待遇、工作岗位等内容签订劳动合同。人事保卫组组长应指派专人负责对每名工作人员的考勤记录,清算组(破产管理人)根据工作人员的考勤记录向其支付薪酬。工作人员需要请病假、事假,应当书面报告其所在职能部门的负责人,说明请假事由,由其负责人核准,并进行相应的调整和安排,以确保不影响相关工作的正常开展。工作人员连续请假3日以上或当月请假累计超过7日的,应当报清算组(破产管理人)办公室主任批准。在工作人员请假期间,如果发生其本人必须到场协助工作的情况,除非其因客观原因不能到场,否则该工作人员应当按照清算组的安排准时达到指定地点,积极配合,不得推诿。

工作人员如不服从清算组的安排,怠于履行工作职责,或者擅自离岗、漏岗,情节严重的;或擅自对外泄露清算工作秘密,情节严重的;或工作中因疏忽或行为不当给清算组(破产管理人)的工作造成重大损失的;或打架斗殴、赌博、酗酒闹事,情节严重的;或有其他严重违反法律、法规和劳动纪律情形的,清算组(破产管理人)有权追究其相应的责任。

7. 清算组(破产管理人)档案管理办法

清算组(破产管理人)在行使职权时会形成许多文件资料,如接管的债务人的文件资料、清算组(破产管理人)成立后形成的文件资料、债权申报材料、债权人会议文件资料等,这些文件资料是清算组(破产管理人)依法行使职权的依据和证明,为保障相关文件资料的完整与安全,保证破产工作的顺利开展,兴昌达博公司清算组(破产管理人)根据《企业破产法》《中华人民共和国档案法》等法律、法规的相关规定,结合破产工作的实际需要,制定了《清算组(破产管理人)档案管理办法》。该管理办法从总则、归档范围、档案的保管、档案的利用和公布、档案的移交、法律责任等几方面进行了详细的规定。

一般需要归档的文件资料包括清算组(破产管理人)接管的有关文件、资料,清算组(破产管理人)成立后形成的可归档的文件、资料。清算组(破产管理人)成立后,各职能机构应认真做好对其分别接管的债务人的文件、资料的整理和归档工作,并将该归档材料向清算组(破产管理人)办公室移交。移交时交接双方必须当面验收归档材料是否完整、系统、准确,卷内材料排列、编号、书写是否符合要求。凡不符合要求者,档案管理人员有权拒绝接收,并要求限期改正后归档。档案管理人员接收后,应当及时对归档材料进行分类登记保管。对于清算组(破产管理人)在清算过程中形成的文件、资料,应当由档案管理人员分类收集、整理、组卷归档,并统一保管。

有关档案文件由清算组(破产管理人)办公室专人保管,档案保管人员对所保管的档案负有保密义务,未经规定的程序,不得擅自向他人提供档案,或者对外公开档案的内容,亦不得擅自销毁档案。清算组(破产管理人)工作人员如果需要查阅、复制和摘录清算组的档案,应向办公室提出申请,并进行登记。未经清算组组长(破产管理人负责人)或办公室主任批准,不得查阅、复制和摘录清算组(破产管理人)的档案。否则,清算组(破产管理人)有权根据情节轻重,追究其相应的法律责任。在清算组(破产管理人)完成有关工作后,清算组(破产管理人)应将所有档案向相关部门移交。

8. 清算组(破产管理人)印章管理办法

清算组(破产管理人)成立后,为了开展破产工作,往往需要刻制管理人公章、财务专用章、清算组组长(破产管理人负责人)签名章,以及接管的债务人的公章、财务专用章、合同专用章等印鉴。为保障破产工作的顺利开展,对这些印鉴的使用和管理进行规范,兴昌达博公司清算组(破产管理人)制定了《清算组(破产管理人)印章管理办法》。该管理办法从总则、印章的保管、印章的使用、法律责任等方面加以制定。并制定了《印章使用登记表》,从而对每次印章的使用情况进行监督和管理。

印章一般由清算组组长或其指定的专人保管,各印章的保管人应当妥善保管印章,不得转借他人。如有遗失,应及时向清算组组长报告。任何人在使用印章时,应填写《印章使用登记表》,并在办理相应的用印审批手续后方可使用。使用印章后,各《印章使用登记表》作为用印凭据应由印章保管人留存,定期整理后交清算组办公室归档。空白的纸张、介绍信、证件、表格不得加盖管理人的印章。管理人的印章原则上不许带出清算组,工作人员确因工作需要将印章带出使用的,应事先填写《印章使用登记表》,载明事项,经工作人员所在职能机构负责人核准并经清算组组长(破产管理人负责人)批准后,由两人以上共同携带使用。印章保管人员因保管不当而造成印章灭失或损毁的,应当承担相应的法律责任。任何人员违反本办法的规定使用印章,而给清算组的工作造成损失的,应当承担相应的法律责任。

9. 清算组(破产管理人)安全保卫工作规则

为确保债务人资产、档案、文件资料的安全,防止火灾、盗窃、泄密、治安等案件的发生,保障破产工作的正常、顺利进行,兴昌达博公司清算组(破产管理人)制定了《清算组(破产管理人)安全保卫工作规则》。安全保卫工作一般由人事保卫组负责,包括防火、防盗安全工作,以及门卫、值班、巡逻工作。文件、资料的保密工作由清算组(破产管理人)办公室负责。清算组(破产管理人)各职能机构对需要保密的文件、资料应当安排专人管理,严禁私自复印、外借。对需要销毁的文件、资料,由各职能部门收集存放,并定期交清算组(破产管理人)办公室集中销毁,各职能机构不得私自销毁文件、资料。负责安全保卫工作的人员应坚守岗位,有事应提前向人事保卫组组长请假,不得擅离职守。对擅自离岗或漏岗,或者怠于履行安全保卫工作职责的人员,清算组(破产管理人)将根据情节轻重、造成的危害大小,追究其相应的责任。

10. 清算组(破产管理人)聘请中介机构

由于破产是一项专业性很强的工作,涉及许多专业问题,如法律、财务、审计等,清算组(破产管理人)需要在专业机构的协助下方能开展工作。本案中,为公正、规范地行使职权,稳妥、高效地完成破产工作,管理人聘请了北京市公元律师事务所、北京嘉信达盛会计师事务所有限公司等专业的中介机构为其提供服务。在聘请专业中介机构时,清算组(破产管理人)应将经过比较、筛选最终确定的中介机构提交清算组(破产管理人)会议审议、讨论,只有经过清算组(破产管理人)会议讨论通过后,清算组(破产管理人)方可与聘用的中介机构签订合同。最高人民法院《关于推进破产案件依法高效审理的意见》第9条规定:“管理人需要委托中介机构对债务人财产进行评估、鉴定、审计的,应当与有关中介机构签订委托协议。委托协议应当包括完成相应工作的时限以及违约责任。违约责任可以包括中介机构无正当理由未按期完成的,管理人有权另行委托,原中介机构已收取的费用予以退还或者未收取的费用不再收取等内容。”

11. 清算组(破产管理人)网站管理规程

为了实现公开、透明,及时向利害关系人公布案件情况,方便利害关系人了解情况,兴昌达博公司清算组(破产管理人)还可开设“清算组(破产管理人)”网站。为保证网站正常、有序地运行,并及时向广大债权人公布有关债务人破产的进展情况。兴昌达博公司清算组(破产管理人)制定了《清算组(破产管理人)网站管理规程》,将网站管理一般分为案情介绍、管理人简介、政策法规、案情进展、问题解答、通知公告、论坛等版块对网站的内容进行规范与调整,并由专人负责对网站及时更新。

三、管理人的权利和义务

在完成有关准备工作后,兴昌达博公司清算组便按照我国《企业破产法》及相关司法解释的规定积极行使管理人的权利和义务。为了更好地行使管理职责,管理人在依法开始履行职责前有必要对管理人的权利和义务有一整体的认识和了解。

(一) 管理人的权利

根据《企业破产法》第25条和第28条的规定,管理人的权利包括如下内容:

1. 接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料

管理人接受人民法院指定后,根据《企业破产法》的规定,其有权利也有义务接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。具体来说,管理人接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料,包括但不限于实物财产及其权利凭证、印章、证照、财务资料、公司内部文件资料、债权债务文件资料、涉诉案件材料、人事档案文件、电子数据材料及其他财产、印章和账簿、文书等资料。不属于债务人所有但由债务人占有或者管理的相关人的财产、印章和账簿、文书等资料,管理人应一并接管。债务人有分支机构的,分支机构的财产、印章和账簿、文书等资料,管理人也应当一并接管。在接管时管理人可以债务人的实际情况进行一次性接管或分期、分批进行接管。接管前管理人应做好接管前的准备工作,并制订接管方案。最高人民法院《关于推进破产案件依法高效审理的意见》第8条第1款规定:“管理人应当及时接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。债务人拒不移交的,人民法院可以根据管理人的申请或者依职权对直接责任人员处以罚款,并可以就债务人应当移交的内容和期限作出裁定。债务人不履行裁定确定的义务的,人民法院可以依照民事诉讼法执行程序的有关规定采取搜查、强制交付等必要措施予以强制执行。”具体的接管的程序与步骤,将在本章第三节进行详细阐述。

2. 调查债务人的财产状况,制作财产状况报告

管理人对债务人的财产应当进行全面调查,调查的范围具体包括但不限于债务人的出资情况、债务人的货币财产情况、债务人的债权情况、债务人的存货情况、债务人的设备情况、债务人的不动产情况、债务人的对外投资情况、债务人分支机构的资产情况、债务人的无形资产情况、债务人的营业事务情况、债务人可以依法追回的债务人的财产情况、债务人与相对人均未履行完毕的合同情况等。管理人调查时可以自行调查,在必要时,经人民法院许可,也可以聘请有资质的专业机构对债务人的财产进行专项审计和评估,也可以要求债务人的有关人员协助调查。最高人民法院《关于推进破产案件依法高效审理的意见》第7条规定:“管理人应当及时全面调查债务人财产状况。破产案件受理法院可以根据管理人的申请或者依职权,及时向管理人提供通过该院网络执行查控系统查询到的债务人财产信息。”管理人调查完债务人的财产状况后,应当制作债务人财产状况报告,并及时提交给人民法院、债权人会议及债权人委员会。

3. 决定债务人的内部管理事务

管理人接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料后,债务人的内部管理事务由债务人决定。管理人部分接管的,与已接管部分相关的内部管理事务由管理人决定;与未接管部分相关的内部管理事务仍由债务人决定。为了有效地规范债务人的内部管理事务,管理人可以制定债务人内部管理事务规则以遵照执行。

4. 决定债务人的日常开支和其他必要开支

管理人接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料后,债务人的日常开支和其他必要开支由管理人决定。管理人部分接管的,与已接管部分相关的日常开支和其他必要开支由管理人决定;与未接管部分相关的日常开支和其他必要开支仍由债务人决定。管理人决定债务人的日常开支和其他必要开支的,应当对其开支的原因、金额及必要性进行审查。为了有效规范债务人的日常开支和其他必要开支,管理人可以制定债务人日常开支和其他必要开支的制度或规则以遵照执行。

5. 在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业

管理人决定继续或者停止债务人的营业的职责,只限于第一次债权人会议召开之前。第一次债权人会议召开之后,管理人应当对债务人营业事务的继续或停止作出建议,并将该建议及理由报给债权人会议,由债权人会议决定债务人是否继续或停止营业。管理人建议债务人继续营业的,应当作出债务人营业事务的管理方案一并报告给债权人会议讨论决定。管理人决定债务人继续或停止营业时,可以从是否有利于提高债务人财产价值、债权清偿比例,是否有利于破产清算、重整或和解程序的进行等方面加以判断。如果继续营业有利于实现以上几项内容,应当继续债务人营业;否则,应当停止债务人营业。根据《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第45条第2款的规定,人民法院受理破产申请后,债务人的有关人员未经人民法院许可或者管理人同意,擅自以债务人名义对外从事经营活动的行为无效,造成债务人或者相对人损失的,管理人或者相对人有权请求债务人的有关人员承担民事责任。

6. 管理和处分债务人的财产

接管债务人的财产后,管理人对接管的财产负有谨慎管理和处分的职责。管理人可以制作债务人财产管理方案报债权人会议审议通过。债权人会议表决通过的财产管理方案,管理人应当执行。但在第一次债权人会议召开之前,管理人管理和处分债务人的下列财产之一的,应当事先取得人民法院的许可:① 涉及房屋、土地等不动产权益的转让;② 探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让;③ 全部库存或者营业的转让;④ 借款;⑤ 设定财产担保;⑥ 债权和有价证券的转让;⑦ 履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同;⑧ 放弃权利;⑨ 担保物权的取回;⑩ 对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。在第一次债权人会议召开之后,管理人实施上述行为之一的,应当及时报告债权人委员会;未设立债权人委员会的,应当及时报告人民法院。 《破产法解释(三)》第15条规定:“管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的,应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决,债权人会议表决未通过的,管理人不得处分。管理人实施处分前,应当根据企业破产法第六十九条的规定,提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照企业破产法第六十八条第二款的规定,要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的,有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的,债权人委员会可以请求人民法院作出决定。人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的,应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正,或者提交债权人会议重新表决通过后实施。”

7. 代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序

人民法院受理破产申请后,有关债务人尚未终结的诉讼、仲裁或者其他法律程序,应当由管理人代表债务人参加。但管理人在参加诉讼、仲裁或者其他法律程序时,是以债务人的名义还是直接以管理人的名义参加,由于当时立法并不明确,实践中的理解也不太相同。结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二) 》第10条的规定,公司依法清算结束并办理注销登记前,有关公司的民事诉讼,应当以公司的名义进行。公司成立清算组的,由清算组负责人代表公司参加诉讼,认为管理人在代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序时,仍应当以债务人名义参加。目前《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第60条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼(包括破产申请受理时已经开始而尚未终结的民事诉讼,以及破产申请受理后新提起的民事诉讼),由债务人作为诉讼主体,管理人负责人作为诉讼代表人代表债务人参加诉讼;管理人为个人的,由该人员作为债务人的诉讼代表人。管理人依企业破产法第三十一条、第三十二条提起的破产撤销权诉讼,以及依企业破产法第三十三条提起的确认债务人行为无效之诉,应由管理人作为原告,不适用前款关于诉讼主体的规定。”

8. 提议召开债权人会议

由于第一次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限届满之日起15日内召开,以后的债权人会议,在人民法院认为必要时,或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。因此,在第一次债权人会议召开之后,管理人可以向债权人会议主席提议召开以后的债权人会议。

9. 人民法院认为管理人应当履行的其他职责

管理人应当履行的其他职责应当是《企业破产法》其他条款没有明确规定的,并且不得与《企业破产法》的有关规定相冲突的职责。

10. 管理人经人民法院许可,可以聘用必要的工作人员

管理人聘用必要的工作人员应当就拟聘用的工作人员的基本情况、聘用的理由等向人民法院提出申请,由人民法院审查是否许可。经人民法院许可后,管理人方可聘用必要的工作人员。 《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第64条规定:“管理人经人民法院许可,聘用必要的审计、评估、拍卖等社会中介机构的,可以通过市高级人民法院委托司法鉴定和拍卖工作办公室,从相关名册中随机确定聘用的中介机构,并由管理人出具委托手续;亦可以由管理人制定其他选任方案报债权人会议决定。债权人会议授权管理人自行确定或者授权债权人委员会决定的,依债权人会议授权处理。”

(二) 管理人的义务

根据《企业破产法》第23条、第27条、第29条的规定,管理人的义务包括:

(1) 依法执行职务,向人民法院报告工作。自人民法院指定管理人后至管理人终止执行职务,管理人有义务主动、及时地向人民法院报告管理人依照《企业破产法》及相关法律执行职务的情况;人民法院也有权要求管理人就其执行职务的情况随时向人民法院报告。

(2) 依法执行职务,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。债权人会议和债权人委员会对管理人执行职务的情况进行监督是债权人会议和债权人委员会的法定权利。其监督的方式既可以是要求管理人就其执行职务的情况作出说明并提供有关材料,也可以是提请管理人注意适当履行其职务。

(3) 列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。为便于债权人了解管理人职务执行情况及了解破产工作的进展,管理人有义务根据债权人会议的要求列席债权人会议,报告职务执行情况,回答债权人的询问。

(4) 勤勉尽责,忠实执行职务。所谓“勤勉尽责,忠实执行职务”,一般认为管理人应是出于善意的,或者管理人的行为应当具有通常的执业水准。

(5) 无正当理由不得辞去职务,及辞去职务应当经人民法院的许可。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第35条的规定,对管理人辞职正当理由的认定,可以参照人民法院更换管理人的情形。即社会中介机构在具有下列情形之一时,可以作为辞职的正当理由:执业许可证或者营业执照被吊销或者注销;出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力;与本案有利害关系;履行职务时,因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;有重大债务纠纷或者因为涉嫌违法行为正被相关部门调查的。个人管理人在具有下列情形之一时,可以作为辞职的正当理由:执业资格被取消、吊销;与本案有利害关系;履行职务时,因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;失踪、死亡或者丧失民事行为能力;因健康原因无法履行职务;执业责任保险失效;有重大债务纠纷或者因为涉嫌违法行为正被相关部门调查的。

无论社会中介机构、个人还是清算组担任管理人,在辞去职务时,应当向人民法院提出辞职申请,经人民法院许可后,辞职生效。

(6) 管理人一经指定,不得以任何形式将管理人应当履行的职责全部或者部分转给其他社会中介机构或者个人。