中国环境风险规制的法理与方法:以环评为中心的考察
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一、现代社会中的风险

(一)风险的客观维度和主观维度

风险在现代社会中是一种弥漫性的存在[1],我们已经置身于风险社会之中。这一点似乎已经成为相关议论不言而明的前提了——人们已经难以想象,这样的论断在不久之前还需要反复解释和论证。

尽管如此(也许正因如此),为澄清一些可能的含糊不清与误解,仍有必要追问,当我们在谈论风险时,我们究竟在说什么?

这是在说,当代的风险,在不以主观意愿为转移的客观意义上,相比以往更多了吗?很难如此断言。正如一些力图鼓舞人心的流行著作[2]所强调的,相比之前,现代人的人均寿命已经大大延长了,这得益于粮食生产技术飞跃、极度贫困人口比例下降、医疗技术发展、战争及暴力犯罪的减少等——也就是说,饥饿、疾病和“横死街头”等在前现代曾广泛危及人类生存的风险已经显著降低了。

那么,这是否意味着我们已经生活在一个更安全的时代呢?一些人甚至怀疑,现代社会中风险实际上并没有增多,也没有加剧,只是被察觉、被意识到的风险增多和加剧了。真是如此吗?

也很难如此断言。随着一些风险显著降低,——就天花这一特定瘟疫而言,甚至可以说风险已被消除;另一些风险虽然得到了一定的控制却仍然是实实在在的威胁,如战争和暴力犯罪等。而且,更重要的是,一些前现代人“闻所未闻”的新风险出现了。如随着人均寿命的延长,老年痴呆症患者数量增多了,物质生活富足的人群中罹患抑郁症和自杀的数字居高不下,基因科技发展使得人类基因改造的伦理争议无法避免,而人工智能的发展让人们开始担忧机器人的反叛(rebel)……在所有这些前现代人闻所未闻的“现代”风险中,最为典型的、也是风险社会学家们谈论最多的,是环境问题,包括了环境污染、资源耗竭和生态危机等不同形态。也就是说,对于现代社会中风险是否“实际上”增多加剧的问题,如前所述,并不存在简单回答,——事实上,现代社会中的风险与前现代风险存在的差别如此巨大,试图比较二者何者更多更强不仅是徒劳的,还可能因此提问本身假定了新旧风险的同质性而误入歧途。

但问题并不是只有一面。我们在谈论风险和风险社会时并不只是在谈论这些可以用各类数据来标示的坚硬事实,还有风险的感知问题。

与现代风险是不是比以前更多这一易生分歧的问题形成对照,仅看风险感知的话,则很少有人不同意,现代人比前现代人对风险的关注更多了。也就是说,一般民众风险意识高涨,的确是现代社会中的显著现象。——如此显著,以至于任何“尊重民意”的公共机构,都不得不予以回应。实际上,研究者们之所以将我们所处现代社会称为“风险社会”,不只是因为与高新技术应用伴生的各类风险“客观”存在,还因为人类对风险的“主观”感知也不同于以前。

事实上,就对“风险”的主观感知而言,研究者早已注意到[3],像出洋的船舶失事这类事情,前现代人(无论是否使用风险一词)更多地将之理解为“命运”或“天意”;而现代人更典型地将之理解为“风险”,以此强调它的“人为”特征:意外后果可以是人类活动的产物而不是“天注定”的,——假如行动者在事先作了不同的决定,特定不利后果也许可以避免。由此,风险与人的事先决策建立起了关联。相对狭义的风险管理以及指涉更广的风险规制均因此关联而成为可能。在这个意义上,风险本身就是一个“现代的”概念,它代表了一种“新的观察世界及其混乱表现、偶然性和不确定性的方式”[4]

在这个新的视角中,世界是什么样的?这一问题存在多种多样的描述,其中最重要的是:这是一个非决定论的不确定世界。人们相信未来是不确定的。而这样一个不确定的未来,又进入到了当下的决定:“风险观念同人们的控制欲,特别是同控制未来的观念休戚相关”[5],即人们试图通过当下的选择和行动去控制那个不确定的未来,——为了追求/达成所欲求的福利,也为了消除/避免未来可能发生(也可能不发生)的不利或不幸。

在这里,存在一个类似于衔尾蛇的结构。人们之所以尝试以当下决定/行动去左右未来,默认的前提是相信未来不确定而当下决定会对未来产生影响。悖谬的是,同样由于未来不确定,这个在未来才真正显现的、当下决定之“影响”,不一定是,或不一定只是,人们期待的结果,而也有可能带来人们意料之外的不利后果。

处在此困境中,人类事实上是如何应对的?可以做得更好吗?在我看来,这就是贯穿当代形形色色风险研究的原初问题。

(二)风险研究的不同进路

整体而言,风险研究属于问题导向的研究。它起源于人们在现实生活中“碰到的”真实困难。而现实生活中的问题天然是跨学科的。

只是,具体到这个或那个研究者,其研究思考的知识资源有路径依赖,其表达论证的基本理路也要有所归依。直言之,为了将自己区别于“民科”或“业余”,“专业”的研究者总是需要回到某种理论传统——如果这样的传统尚不存在,那就本着“太阳底下无新事”的精神、通过思想源流的“溯源”工作把它创造出来。我并不是在反讽。这是现代社会中专业研究工作的“必然”。专业学者选择并依托于某种理论传统本身无可指责,只要能清醒自觉到,理论作为我们研究思考的资源之一,只是我们理解把握现实世界的工具而已。需要警惕的只是,将理论当成脱离历史情境的教条,以之为屏障将自己隔绝于现实世界。

基于个人有限的阅读,依据研究的不同视角和所使用的主要理论资源(基本假设和方法论)[6],将当前的风险研究成果大致归为如下几类。

1.风险的技术分析。这类研究将风险视为不利后果与可能性的乘积。运用的方法是典型的工程学方法。风险的技术分析代表性例证是环境与健康风险评估。[7]在计算乘积之前,先要确定不利后果大小和发生的概率,而这需要依赖于科学的观测和统计,也依赖于对损害后果发生原因的探索;由此不可避免地会涉及大量“高专业门槛”的专业知识应用,如概率论、人口学、毒理学、流行病学等。在具体情境中,这类以不利后果与可能性相乘计算为核心的风险分析服务于特定的应用目的:如环境健康风险评估服务于风险管理决策。[8]

2.风险认知研究。如果说风险的技术分析关心的是风险的客观维度,风险认知研究关注的则是风险的主观维度。这一进路所依托的理论资源是心理学(包括行为经济学)。这类研究既通过问卷调查等心理测量学方式探索人们感知风险的一般规律,确定哪些因素影响着人们风险感知的严重程度[9],也通过心理实验等方式揭示在人们的风险判断和决策中起作用的种种偏见[10]。风险的认知研究强调人们依据对风险的主观感知对风险作出回应,这种主观感知与风险技术分析所得出的客观或科学的风险评估并不总是一致,而这种不一致也并不总是源于无知或偏见。[11]

3.风险的经济分析。这种进路将风险视为经济分析中的一个考虑因素。运用的理论资源是经济学。如果说风险的认知研究与风险的技术分析形成互补,风险的经济分析则可以说是风险的技术分析的自然延伸[12]:风险的经济分析将风险的技术分析引入“一个评估和比较成本与收益的决策过程”[13]之中,只是,此处涉及的风险相关成本和收益,并不是确定的,而是可能的。风险的经济分析所使用的风险评估与比较的标准,往往以货币单位来量度;这种统一的度量方式使得不同性质的风险之间的比较成为可能,从而为风险规制资源的有效分配提供了依据;但这种处理方法也引发了激烈的质疑和批评[14]。风险的经济分析不仅可以服务于具体的风险决策,也可以服务于风险规制政策和法规的制定。例如,首创于美国、在全世界范围内引起广泛效仿的排放许可交易,就是运用经济学理论于环境风险规制的著名例证。

4.风险的社会学研究。这种风险研究进路依托于庞杂的社会学理论资源,涉及社会系统、社会组织、社会动员和批判社会学等。我将风险文化论也归入这一类,因为从其代表著作[15]来看,这一学派运用的理论资源和方法主要源自人类学和社会文化学等社会学分支,其所谓的“风险文化”,指的是“社会”或说集体层面的风险价值取向[16],而并非“个体”层面的风险偏好——虽然社会/集体的价值取向显然会影响到个体的价值判断和主观感知。在这个意义上,风险文化论与前述风险认知研究有着密切关联却并不相同:后者研究的虽然也是一般规律,却可以在个体层面上得到验证。

由于社会学理论各分支彼此之间差异很大,这些风险的社会学研究彼此差异也很大。但大多都基于社会背景、社会结构、社会功能和社会过程等社会因素而对技术分析和经济分析进路提出了批评和补正,如指出风险的技术分析和经济分析进路过于狭窄,忽略了风险分配不公的问题[17];强调由于现代社会系统功能分化,相关组织和制度无法很好地回应现代风险[18];或者指出何谓不利后果的判断在事实上依赖于人们的价值[19],而风险的技术和经济分析对此考虑不足。一个典型而有力的批评性例证是:将不利后果大小与发生概率相乘导致概率极低的巨灾风险和概率极高的微小风险在风险的技术分析中是无差异的,而人们在事实上的风险评断显然并非如此。

相形之下,风险的法学研究,当前还处于“面目模糊”的阶段,既无法归入上述任一种研究类型,也还称不上“自成一体”。不过,可以清楚地看到,风险的法学研究广泛地引用着所有上述类型的风险研究成果。不排除其中有些属于(自觉不自觉地)“装点门面”式引用,但也有很多,至少援引者自己真的相信这些跨学科研究成果对于解释和建构风险相关的法律制度,有着实实在在的帮助。

我个人相信,风险的法学研究可以、也正在从所有这些不同类型的风险研究成果中受益。然而,就知识类型而言,风险的法学研究毕竟和这些既有研究有所不同——或至少可以说,应当有所不同。对于风险的法学研究者而言,“什么是你的贡献”这一问题始终挥之不去。其实,环境法学界近年来多次提出应当打通“事理”与“法理”[20],这种追求背后的考虑或说焦虑与“什么是你的贡献”问题是相通的:如果法学研究者在谈论风险问题时,只是简单搬运或复述其他非法学学科取得的研究成果(呈现为所谓的“事理”),如此辛苦地鹦鹉学舌,意义何在?这样的问题在本书的研究写作过程中始终伴随着我。

如果我们同意,打通“事理”与“法理”确有必要,真正的困难问题就浮出了水面:怎么打通?一种思路是从法学的基础概念出发,试图确立法理学说/规范体系的基石,在此基础上铺陈开来。就个人现阶段的体认而言,我对此种思路心存疑虑。——我个人更偏好的,仍然是从现实问题出发、更贴近真实世界和实践经验的思路。

当然,我要立刻补充,我并不反智,并不是在提倡脱离理论的研究,更不是在拒绝概念的运用和体系化的思考。简单地说,我只是坚持“事”比“词”更重要而已。在这一坚持之下,如何进行“法学”的专业研究?如何避免事理与法理“两张皮”的局面?我在本书的研究过程中作出了自己的尝试,个中得失,甘苦自知;至于是非成败,则只能交由读者评说了。