第一章 在线争议解决的起源与发展

第一节 对ODR概念的认知变化

一、从“在线ADR”到ODR

互联网产生于美国,但1992 年之前美国禁止将互联网用于商业活动。 1995年左右,互联网争议仍然很少,但那时已经出现了在线争议解决(Online Dispute Resolution, ODR)服务。随着互联网商业利用禁令的解除,特别是电子商务活动大量出现,互联网争议大量增加,科研机构、专业人士、企业和政府部门开始尝试与互联网对接的争议解决方案。最早在美国启动的 ODR 试验项目有1996 年3 月的虚拟仲裁庭项目(Virtual Magistrate Project)1, 1996 年 6 月的在线监察办公室项目(Online Ombuds Office)2及1999 年的马里兰家庭调解项目(Maryland Family Mediation Project)3。 1999年之后,ODR发展加快,相关学术研究和实践都逐渐增多。电子政务的发展,也将ODR的适用范围延伸到了公共领域。

虽然ODR已经发展了二十多年,但直到今天,ODR对很多人来说仍然有些陌生。人们对ODR的感觉就像盲人摸象,法官谈论ODR时在说在线诉讼,仲裁员在谈论在线仲裁4,使用互联网平台的用户会说,这是eBay或者淘宝上的消费者争议解决。

一直以来,无论是在概念表述还是内涵界定上,人们都缺乏对ODR的统一认识,在不同的应用场景中其被赋予不同的含义。总体而言,人们对于ODR有三种认识:ODR是传统替代性争议解决(Alternative Dispute Resolution,ADR)在网上的演化形式;ODR是所有传统争议解决模式在网上的对应物(包括诉讼) ;5ODR不限于传统争议解决模式,是争议预防、争议解决等多种在线争议解决方式的总合。联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL,联合国 贸法会)2014 年在《跨境电子商务交易网上争议解决:程序规则草案(一轨道)——秘书处的说明》的第2 条中采用了较为宽泛、简洁的定义:“ODR(Online Dispute Resolution)指网上争议解决,是借助电子通信以及其他信息和通信技术解决争议的一种机制。”6以上这些早期概念,也许曾经引起了概念上的分歧和争论,但在今天回顾ODR的发展,一些认识上的差异与其说是一种分歧,不如说是人们从不同侧面对ODR进行的观察,而当这些观察被汇总到一起,它们捕捉到的就是ODR的整个发展过程。

从ODR的起源看,最初进行在线解决争议的目的并非是要取代或是挑战现有的法律制度或我们所熟悉的ADR。相反,它的目标是在司法缺失或是传统方法不适合解决线上争议的时候,去填补这种空白,并且能够提供一种新的和更好的方法来解决与网络活动相关的争议。

早期的在线争议解决的设计者往往试图去模仿传统的ADR 程序。人类总喜欢根据对既有事物的认知和想象在新事物上寻求相似点,这一点在人们处理法律和互联网技术之间的关系时依旧表现得很明显。人们希望将传统的法律观念应用于网络空间,将工业时代的法律经过修补继续适用于互联网社会,而这经常被证明是痛苦而徒劳的。在互联网争议解决领域,这就表现在,当网络技术被创造出来的时候,人们最初的冲动是创造一个线下事物的线上镜像。这种情况下,一些机制设计者的目标是在网上完全复制ADR的线下过程。

而现实中,试图在网络环境中复制ADR 将逐渐被证明并不那么容易。简单讲,传统争议解决与已有的社会经济环境相适应,而网络空间是一个崭新的环境,对既有争议解决机制进行改造并将其移植至新环境,将出现本书后续将分析的“嵌入”问题。并且,ODR本身也开始发展出明显不同于传统争议解决的特点,例如无须面对面的交流,自动记录所有数据,依靠机器而非人脑智能。这些特点曾一度被认为是ODR的短板,是一些我们所不习惯、不适应,甚至是需要予以克服的问题。然而,现在它们都成为ODR的优势。例如,缺乏面对面交流一直被认为会牺牲当面交流的丰富性,但异步通信同样有其优势,例如在答复之前人们有时间去研究和采取对策。同样,数据记录有助于帮助控制争议解决的质量并预防未来的争议。最后,机器智能可以通过自动化提高工作效率,使ODR系统能够处理数量惊人的小额争议。

二、系统与工具

eBay的在线争议解决系统是在线争议解决领域的先行者,也是在机制设计和争议解决效果方面最令人印象深刻的系统。争议预防一开始就是eBay文化的一部分。 eBay最早建立了一种用户评级系统,通过在线声誉机制建立起用户之间的信任,防止纠纷出现。 eBay打算为其用户创建一个在线社区,强调大多数用户的良好意愿,并强调一旦出现问题首先要进行沟通。在无法完全预防争议发生的情况下,争议的快速高效解决是eBay一直努力的方向。 eBay在与马萨诸塞大学进行了在线调解的试验之后,与初创企业 SquareTrade (SquareTrade Inc.)签订合同,开发一个ODR系统以解决网站上大量出现的各类问题。这个系统首先利用在线表格让申诉人提出索赔和需求,如果双方无法就解决办法达成一致,则升级为由调解人参与的在线调解。

SquareTrade的系统是革命性的,因为它代表了人们对数字媒介态度的转变。人们不再认为必须去模仿劳动密集型的离线过程,转而接受了面对面交流和在线交流之间的差异,并意识到已经诞生了一种新的ODR形态,这种争议解决类型在物理环境中是不存在的:通过软件代替人工,将调解过程分解成小的模块,由技术辅助谈判来完成许多以前由调解人完成的任务,而且这可以扩展到数量异常庞大的案件。调解的组成部分包括:确定争端类型;明确当事人利益;询问立场;重新确定需求;提出解决问题的备选方案;允许一定的发泄;确定时间框架;随时向各方通报情况;对问题进行分类;匹配问题的解决方案以及起草调解协议书(agreement)。这种从有关各方提取、分析和处理信息的做法使SquareTrade能够创建一个基于网络的系统,以调解人在面对面调解中处理单一争议的同样方式,迅速应对网上出现的大量争议。在2003年eBay聘请科林·鲁尔(Colin Rule)开发内部纠纷处理系统时,SquareTrade每年已经可以处理数百万起争议,而在鲁尔(他也为 PayPal 开发了一个系统)和他的同事奇图·纳加拉詹(Chittu Nagarajan)于2011 年离职去创办网站Modria. com 的时候,eBay每年处理的争议已经超过了6000万起。7

eBay对在线争议解决领域的一个重要贡献在于,它引入了“系统”的概念。 ODR不再仅仅是一种工具,平台上产生的数据可以揭示争议的类型,因而这种ODR是一种数据处理系统,为争议预防和争议解决提供了机会。同时,争议预防、争议解决以及执行全部集成在平台之上,是一个争议解决机制的集合系统。

当然,人们也利用技术不断开发出各种新的ODR工具,可以用于解决线上和线下产生的争议。许多人认为,在线争议解决的未来在于不断扩大此类工具。这些工具中最著名的应当是20世纪90年代末出现的两个在线解决应用程序——Cybersettle和SmartSettle。 Cybersettle采取“不公开报价” (blind bidding)模式。争议的一方向Cybersettle的系统提交申请,并在保密的前提下输入该方愿意支付的金额。系统收到申请后将向另一方发送电子邮件、传真或函件,告知其可以进行在线协商。如果收到通知的另一方愿意进行在线协商,应同样在保密的前提下输入其愿意接受的赔付金额。如果系统认定双方报价落入事前约定的百分比或具体金额范围之内,则案件自动达成和解,差额部分由双方当事人平分。如果不在范围之内,双方进入下一轮报价。如果最终不能通过 Cybersettle 达成和解,双方当事人可以重新进行线下和解。在此过程中,Cybersettle不会向任何一方透露对方的报价。8不公开报价是一种简单但具有创造性的方式,它利用了机器的计算和通信能力,遵循程序规则来决定是否会得出一个解决方案。这种机制最初针对的是医疗事故索赔,但在任何涉及金钱的谈判中也都可使用。另一个程序SmartSettle由工程师欧内斯特·泰森(Ernest Thiessen)开发。9SmartSettle软件利用博弈论提供的洞察力,让各方列出自己的利益,并给它们分配数值,从而形成各方可以谈判的加权问题范围。根据双方的输入,软件生成各种可能使双方满意的问题“包”或组合。此外,它还能建议其他优化组合,这些组合可能比双方所谈判的协议更能满足双方的需要。10

SmartSettle由于可以运用比Cybersettle复杂得多的技术而被用于更为复杂的场景。但二者的共同之处在于,它们可以在当事方不会面的情况下提供解决问题的方案。这些应用程序可以作为调解人的辅助程序,甚至直接成为人工调解的替代方案。不过,它们仍然缺少一个后来在ODR的特性中变得司空见惯的组成部分:捕获数据并对其进行分析,以洞察某一特定机构的争议环境,帮助事先预防未来的争议。

三、 ODR与实现正义

“接近正义” (access to justice)是法治的基本原则之一。11 在ODR的研究领域内,“接近正义”的要求,可以被理解为争议解决者拥有解决争议的“工具箱”,并且这些工具具有切实的可利用性,能够为个人提供争议解决的机会。而就某一争议解决工具或具体制度(如仲裁、诉讼或私人自治)而言,由于本身的特点、价值取向等本就存在差异,对它们实现正义的要求也应有所不同。

首先,在仲裁领域有必要区分涉及消费者的仲裁与商人之间的仲裁。美国许多大公司在用户签署协议时要求其通过仲裁解决纠纷,这种仲裁条款通常阻止了消费者进行集体诉讼。在中国,小黄车(ofo) APP的强制仲裁条款,起到了同样的效果。通过网上合同限制消费者救济的做法,可能最终被证明是一种“数字不公正”,特别是当仲裁实际上并不可行(代价过高),却因有效的仲裁协议阻止了诉讼的时候。到目前为止,用仲裁的方式去解决消费争议仍然是一个值得探讨的问题,不同司法辖区对此有不同的规定。而在大型的国际仲裁中,受2020 年新冠肺炎疫情的影响,很多国际仲裁机构都制定了在线仲裁的特别规定。我所认识的国际仲裁员、仲裁机构的工作人员对这种方式有不同看法。有的仲裁员表示可以接受在线方式,在线仲裁确实令仲裁可行,且仲裁员可以选择更方便的时间和地点进行仲裁,但他们也提到,现场开庭仍然是一种很好的体验。也有人提到,对于复杂的国际争议,便利性本身不是问题,除非特殊情况,比如证人因被某个国家禁止入境而无法到庭。可见,至少开庭成本对于大型、复杂的国际案件而言不是决定性的因素,未来的国际仲裁会是线上线下混合式的。对于复杂的大型国际商事纠纷,仲裁能够实现公平正义并达到双方所希望达到的目标,这首先取决于仲裁制度固有的价值和特性,其次才是技术变革本身。

其次,就司法而言,数据收集、通信和在线争议解决软件的结合为提高效率和公平性开辟了可能性,这可以转化为增加获得正义的机会以及最终实现公正的可能性,具体表现为当事人解纷渠道的拓宽、诉讼成本的降低、智能化诉讼风险研判和诉讼策略的指引等。此外,法院在线调解等纠纷解决机制的运用促使提交至诉讼环节的小型纠纷减少,法院诉讼的质效得到提升,也体现了“接近正义”的要求。

最后,网络平台所组织的争议解决最初是一种私人自治的表现。但对于一些具有垄断力量的大平台而言,他们本身的性质和作用越发体现出一种公共性。正如我在最近的一篇文章中所指出的,我们应当将部分影响最大的大型互联网企业定义为公用事业。12淘宝、微信和滴滴, Google、Amazon、Facebook和Uber,它们不再仅仅是普通的私人企业。如何对具有垄断力量的大企业进行法律上的重新定位以及如何进行反垄断规则的重建,到目前为止仍然充满争议,仍然是各国正在努力解决的极其重要的问题,本书不展开讨论。但对目前我们所研究的ODR领域而言,这种重要的变化使我们需要重新考虑应该如何给平台组织的争议解决提出新要求。

在一开始研究平台私人秩序的时候,人们较多关注私人自治的有效性。从私人ODR和公共ODR的制度发生角度来说,二者无疑存在重要的区别。在参与公共事务的活动中,政府机构和私营企业,二者的行动目标和行动准则不同。按照韦伯的法律理性模式,政府机构的权威及其统治应建立在法律、理性、声望以及理性的执法之上,而私人企业的首要关切也是其存在的原因是获取利益。13那么即便平台行使的私权力“具有单方性、命令性、强制性”,也只是平台自治权的体现。这也就意味着理论上不能要求平台满足对公共机构的要求。平台组织的争议解决不需要满足司法机构所应达到的那种公平正义要求,其价值在于提供一种迅速、成本低廉、可行的争议解决的选择。而互联网法院和在线诉讼逐渐发展起来,制度选择更多元化,也更能满足公正性要求。但同时一个新的问题已经产生,就是,如果大企业被定性为公共事业,那么对其ODR的要求是否应当有所变化?

另外,随着技术引入争议解决,争议解决的格局也在不断扩大,其核心将从“解决”活动本身向解决前阶段的软件设计、解决后阶段的数据分析和争议预防工作倾斜。争议解决是受害方可以采取的一种被动机制,而预防争议依赖的是追踪争议并纠正它们。虽然预防争议可能不会直接促进“接近正义”,但它可以减少不公正的发生和将争议诉诸司法的障碍。在这种情况下,我们对技术、对ODR的理解已经从强调便利性、保密性转变为强调收集、使用和再利用数据以防止争议发生。争议预防不再位于争议解决活动的边缘,而正在成为争议管理的一部分,成为ODR的核心内容。既然数据记录和对这些数据的研究和利用是争议预防的核心,关键问题就在于谁获取了数据以及谁负责争议预防工作。

平台在利用算法进行争议预防时可能会产生一些问题,当数据的使用是为了公司的利益而牺牲用户的利益时,情况尤其令人担忧。 2010年,Facebook进行了一项试验,通过将特定的候选人信息推送给特定的用户群体,观察能否以此逆转一次选举的结果。14这个例子说明了掌握着数百万用户大量数据的大平台所拥有的权力,以及这种权力可以被使用和滥用的领域和程度。这就回到了如何对私人平台进行监督的话题。考虑到从事这些活动的平台的私人、营利性质,以及争议预防比争议解决领域更加缺乏透明的规则和监督此类活动的措施,在线争议预防这个新的、不断扩大的领域面临的一个主要挑战将是为争议预防活动制定适当的准则并监督其实施。总之,平台对争议解决和争议预防的设计和执行方式将决定用户接近正义的程度。

1 See Robert Gellman, “A Brief History of the Virtual Magistrate Project: The Early Months” , http://www. umass. edu/dispute/ncair/gellman. htm, last visited on 25 August, 2021.

2 See official website of “Center for Information Technology and Dispute Resolution: Online Ombuds Office”, http://www. ombuds. org/center/ombuds. html, last visited on 10 July, 2021.

3 See official website of “Community Mediation Maryland”, https://mdmediation. org/about-us/, last visited on 10 July, 2021.

4 本书中同时使用“在线仲裁”和“网上仲裁”,内容上没有区别。

5 Thomas Schultz, “Does Online Dispute Resolution Need Governmental Intervention? The Case for Architectures of Control and Trust”, 6 North Carolina Journal of Law & Technology 71,72-73 (2004).

6 联合国贸法会于2015年第四十八届会议决定应以无约束力的说明性文件的形式反映在线争议解决程序的各项要素,并于2016年最终审定通过《关于网上争议解决的技术指引》,其中反映了《跨境电子商务交易网上争议解决:程序规则草案(一轨道)》等程序规则草案及后续工作组会议中已经达成共识的成果。 See UNCITRAL, “Online Dispute Resolution (2010-2016)”, https://uncitral. un. org/en/working_groups/3/online_dispute, last visited on 25 August, 2021;“UNCITRAL Technical Notes on Online Dispute Resolution”, https://uncitral. un. org/sites/uncitral. un. org/files/media-documents/uncitral/en/v1700382_english_technical_notes_on_odr. pdf, last visited on 25 August, 2021.

7 Orna Rabinovich-Einy and Ethan Katsh, “A New Relationship between Public and Private Dispute Resolution: Lessons from Online Dispute Resolution ”, 32 Ohio State Journal on Dispute Resolution 695,712(2017).

8 See Ian Springsteel, “Case Files: E-Legal Activities”, https://www. computerworld. com/article/2797658/case-files--e-legal-activities. html, last visited on 11 July, 2021; “Online Settlement and Payment Solutions”, http://www. cybersettle. com/, last visited on 25 August, 2021.

9 See “Ernest M. Thiessen, PEng, PhD”, https://info. smartsettle. com/about-us/ernest-m-thiessen-peng-phd/, last visited on 11 July, 2021.

10 Orna Rabinovich-Einy and Ethan Katsh, “A New Relationship between Public and Private Dispute Resolution: Lessons from Online Dispute Resolution ”, 32 Ohio State Journal on Dispute Resolution 695,714(2017).

11 UN, “Access to Justice ” , https://www. un. org/ruleoflaw/thematic-areas/access-to-justice-and-rule-of-law-institutions/access-to-justice/#: ~: text = United% 20Nations% 20activities% 20in% 20support% 20of% 20Member% 20States% E2% 80% 99,Delivery% 20of% 20justice% 20should% 20be% 20impartial% 20and% 20non-discriminatory, last visited on 25 August, 2021.

12 高薇:《平台监管的新公用事业理论》,载《法学研究》2021年第3期。

13 〔法〕克里斯托夫·德费耶:《君主与承包商:伦敦、纽约、巴黎的供水变迁史》,唐俊译,社会科学文献出版社2019年版,第264页。

14 See Jonathan Zittrain,“Facebook Could Decide an Election Without Anyone Ever Finding Out”, https://newrepublic.com/article/117878/information-fiduciary-solution-facebook-digital-gerrymandering,last visited on 30 August,2021.