第一章 “直接民主”时代的雅典“法治”

雅典作为城邦（polis）自治共同体，以其“民主政治”而著称，在其独特政治体制的巨大作用下，诞生了一系列有影响力的创造，从而造就了辉煌的古希腊文明。然而让人疑惑的是，古希腊人虽然在智力上远远超过罗马人，而且其民主政治的直接目标也是建立一套公正平等的法律体系，但是在法治结果上却远不及古罗马。作为欧洲文明摇篮的古希腊，它并没有在西方现代制度和法学领域留下浓墨重彩的篇章，甚至各个城邦之间都存在着巨大的制度差异，并不存在统一的政权和法律。

倘若不是研究法律职业，或许我们很难把古希腊作为一个单独的历史阶段纳入某种具体法律制度考察的范畴，实际上就连专门研究希腊法律的学者们，也对是否能将其作为具有价值的法律史阶段来研究持有保留态度。但是，古罗马的历史学家李维很早就提到，即使是奠基了西方法律历史的古罗马人也曾派人“前往希腊学习希腊人的制度、习俗和法律”2。现代学者将辩护制度的历史追溯到古希腊时期的也不在少数，甚至有观点认为刑事辩护制度恰恰滥觞于古希腊。无论如何，从来没有人会忽视古希腊的演说词在法庭辩论历史上的重要地位。当谈及律师职业的核心技术“公共演说术”时，现代学者都会一致地将其溯源至古希腊的修辞学。3

本部分选择的历史文本是古希腊最著名的城邦雅典，主要时间段是公元前508年克里斯提尼改革至公元前322年马其顿人征服雅典期间。这一时期的雅典城邦法至少是整个古希腊政治文化的典型代表。而且，作为本书主要研究对象之一的雅典演说家4为后面欧洲法律与诉讼的发展做出了巨大的贡献，尤其是这一群体在学理上的思辨和法逻辑上的造诣，为古罗马职业律师的产生提供了重要的技术支撑。因此，本章更加关注的是，雅典的法庭审判以及法庭参与人在何种程度上给法律发展史提供了智识的营养。

在迈锡尼文明消失以后，古希腊在经历“荷马式软弱的君主政体”和寡头政治后形成了闻名后世的“雅典城邦”。顾准先生甚至认为，城邦制度是古希腊政治科学的既存前提。5亚里士多德在《政治学》中这样解释城邦制度：“城邦不论何种类型，其最高权力属于公民集体，公民集体实际上就是城邦制度。”6也就是说，公民既是城邦的主人，也是城邦本身。

城邦的最高治权属于公民集体，公民大会是国家最高权力机关7，城邦赋予并保障全体公民直接参与国家管理与进行决策的权利。然而，雅典体制中公民大会的权力也是经过了长期的斗争才获得的。首先是奠基者忒修斯提出实行部落联盟向城邦过渡，并且建立议事会和行政机构。尽管仍然由贵族担任要职，但是农民和手工业者也可以在公民大会中拥有一席之地。基伦暴动后，雅典贵族慑于平民压力，于公元前621年颁布了第一部成文法——《德拉古法典》，即将原有的惯例、习惯法用文字形式加以记录，不再可以任意解释，使得贵族为己牟利、徇私枉法的行为受到限制与约束。公元前594年的梭伦改革中又规定“设立四百人议会和陪审法庭的政权机构”，从而打破了传统的贵族司法垄断。在伯里克利（公元前495—前429年）时代，随着雅典的民主政治达到鼎盛，公民大会才掌握了立法、行政、司法等重要权力。伯里克利在阵亡将士国葬典礼上的演讲中说：“我们的制度之所以称为民主政治，因为政权是在全体公民手中，而不是在少数人手中。解决私人争执的时候，每个人在法律面前都是平等的。”8显然，伯里克利眼中的民主并不深究权力的配置等深层次问题，而只是从形式上考察民众权力的实现。

这一时期雅典城邦的所有事务都由公民轮值担任，即“轮番为治”9。亚里士多德甚至直接将公民定义为“有权担任陪审团成员的人和公民大会的参会者”10。实质上，这种体制要求公民尽可能地参与城邦的管理，所有的诉讼活动更多的是全民修辞和辩论。因此并没有给法律活动的职业化留下空间，也未能出现专业的法官或律师。11不过，苏格拉底和柏拉图并不看好这种模式，他们也认为政治艺术的主要职能在于使人变得更好，而这需要职业训练。12苏格拉底就曾批评，雅典民主制的主要缺陷是由抽签这种带有偶然性的方式产生的公职人员并不够格。他还讥笑称“以所谓民主决定把无知的人变成统帅”13。甚至有一次，他在讲到“马匹不足”时建议把这个问题提交公民大会，用表决方法把驴变成马。14

雅典城邦中的民主实际上对于公民也有一定的要求，不允许任何人对其利益漠不关心。例如，在出现争执时，雅典法律不允许任何人保持中立，人都必须站在某一立场上反对另一方；凡试图保持中立、不站在任何一边、保持安静者，法律将给予严惩，没收其财产并予以流放。15这种全民参与式的法律活动方式，确实在某种程度上有效防止了个别官吏滥用职权，但是却无法从整体上防止政府的决策失误和违法行为。因为，一旦公民集体内部的团结因某种原因遭到破坏，或多数公民一时受到欺骗，就不可避免地会发生不按法律办事的情形，从而导致公民大会成为“集体僭主”。16

雅典民主政治及其城邦结构既是法治发展的核心要素，同时又成为有机变量。因为它一方面使法律成为捍卫民主的最有力武器，但另一方面又可能使法律成为迎合舆论和政治的工具。当法律囿于政治因素而不能得到民主的支撑时，法律规则就会因为“民主的暴力”而被迫蒙羞。许多在雅典的黄金年代因为雅典的民主和法治慕名而来的著名学者，如阿那克萨戈拉（Anaxagoras，约公元前500—前428年）、普罗泰戈拉（Protagoras，公元前481—前411年）、菲狄亚斯（Phidias，约公元前480—前430年）等，就是在“法律”的名义下遭到迫害甚至被逐出雅典。苏格拉底则因政见不同、触犯言论思想罪，被受舆论偏见影响的民众表决判处其死刑。17也就是说，雅典民主并没有必然地促进法律的发展和正义的实现，反而让法治具有了不确定性。

受到雅典民主政治实践的巨大影响，说服性演说作为一个独特的领域迅速在城邦政治民主生活中兴起。因为，在辩论和演说中掌握话语权，也就取得了政治上的优势。公共演说在军事政策和司法判决中也自然具有了重要的地位。正如法国学者韦尔南在谈论希腊思想起源的时候所言：“话语成为重要的政治工具，成为国家一切权力的关键，成为指挥和统治他人的方式。”18

因此，城邦体制下的雅典人并没有将司法职能与政治职能区别分离，公民大会成为实施直接民主的主要机关。公民大会决策司法也成为最原始的“法治”状态。这是一种仍然停留在以当事人为主导的私力救济模式的法律体系，其重要特征就是让“每个公民都有权处理另一个公民的案件，并为他主持正义”19。因为民众通过直接参与审判和行政管理监督，可以更加切身地感受到完全意义上的民主权力。在司法实践中，民众法庭或公民大会审理缺乏专职法官，由于是公民抽签选举，所以通常由不懂法律甚至不识字却有主宰权的雅典公民担任陪审员判案裁决。演说家和政治家滔滔演说、煽情鼓动，正义感或抽象“公正”往往被当作认定事实和审判的标准。20受情感所引导的公民舆论在很大程度上主宰了判决的走向，法治仅仅成为一种理想。

1〔古希腊〕阿里斯托芬：《云·马蜂》，罗念生译，上海人民出版社2006年版，第161 页。

2 Liv. 3.31(4).

3 参见舒国滢：《西方古代修辞学：辞源、主旨与技术》，载《中国政法大学学报》2011年第4期，第33—52页；徐国栋：《修辞学校在罗马的兴起与罗马的法学教育》，载《河北法学》2014年第1期，第22—31页；徐爱国：《法学知识谱系中的论题修辞学——〈法学的知识谱系〉前传》，载《中国法律评论》2021年第2期，第149—162页。

4 国内外对雅典的演说家和演说词都有着比较广泛的研究，例如，王晓朝：《论古希腊修辞学的发展与朴素辩证思维的诞生》，载《杭州大学学报（哲学社会科学版）》1992年第2期，第105—111页；李尚君：《表演文化与雅典民主政治——以政治演说为考察对象》，载《世界历史》2009年第5期，第95—102页；舒国滢：《亚里士多德论题学之考辨》，载《中国政法大学学报》2013年第2期，第5—40页；李尚君：《“演说舞台”上的雅典民主：德谟斯提尼的演说表演与民众的政治认知》，北京大学出版社2015年版；蒋保：《古希腊演说研究》，中央编译出版社2020年版；George Kennedy, The Art of Persuasion in Greece, Princeton University Press, 1963；Stephen Todd, The Use and Abuse of the Attic Orators, in Greece & Rome, 1990, vol. 37, pp. 159-178；L. Rubinstein, Litigation and Cooperation: Supporting Speakers in the Courts of Classical Athens, Stuttgart, 2000；Edwin Carawan, Oxford Readings in Classical Studies: the Attic Orators, Oxford University Press, 2007。

5 参见顾准：《顾准文集》，民主与建设出版社2015年版，第6页。

6〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第129页。

7 参见晏绍祥：《古典民主与共和传统》（上卷），北京大学出版社2013年版，第7—8页。

8〔古希腊〕修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》（上册），谢德风译，商务印书馆2016年版，第147页。

9 沈瑞英、杨彦璟：《古希腊罗马公民社会与法治理念》，中国政法大学出版社2017年版，第19—20页。

10〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第111页。

11 参见徐爱国：《法治理念：从古典到现代》，载《民主与科学》2018年第1期，第32—34页。

12 See H. D. F. Kitto, The Greeks, Penguin Books, 1991, p. 128.

13 沈瑞英、杨彦璟：《古希腊罗马公民社会与法治理念》，中国政法大学出版社2017年版，第164页。

14 参见〔苏联〕涅尔谢相茨：《古希腊政治学说》，蔡拓译，商务印书馆1991年版，第120页。

15 参见〔法〕菲斯泰尔·德·古朗士：《古代城市：希腊罗马宗教、法律及制度研究》，吴晓群译，上海人民出版社2011年版，第248页。

16 参见安庆征：《古代雅典的民主与法治》，载《世界历史》1989年第4期，第158页。

17 参见沈瑞英、杨彦璟：《古希腊罗马公民社会与法治理念》，中国政法大学出版社2017年版，第164—165页。

18〔法〕让–皮埃尔·韦尔南：《希腊思想的起源》，秦海鹰译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第37页。

19 苗延波：《法治的历程》，新华出版社2016年版，第181页。

20 参见沈瑞英、杨彦璟：《古希腊罗马公民社会与法治理念》，中国政法大学出版社2017年版，第165页。