三、方法论的展开:以罪与非罪的界限为中心
实质解释对于罪与非罪界分的意义在实践中并不乏见。有些场合,表面地、形式地理解刑法条文,某种行为似乎符合刑法规定,成立犯罪,但如果坚持刑法实质解释,却难以认为成立犯罪。
案例1：王力军非法经营案
本案被评为2017年推动我国法治进程十大案件之一。基本案情如下:2014年11月至2015年1月,被告人王力军未办理粮食收购许可证、未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照,擅自在巴彦淖尔市临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米,将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库,经营数额218 288. 6元,非法获利6000元。内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照进行粮食收购活动,违反《粮食流通管理条例》相关规定为由,依据《刑法》第225条第(四)项的规定,以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币2万元。5
此后内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院应最高人民法院指令,开庭再审本案。巴彦淖尔市中级人民法院再审认为,原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间,没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚,其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪。6
根据《刑法》第225条的规定,非法经营罪是指行为人违反国家规定,实施刑法规定的非法经营行为,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
一审法院之所以判处被告人王力军犯非法经营罪,主要是因为王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动,违反《粮食流通管理条例》相关规定,情节严重。换句话说,一审法院对于本案是否构成非法经营罪的认定重视的是被告人的行为符合了《刑法》第225条“违反国家规定” ,侧重于对“违反国家规定”的形式理解,没有重视从实质上判断行为是否侵害了法益以及是否值得动用刑法处罚。再审法院指出,被告人王力军的行为“违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性”。与原审判决明显不同,再审法院重点着眼于王力军行为的实质,即行为有无严重的社会危害性,改判王力军无罪是基于对行为无严重社会危害性实质判断得出的结论。
针对本案,《人民法院报》评论指出：“王力军从粮农处收购玉米卖予粮库,在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用,没有破坏粮食流通的主渠道,没有严重扰乱市场秩序。”7该报道对本案行为性质实质理解的立场更为清晰,“在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用”的用语甚至可以认为在一定程度上肯定了被告人行为具有的正面意义。本案的诉讼过程特别是再审改判无罪,很清晰地展现出刑法实质解释对于罪与非罪区分的重要意义。
案例2：陆勇销售假药案
本案也是反映实质解释对于决定行为罪与非罪具有重要意义的典型案例。随着《刑法修正案(十一)》对生产、销售假药罪的修改和《药品管理法》对假药含义的修改,陆勇案反映的刑法问题已成为历史,但是,本案的方法论意义并不会随着法律的修改而淡化。
本案基本案情如下:陆勇是一名慢性颗粒白血病患者,需要长期服用抗癌药品,医生推荐他服用瑞士诺华公司生产的名为“格列卫”的抗癌药,每盒药价达人民币2. 35万元。 2004年,陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品,价格每盒约人民币4000元,服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。此后,陆勇开始直接从印度购买抗癌药物,并且帮助病友购买此药。2014年7月21日,湖南省沅江市人民检察院以妨害信用卡管理罪、销售假药罪对陆勇提起公诉。本案最终以检察院撤回起诉终结。8
当时的《刑法》第141条规定：“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”9根据2015年《药品管理法》第48 条第3 款第(二)项的规定,“依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”药品,按假药论处。10
可见,《刑法》和《药品管理法》对“假药”含义的规定是完全相同的,即包括事实上的假药和法律上的假药。本案中,陆勇代购的印度抗癌药在我国未经批准进口、生产,依法属于假药并无疑问。在这个意义上,司法机关将涉案药品认定为刑法中的假药,是符合《刑法》和《药品管理法》规定的。而且,在本案之前,将海外代购的药品认定为假药也是司法机关的普遍做法。为了避免将本案行为认定为销售假药罪,对于陆勇行为的定性,实践中曾有一种观点认为,陆勇的“代购”行为依法不构成“销售”行为,而是属于购买假药的行为。该观点虽然具有美好的意愿,却是站不住脚的,因为陆勇将代购的药品卖给多名病友使用,明显具有交易性质,依法应属于销售行为。
其实,本案真正的困境在于,将陆勇的行为认定为销售假药罪并处以刑罚,虽然在形式上即字面含义上符合《刑法》《药品管理法》的规定,但在实质上面临处罚正当性的难题:一方面,犯罪的本质是行为的严重社会危害性,本案中陆勇代购和销售的药品具有治疗癌症的功效,能够治病救人,难以认为行为具有社会危害性,更谈不上严重的社会危害性;另一方面,陆勇为无力负担昂贵抗癌药的人提供具有同样疗效的药物,是病友及其家属眼中的英雄,将其行为评价为犯罪,也与普通民众的法感情明显冲突。本案处理过程中,陆勇的300多名白血病病友联名写信,请求司法机关对他免予刑事处罚,就充分说明了这一点。
对于陆勇销售假药案,沅江市人民检察院以销售假药罪对陆勇提起公诉,是有法律依据的,难以认为办案机关的起诉违反刑法规定,但这种做法更多立足于对刑法条文字面含义(形式)的理解,没有充分考虑到犯罪本质与行为的实质危害性。众所周知,其后检察机关以陆勇的行为不属于销售而撤回起诉。在本书看来,撤诉更多是基于陆勇行为实质危害性的考量和对假药的实质解释,撤诉的理由虽然有些牵强,但撤诉行为本身是更为妥当和值得称赞的做法。
案例3：甲公司等高利转贷案
甲公司为某地有实力的企业,李某为甲公司的法定代表人。甲公司因承建某地机场建设之需依法从丙银行贷款人民币2000万元,为此甲公司提供了真实足额的担保。甲公司在依照合同约定取得丙银行贷款后,因机场建设项目延迟,该2000万元贷款未及时投入使用。张某为乙公司总经理,因公司经营急需银行贷款,但因乙公司不符合银行贷款条件无法取得贷款,后通过朋友介绍找到李某请求将银行贷给甲公司暂时闲置的1000万元转贷给乙公司,以解乙公司燃眉之急。甲公司考虑到每月要向银行承担数量不菲的利息和友人介绍的人情面子,遂同意与乙公司签订1000万元的借款合同,将其从银行贷款中的1000万元转借给乙公司,借款时间为1年,利息为银行同期贷款的2倍。在此期间,甲公司每月按照合同约定及时偿还丙银行本息,与丙银行没有任何纠纷。案发时甲公司已全部偿还了丙银行的贷款本息。乙公司因为资金紧张无法偿还甲公司所贷1000万元和利息,双方发生矛盾,乙公司遂向当地公安机关举报甲公司涉嫌高利转贷罪而案发。公安机关查证,至案发时,甲公司按照合同约定共收取乙公司40万元利息。甲公司和李某以犯高利转贷罪被追诉。
过去一个时期,此类案件在司法实践中并不乏见,比如莫某高利转贷案。莫某原系某市公务人员,其朋友马某开设了投资公司从事放贷业务。后马某找到被告人莫某向其借钱,并让莫某从银行贷款转借给其使用,每月支付莫某2%的利息。被告人莫某便以其位于弥勒市的住宅小区房屋为抵押向中国邮政储蓄银行某市支行贷款106万元,后将该款转入马某开设的投资公司账户。其间,投资公司每月定期向莫某银行账户支付借款利息,被告人莫某在银行贷款到期日之前提前将该笔银行贷款还清。被告人莫某实际获利212 434. 32元。人民法院认为,被告人莫某以转贷牟利为目的,套取银行信贷资金高利转贷他人,数额较大,其行为已构成高利转贷罪。11
再如某县盐业公司高利转贷案。 2014年5月,某县盐业公司为金乡镇人民政府向某市银行龙港支行申请了人民币3000万元的融资贷款额度,但是金乡镇人民政府仅使用了2000万元的额度,剩余1000万元的额度未使用,若不将授信额度全部使用可能影响该公司第二年的授信。公司领导班子经过多次讨论,刚开始不同意将该1000万元贷出,公司经理郑某为了缓解公司还贷压力,主动提出其弟弟愿意借款并支付利息,领导班子遂同意将上述1000万元用于应急转贷业务。后该盐业公司及时归还了该笔银行贷款。人民法院认为,该1000万元授信额度从银行贷出后已经改变了贷款用途,利息高于正常贷款利息,其行为符合套取信贷资金的性质,构成高利转贷罪,鉴于其转贷后的款项均已归还,没有给国家和集体造成损失,对被告人郑某及盐业公司予以从轻处罚。12
如果只是立足于刑法条文的字面含义,形式地理解刑法关于高利转贷罪的规定,此类案件很容易被认定为犯罪。根据《刑法》第175条的规定,高利转贷罪,是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的行为。 2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二) 》第26条规定：“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)高利转贷,违法所得数额在十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转贷的。”根据《刑法》和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,高利转贷罪的入罪门槛是很低的,成立该罪,并不要求转贷行为造成银行或其他金融机构的财产损失,只要转贷违法所得在十万元以上即涉嫌该罪。上述甲公司等高利转贷案中,甲公司将其从丙银行所贷款项的1000万元转贷给乙公司,案发时已收取利息人民币40万元,完全符合《刑法》和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定。所以,办案机关以高利转贷罪追究甲公司和李某的刑事责任,并非没有刑法依据。但是,将此类行为认定为高利转贷罪,面临明显的疑问:
首先,此种观点与犯罪的本质难以契合。如前指出,行为具有严重的社会危害性(法益侵害性)是犯罪的本质特征。根据《刑法》第175条的规定,本书不否认高利转贷罪的设立是为了维护国家的金融秩序,具体来说即国家的贷款秩序,但维护金融秩序本身并不具有终极目的性,国家建立并维护金融秩序的重要目的之一在于保护银行或者其他金融机构的资金安全。所以,某一行为要构成高利转贷罪,就不能完全不考虑该行为是否侵害了银行或者其他金融机构信贷资金的安全,并由此破坏国家的金融秩序。13 甲公司等高利转贷案中,甲公司向丙银行所贷款项本金 1000 万元及其利息全部偿还,并不存在任何信贷资金安全及其风险问题。莫某高利转贷案和某县盐业公司高利转贷案中,也同样如此。在这种情况下认定此类行为成立高利转贷罪,难以契合犯罪的本质。
其次,从法秩序统一性以及刑法与民法的关系看,认定此类行为构成高利转贷罪也存在一定疑问。在法律性质上,刑法属于事后法,在整个法律体系中居于保障法的地位,其适用应坚持谦抑、谨慎的立场。以甲公司等高利转贷案为例,甲公司向丙银行所贷款项本金1000万元及其利息全部偿还,双方对此不存在民事纠纷,丙银行并不认为自己被侵害。当借贷双方就借贷资金并不存在民事纠纷以及丙银行并不认为自己利益遭受侵害的情况下,办案机关执意认定甲公司和李某的行为侵害了国家金融秩序构成高利转贷罪,不仅有违刑法的谦抑性,也难以符合法秩序统一性原理和刑法的保障法性质。
对于此类案件,还有必要注意的是,如果办案机关不介入涉案转贷行为,公司、企业往往会按照与金融机构的贷款合同正常偿还所贷本息;相反,一旦公司、企业涉嫌高利转贷罪被立案侦查,公司、企业的正常经营将会受到严重影响,进而导致银行等金融机构所贷资金无法按照约定正常偿还,反而出现银行等金融机构财产遭受重大损失的尴尬局面。这也是办案机关办案时需要关注的问题。
实践中,骗取贷款罪的司法适用存在与高利转贷罪类似的问题。
案例4：乙公司等骗取贷款案
乙公司向某银行贷款人民币1. 4亿元,并依法提供真实足额担保。乙公司在按照合同约定向某银行偿还人民币8000万元贷款及其利息后,公司因经营问题出现还款困难,双方协商一致重新签订缓期还款协议,乙公司向某银行提供新的担保。此后双方按照新签订的合同履行协议。因有人举报乙公司骗取贷款,公安机关立案侦查。事后查明,乙公司在贷款过程中存在欺骗行为,包括虚构部分资金用途,部分单据上伪造单位领导签字等。
又如,张某伪造购货合同,向某中信银行申请贷款人民币2000万元,同时以其公司65%股价作为担保,并由申某体育公司、兴华木业公司保证在逾期还款之时承担连带清偿责任。后某中信银行因张某逾期还款向人民法院提起诉讼,并通过张某原先提供的真实、有效担保获得清偿。一、二审人民法院均认为,张某的行为符合骗取贷款罪的构成要件,已生效的民事判决结果及其履行不影响案件事实符合犯罪构成和刑事责任的承担,遂判决张某犯骗取贷款罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币100万元。14
再如,何某以生产经营需要资金为由,提供虚假购货合同及其他申请材料,向某建设银行申请贷款人民币300万元,同时约定由雨山担保公司为贷款合同提供连带责任保证,雨山经发公司向雨山担保公司提供反担保。后行为人无力偿还贷款,雨山经发公司代为还款。法院认为,行为人以欺骗手段取得银行贷款,其行为已构成骗取贷款罪,行为人不得以侵害结果的转嫁而逃脱法律制裁。15
还如,长岭县众鑫公司虚构购买生产原材料的贷款用途并伪造购销合同,向信用社申请贷款人民币1500万元。贷款到期日前,该笔款项已结清。人民法院审理后认为骗取贷款罪成立,但因贷款款项结清,对行为人从轻处罚。16
上述案例反映的共性问题是,行为人在向银行或金融机构贷款的过程中,客观上存在使用虚假手段骗取金融机构贷款的行为,主观上对上述事实也是明知的,但因贷款按时偿还或者有真实足额担保,没有或者不会造成银行等金融机构财产损失。对于此类案件的定性,有两种不同的认识:
一种意见认为,根据《刑法》第 175 条之一( 《刑法修正案(十一)》之前的规定)的规定,骗取贷款罪指的是以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二) 》第27条规定,“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)以欺骗手段取得贷款,数额在一百万元以上的;(二)以欺骗手段取得贷款,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的;(三)虽未达到上述数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款的;(四)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形”。此类案件中,作为犯罪嫌疑人或者被告人的公司、企业的行为完全符合《刑法》和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,采用虚假手段骗取银行贷款,侵害了贷款秩序,应依法构成骗取贷款罪。
另一种意见认为,不否认涉案公司、企业的行为形式上符合《刑法》第175条之一和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,但此类案件中,公司、企业和银行签订的借款协议是真实的,公司、企业也提供了足额、真实担保并且一直按照合同约定偿还本息,有的在案发前金融机构的贷款已被按时足额偿还,银行的资金并没有损失或者存在损失风险。而且,银行等金融机构常常也不认为自己是刑事被害人,没有与涉案公司、企业产生借贷纠纷。所以,此类案件不宜认定为骗取贷款罪。
骗取贷款罪是《刑法修正案(六)》增设的罪名,立法本意在于缓解贷款诈骗罪认定中的困境,强化对银行和其他金融机构资金安全的保护。17 但客观地讲,立法设立该罪本身就面临正当性疑问:一方面,将主观上没有非法占有目的而只是具有使用目的的骗取银行贷款的行为犯罪化,突破了刑法对财产关系的传统介入范围;另一方面,这种做法也存在刑法对银行等金融机构权益保护的偏爱与过度保护,有违宪法平等原则。18 实践中,该罪构成要件的形式化理解和处罚范围不适当扩张一直是个突出问题,近年刑法理论也对该问题进行了比较充分的讨论,其中不乏理性的反思。
但是,对于司法人员来说,法律不是嘲笑的对象,严格依法办案是其法定义务。单从《刑法》和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定看,骗取贷款罪并非结果犯,其处罚范围已扩张至行为犯,该罪的成立并不要求行为造成银行或其他金融机构财产损失的结果。所以,办案机关肯定此类行为构成骗取贷款罪,从形式上看,是有罪刑法定依据的。但是,与前述高利转贷罪一样,刑法规定骗取贷款罪的重要目的之一在于保护银行或者其他金融机构的信贷资金安全,银行或者其他金融机构的资金是该罪的犯罪对象,在银行或者其他金融机构的信贷资金已确定不会遭受损失或并不存在丧失风险的情况下,并无实质法益侵害,将此类行为认定为骗取贷款罪,同样难以符合犯罪本质。在借款企业与银行之间连民事纠纷都不存在的情况下,将行为认定为骗取贷款罪,同样有违刑法保障法和事后法的属性。该问题前文已述,这里不再展开。
正是考虑到骗取贷款罪实践中存在的上述问题,《刑法修正案(十一) 》对该罪进行了修改：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款……给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”在该罪的基本犯罪构成中,最新立法删去了“其他严重情节”的规定,基本犯的成立仅限于造成重大损失的结果犯情形。立法的最新修改也从一个侧面反映了实质解释对于确保刑法处罚范围适当,避免刑法不适当干预民事经济行为的重要意义。
为了维护刑罚的妥当性,本书注意到近年来办案机关对于前述高利转贷、骗取贷款案件采取了缓和处理,比如,有的办案机关对于此类案件采取不起诉,有的采取定罪免刑,有的采取定罪减刑。上述做法在一定程度上兼顾了犯罪的实质,值得肯定。
非法吸收公众存款罪是近年来热议的罪名,如何科学理解其构成要件,避免适用范围的不适当扩张,既是重要的理论问题,也是重要的实务课题。对于行为人在未经批准的情况下擅自向社会吸收资金从事放贷或变相放贷,依法构成非法吸收公众存款罪,并无疑问。值得研究的是,行为人在未经批准情况下向社会公开募集资金但用于实体生产经营活动的,能否依法认定为非法吸收公众存款罪。
案例5：某公司等非法吸收公众存款案
甲与朋友5人共同成立某公司投资A市某福利院。5人共同出资人民币800万元,因为资金不足,在未经政府主管部门批准的情况下公开向亲友和社会募集资金共计人民币2300万元。为了顺利募集到该笔资金,公司承诺对投资人保本付息,利息高出银行同期贷款利率2倍。由于资金有保障,该福利院很快成立,并开创了A市福利院经营的新模式,经营状况很好,在当地有良好的社会声誉,产生了不错的社会效益。后因他人告发被公安机关以非法吸收公众存款罪对某公司和甲及朋友等5人立案侦查,福利院经营为此陷入困境,最终不得不解散。
又如袁某非法吸收公众存款案。被告人袁某系南洋学校的财务主任,南洋学校在未得到相关行政主管部门批准的情况下,向450名学生家长收取教育储备金人民币108 060 000元,该校以收取的教育储备金的孳息折抵学生应交纳的学杂费,并承诺在学生毕业时向家长返还所收取的相应款项。经查,学校收取的教育储备金和学杂费统一上缴集团,或根据集团的指令向南洋其他学校进行资金调拨,南洋学校所收取的教育储备金实际用于办学目的。本案被指控为属于典型的变相吸收公众存款。19
再如某地华泰竹木有限公司(以下简称“华泰公司”)非法吸收公众存款案。华泰公司经营者被告人谢某某、阙某某、吴某因公司初期发展需要更多资金周转,在未经国家金融主管部门审批许可的情况下,经共同商量决定以华泰公司的名义,按月息0. 8分至1. 5分的标准向田某1等367户社会不特定对象吸收存款,所得款项大部分用于华泰公司的经营及还本付息等,共计借款本金人民币4448. 75万元,核本扣息后尚有损失的共计167户,金额为人民币640. 5942万元。人民法院审理认为,被告单位华泰公司违反国家金融管理法律规定,以公司经营需资金周转为由,以借款为名并承诺在一定期限内还本付息的方式,向社会不特定对象吸收存款人民币4448. 75万元,数额巨大,判决被告单位和3名被告人依法成立非法吸收公众存款罪。20
根据《刑法》第176条的规定,非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。 1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定,非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。 2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
以上可见,与1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》不同,2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有将重点放在如何界定非法吸收公众存款与变相吸收公众存款,而是统一规定了两者的认定条件,行为符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的四个特征时,即成立非法吸收公众存款罪。21
严格按照《刑法》和《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,资金的用途并非非法吸收公众存款罪的构成要件。换句话说,行为只要符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的四个特征,即非法性、公开性、利诱性和社会性,扰乱金融秩序的,即可成立非法吸收公众存款罪,资金用途并不具有决定行为性质的意义。司法机关严格按照刑法和司法解释的规定将上述行为认定为非法吸收公众存款罪,自然无可厚非。但资金的用途毕竟事关行为的性质,不实质考察资金用途将行为认定为非法吸收公众存款,理由难以认为是充分的。
首先,从概念上看,该罪的罪名为非法吸收公众存款罪,并非非法集资罪。换句话说,刑法处罚的是非法吸收公众“存款”的行为,并不处罚单纯的非法“集资”行为。与资金的概念不同,“存款”系金融学上的专用概念,与“贷款”相对应,有特定含义。如果吸收的资金不用于放贷或者变相放贷,那么,该资金又如何是“存款”或者变相“存款”呢?
其次,为了防范金融风险,现代市场经济国家都十分重视对资金的监管。民间借贷作为自然人、法人和非法人组织之间的资金融通的行为,只是在一定范围内被认可,资金的社会性筹集需要经过主管部门的批准,未经有关部门依法批准或者借用合法经营形式吸收资金,都是法律法规禁止的行为。但是,金融的根本目的在于服务实体经济,行为人筹集资金用于实体经营活动的,符合金融的根本目的。退一步讲,即便国家为了加强金融监管将未经批准的集资行为视为非法行为,其中的非法性更多是违反国家对金融的管理,属于行政违法,将其作为犯罪处理,有过度处罚之嫌。而且,如果机械地、形式地适用上述司法解释和行政法规的规定,行为人集资后从事实体生产经营活动的行为因为符合刑法和司法解释的规定而被认定为非法吸收公众存款罪,那么,往往会导致公司、企业生产经营活动陷入困境,甚至破产倒闭等严重后果。
其实,《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已注意到了将所集资金用于实体生产经营行为的特殊性,该解释第3条第4款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”但从该罪处罚的正当性讲,不得不说上述规定仍显保守。实践中,司法人员有必要重视非法吸收公众存款罪的行为构造,厘清吸收资金用于或者主要用于正常生产经营活动行为的性质与法益侵害的关系,慎重将此类行为认定为非法吸收公众存款罪,避免该罪在实践中被异化为“非法集资罪”。
以上阐述了实质解释对于合理划定经济犯罪处罚范围,避免刑法不适当干预民事经济行为的意义。此外,在财产犯罪、贪污贿赂犯罪等认定中,实质解释同样有助于科学界分罪与非罪。
案例6：王某盗窃案
甲公司系某市从事汽车租赁业务的公司,王某为该公司法定代表人。甲公司与乙公司签订了5辆汽车租赁合同,合同期限为8个月。乙公司在合同签订取得租赁汽车后,在没有经过甲公司同意的情况下私自将该5辆汽车转租丙公司,导致甲公司和乙公司租赁合同到期后乙公司不能按照合同约定归还汽车。甲公司在情急之下发动公司员工四处寻找租赁给乙公司的5辆汽车,后通过GPS定位和多方打听确定该5辆汽车停放在A市丙公司的大院内。是日夜晚,王某派甲公司员工张某等6人擅自进入丙公司大院,在丙公司不知情的情况下将5辆汽车开回本公司。次日清晨,丙公司员工发现停放在公司大院的5辆汽车不翼而飞,遂向当地公安机关以盗窃罪报案。公安机关很快将王某等抓获。
对于本案,实践中一种有影响力的观点认为,王某等人的行为依法构成盗窃罪。主要理由是：《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”根据上述规定的精神,公司、企业管理、使用或者运输中的私人财产,也依法属于公司、企业财产。本案中,丙公司与乙公司签订汽车租赁合同合法占有涉案5辆汽车,该5辆汽车依法属于丙公司的财物。甲公司在丙公司不知情的情况下,擅自进入公司大院,秘密将丙公司5辆汽车开走,行为符合盗窃罪规定,依法成立盗窃罪。
单从行为的形式看,办案人员将王某等人的行为评价为盗窃罪,不是没有道理。一方面,丙公司对涉案5辆汽车的占有系基于租赁合同的合法占有,该占有当然应当得到包括刑法在内的法律保护。秘密窃取他人合法占有财物的,依法可以成立盗窃罪;另一方面,站在丙公司的立场,清晨发现停放在公司大院的5辆汽车不翼而飞,以盗窃罪向公安机关报案,完全合乎情理。
但是,将王某等人的行为评价为盗窃罪,只是注意了王某等人行为的一个侧面和形式地理解了本案行为的属性,没有注意到甲公司系涉案车辆的所有者,而本案的定性恰恰需要充分考虑甲公司系涉案车辆的所有者这一重要事实。所以,王某等人的行为是否依法成立盗窃罪,需要实质地理解财产罪的侵害法益。
近些年,《刑事审判参考》 《人民法院案例选》 《中国案例审判要览》陆续刊载了类似案例,但对于财产犯罪侵害法益的立场,并不完全一致。
案例7：刘清祥盗窃案
被告人刘清祥驾驶未挂牌的“五菱”牌微型客车(价值人民币27075元) ,因未交纳通行费,被征管所稽查人员查获,暂扣在征管所收费站一未使用的车道。被告人用备用车钥匙将该辆被暂扣的微型客车偷开走。一审、二审人民法院都认定被告人犯盗窃罪,主要理由是:根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”的规定,涉案车辆已在征管所的管理之下,因此,即使征管所的行政执法有瑕疵,也应认定该车在案发时应属于公共财产,行为人刘清祥采用偷开涉案车辆的手段而非通过正当的途径来处理其与征管所之间的行政执法问题,其行为构成盗窃罪。22
案例8：江世田等妨害公务案
本案系《刑事审判参考》第205号指导案例,与上述案例定性不同,本案否定了此类案例存在财产犯罪的侵害法益。本案基本案情如下:被告人江世田等因制售假烟,其制假设备依法被行政执法机关扣押。随后被告人江世田等聚集数百名不明真相的群众将已被依法查扣的制假设备从执法部门手中抢回,并殴打执法人员。被告人的行为构成抢劫罪、聚众哄抢罪,还是妨害公务罪,存在争议。一审法院认定被告人构成抢劫罪,福建省高级人民法院依法改判为妨害公务罪,主要理由是：“被告人等强行夺回的制假设备,是犯罪工具,虽属不法财产,但毕竟为被告人自有。夺回自有物品与强占他人所有或公有财物显然不同,被告人不具有非法占有的目的”。23
案例9：陆惠忠、刘敏非法处置扣押财产案
本案系《刑事审判参考》第404号指导案例。被告人陆惠忠的汽车被人民法院裁定扣押,停放在人民法院停车场,被告人私自撕毁封条,将汽车开回隐匿。人民法院没有认定被告人的行为构成盗窃罪,而是判处被告人成立非法处置扣押财产罪。24
刘清祥盗窃案中,人民法院之所以肯定刘清祥的行为依法成立盗窃罪,主要原因在于法院认为刘清祥盗窃了征管所的车辆;而在江世田等妨害公务案和陆惠忠、刘敏非法处置扣押财产案中,人民法院之所以否定财产犯罪的成立,主要是认为涉案财产是被告人自己所有的财产,没有财产犯罪侵害的法益。所以,对于此类行为是否构成财产犯罪,办案人员只有实质地判断行为有无侵害财产犯罪的法益,才能得出科学的结论。
在刑法理论上,包括盗窃罪在内的财产犯罪的侵害法益是个复杂的问题,存在本权说、占有说和中间说的争论。我国早期的刑法理论一般认为财产罪的侵害法益(犯罪客体)主要是公私财产的所有权。25 但是,将财产罪的侵害法益限定于公私财产所有权,明显不符合我国社会发展的现实与需要,因为在现代市场经济社会,刑法不仅应当保护财产的所有权,也应当保护其他本权及占有。对此,学者们提出各种主张。张明楷教授将财产罪的侵害法益概括为：“财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权;其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有;在相对于本权者的情况下,如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由,对于本权者恢复(行使)权利的行为而言,则不是财产犯的法益。”26
刑法理论对财产犯罪法益的界定应符合现代社会财产关系多元性的现实。在商品经济社会,为了充分发挥物的价值,所有权和占有权分离是一种客观存在的普遍社会经济现象,因此,刑法必须在保护所有权的同时重视对占有权的保护,以确保对财产秩序的维护和社会的稳定。而且,即便针对财产的非法占有,行为人也并非可以采取非法手段改变。所以,刑法理论对财产犯罪的侵害法益的理解必须充分考量财产秩序的意义、财产关系的复杂性、权利的分离与冲突等现实情况,在权利的协调与平衡中最大限度地实现刑法对财产关系和财产秩序的维护。
本书认为,财产罪的侵害法益需要从以下三个层次理解:
首先,对于与财产既无法律关系也无事实关系的第三人而言,刑法原则上保护财产的占有,其中,既包括合法占有(占有权),也包括非法占有(占有事实)。所以,抢劫犯罪分子抢劫了盗窃犯罪分子所盗财物的,同样成立抢劫罪;行为人盗窃了国家机关、公司、企业、他人占有的非行为人自己财物的,同样成立盗窃罪。
其次,在非法占有的场合,所有权者或其他本权者针对非法占有者恢复权利的行为,原则上不存在财产罪的侵害法益,该场合没有财产犯罪的成立空间。比如甲使用暴力从盗窃犯乙手中抢回自己被盗财物的,从行为人主观方面看,由于财物为甲所有,夺回自己所有财物的行为,无论如何也不能解释其主观上具有的是非法占有(所有)该财物的目的。而在客观上,上述场合财物毕竟系甲所有,甲的行为实质上不可能侵害乙的财产关系。相反,如果承认该种场合具有财产罪法益,反而会导致刑法与民法在法益保护和解释论方面的冲突,违反法秩序的统一性。该情形下,如果行为人使用暴力导致被盗财物占有人的人身伤亡的,可以依法构成侵犯人身权利的犯罪。
最后,在所有权者转移其他本权者合法占有的场合,是否存在财产罪的法益,需要具体分析其他本权的性质和效力。其中,当本权不是基于他物权产生,而是基于合同或其他债权产生时,该种场合不应认为存在财产罪的侵害法益。27
具体到王某盗窃案(案例6)而言,乙公司因为租赁合同依法享有对涉案5辆汽车的本权(占有权),但甲公司是这些车辆的合法所有者,在所有者转移其他本权者合法占有财产的场合,虽然其行为有可能侵害占有者的租赁权,但由于不存在财产犯罪的侵害法益,王某等人的行为依法不应成立盗窃罪。刘清祥盗窃案中,人民法院对被告人刘清祥行为的定性没有充分注意到涉案汽车系被告人所有这一重要事实,认定其成立盗窃罪的结论,并不足取。《刑事审判参考》刊载的江世田等妨害公务案和陆惠忠、刘敏非法处置扣押财产案中,人民法院充分考虑了财产犯罪的侵害法益这一实质问题,对被告人行为的定性是科学合理的。
贪污贿赂犯罪属于职务犯罪,行为人是否属于刑法中的国家工作人员以及客观上是否实施了利用职务上便利的行为,往往决定着犯罪的成立与否,而这离不开办案人员对上述犯罪构成要件含义的实质解释。
案例10：张某受贿案
某地方政府十分重视环境保护,逐年加大对环境保护项目的投入与支持,企业可以按照规定申请该市环保补贴项目。张某为该市生态环境保护局工作人员(国家工作人员),李某系甲公司法定代表人,与张某系大学同班同学。李某聘请张某为公司项目申报顾问,具体工作为帮助甲公司修改、把关项目申报书。张某虽系该市生态环境保护局工作人员,但并不具体负责涉案项目审批,因为工作原因对政府环保政策相对熟悉,对所申报的环保项目也有一定了解,因此,经过张某指导的项目申请往往更容易被成功批准。李某与张某约定,如果经过其指导的项目获得某市生态环境保护局批准,那么甲公司将向张某支付项目总资金的1%作为提成劳务费;若没有获批,甲公司不支付任何费用。在案发前的10年中,张某为此获得甲公司的提成劳务费共计人民币300余万元。
对于本案张某行为的性质,一种意见认为其依法应构成受贿罪。《刑法》第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”本案张某的行为依法属于该款规定的受贿行为;另外一种意见认为,张某的行为与受贿罪无关,因为张某在实质上并不存在刑法规定的“利用职务上便利的行为”。
本案定性首先面临的问题是,回扣型受贿罪成立,是否需要国家工作人员利用职务上的便利? 根据刑法规定,受贿罪有四种行为类型:(1)索贿型受贿;(2)非法收受型受贿;(3)回扣型受贿;( 4)间接受贿或称斡旋受贿。除回扣型受贿外,刑法条文都明确了受贿罪的成立需要国家工作人员“利用职务上的便利”或者“利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为”。认为成立回扣型受贿罪不需要行为人利用职务上的便利观点的主要理由是,《刑法》第385条第2款对于回扣型受贿没有与其他条款一样规定“利用职务上的便利”,系立法的特意为之,司法者应当尊重立法本意与罪刑法定原则。
本书认为,对于回扣型受贿成立是否需要行为人利用职务上的便利,必须立足于受贿罪的本质。受贿罪在性质上属于职务犯罪,受贿行为的本质是钱权交易。不管是何种形式的受贿行为,如果行为不体现钱权交易的性质,就难以成立受贿罪。而行为是否存在利用职务上便利的要件,根本上决定着行为是否具有钱权交易的实质。所以,行为人利用职务上的便利是回扣型受贿罪成立的必备要件。
对于“利用职务上的便利”的含义,1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定：“‘利用职务上的便利’,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》进一步指出,“利用职务上的便利,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”。较之于1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行) 》 ,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对利用职务上便利的含义采取了扩张理解。
根据刑法的规定,利用职务上的便利,即利用职权之意。在行为人对事项没有职权或者管理与被管理关系的情况下,实质上欠缺利用职务上便利的条件,受贿罪依法不能成立。本案中,张某系某市生态环境保护局的正式在编人员,属于国家工作人员。但张某并不分管环保项目审批,其职位与李某的甲公司实质上并不具有上下级关系或者管理与被管理关系,其涉案行为依法不属于刑法规定的“利用职务上的便利”。张某接受同学李某的邀请,为项目申报提供建议,本质上属于技术性服务工作和劳务活动,并不具有职权的性质。所以本案中张某的行为在性质上属于违纪行为,与受贿罪并无关系。
近年,最高人民法院、最高人民检察院立足于实质立场界定贪污贿赂罪构成要件在司法解释或文件中表现得比较突出。对于医疗机构中的工作人员和学校及其他教育机构中的工作人员,利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财物的定性,理论界和实务界的意见曾很不统一,2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定：“医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”第5条规定：“学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”上述解释和结论充分注意到了刑法中“国家工作人员”“利用职务上的便利”的实质意义,对于行为定性明显采取了实质解释的立场。
又如国家工作人员的含义,根据《刑法》第93条的规定,国家工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。 2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”
可见,刑法中的国家工作人员,也是个需要进行实质判断的概念,其必须依法从事公务,不能简单地认为只要行为人具有公职人员身份、待遇或者在国家机关、国有公司、企业、事业单位工作,即属于刑法中的国家工作人员。
所以,为了准确认定贪污贿赂罪,办案人员一方面应重视从实质上考察行为人是否具有国家工作人员身份;另一方面,在行为人具备国家工作人员身份的情况下,需要进一步考察其行为是“利用职务上便利的行为”,还是“利用工作之便”,避免贪污贿赂罪处罚范围的不适当扩大。
下文再以虚假诉讼罪为例简要分析实质解释对于犯罪成立的意义。
根据《刑法》第307条之一的规定,虚假诉讼罪,是指以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。对于何谓“捏造的事实”,如果采取宽泛的理解,那么,民事诉讼中与诉讼有关的一切事实只要存在虚假,都可以纳入虚假诉讼的范围。按照这种思维,即使民事法律关系和民事纠纷客观存在,行为人只是为了赢得诉讼而篡改、伪造部分证据(包括非核心证据)的,同样也可以扩大化理解为捏造事实从而成立虚假诉讼。
为了避免虚假诉讼罪处罚范围的不适当扩大,2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》对于虚假诉讼和捏造事实的含义采取了实质认定和限制解释立场,强调“对于是否属于捏造民事法律关系,应当坚持实质性判断,不能进行形式化、简单化认定”28,该解释将虚假诉讼罪中的捏造事实严格限定为捏造民事法律关系,虚构民事纠纷的情形。捏造民事法律关系,是指行为人与他人之间根本不存在特定的民事法律关系,但是,行为人通过伪造证据、虚假陈述等手段无中生有、凭空伪造双方存在民事法律关系的假象;虚构民事纠纷,是指双方本来不存在民事纠纷,故意虚构因为捏造出来的民事法律关系产生民事纠纷的事实。29 按照上述解释,民事法律关系和纠纷实质、真实地存在,只是虚构案件证据的情形,不属于虚假诉讼罪的调整对象。
以上主要围绕实质解释对于限定刑法处罚范围,避免刑法处罚范围扩张的意义展开。其实,实质解释的功能还有另外的重要一面,可以有效地避免行为人以合法形式掩盖非法目的,逃避刑法制裁,避免刑法漏洞。
案例11：涂某挪用公款案
涂某,某大学财务部部长。其在任职期间,利用职务之便,在未征得学校主管领导同意、超越自身职权的情况下,应朋友的借款要求,采用在借款合同上伪造领导签字、骗取公章的手段,以学校的名义将校基建贷款600万元借予一私营公司经营使用。调查中没有发现涂某从中谋取个人利益。
根据《刑法》第384条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。本案中涂某的行为是否成立挪用公款罪,关键问题在于涂某的行为是否符合“挪用公款归个人使用”。关于挪用公款“归个人使用”的含义,2002年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定：“有下列情形之一的,属于挪用公款‘归个人使用’:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”
本案中,涂某决定将单位600万元公款借给私营公司,并不属于刑法规定的“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”;案发时没有发现涂某从私营公司获取任何利益,也不符合“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益”的规定;而将600万元公款借给私营公司使用也是以单位名义,并非以涂某个人名义,形式上也不符合全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定的“归个人使用”中的第二项。但若立足于实质解释则不难发现,本案中涂某将学校公款600万元挪用给私营公司使用的行为是其擅自决定的,作为财务部部长,其个人决定不能体现和代表单位意志,学校主管领导对此也不知情。借给私营公司600万元的行为,只是表面上以单位名义,由于既不体现单位意志,也不符合或者为了单位利益,所以,实质上并不属于以单位名义,而是以其个人名义。本案中涂某的行为具有公款私用的本质,实质上符合《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定的“以个人名义将公款供其他单位使用”,依法属于挪用公款归个人使用,成立挪用公款罪。
近些年,国家为了严惩贪污贿赂犯罪,避免犯罪分子以合法形式掩盖非法行为,在贪污受贿等职务犯罪的认定上,司法解释或文件重视实质解释的立场表现得十分明显。比如,2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的新型受贿类型,包括交易型受贿、干股型受贿、合作投资型受贿、委托理财型受贿、赌博型受贿、特定关系人“挂名”领薪型受贿等,实际上都采取的是实质认定的方法。
又如,对于收受贿赂物品未办理权属变更的能否认定为国家工作人员非法占有从而成立受贿,曾是一个很有争议的问题,实践中行为人往往以房屋、汽车的所有权转移需要办理产权变更登记为抗辩事由。 2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。”该规定同样采取的是实质认定犯罪的立场。