问题7:哪些事项可以由公司章程自由约定？

问:什么是公司章程?

答:公司章程,是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件,也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。公司章程是股东共同一致的意思表示,载明了公司组织和活动的基本准则,是公司的“宪章”。

问:公司章程对哪些人员具有约束力?

答:设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

问:制定公司章程中有哪些常见问题?

答:在实践中,股东为了方便及登记部门审查的原因,喜欢采用登记部门提供的模板,即我们常说的“傻瓜章程”,这容易造成以下问题:

第一,不结合公司运作实际情况草拟章程。有些公司的章程大量简单照抄照搬《公司法》的规定,没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款,对许多重要事项未进行详细的规定,造成公司章程可操作性不强,制定出来的章程往往被束之高阁,甚至引发纠纷。

第二,草拟的公司章程不符合《公司法》精神。某些公司的章程,内容明显不符合《公司法》精神,甚至有剥夺或者变相剥夺股东固有权的情形,对董事、监事和高级管理人员的诚信义务强调不够,对公司管理层权限边界界定不够清晰,不能有效地保护中、小股东的权益。这些问题的存在,往往给公司的正常运作带来不利的影响。

第三,草拟的公司章程可操作性不强。目前,许多公司的章程采用的是登记机关提供的模板,章程内容几乎是一样的,差异只是表现在股东的姓名、住所、注册资本数额等方面,除此之外,公司章程的其他文字以及通过这些文字所要建立的自治机制几乎没有任何差异、千篇一律。由于缺乏个性化的设计,一旦遇到问题,这些草拟的公司章程就会操作性不强。

问:公司章程需要记载什么事项?

答:我国公司章程具有法定性、自治性。法定性就是《公司法》明确规定了公司章程必须记载的事项,如果违反规定未将必须登记的事项载入公司章程,公司将无法设立。自治性就是给予公司更大的自治空间和权限,将有些重大事项是否载入公司章程的权利赋予了公司,比如《公司法》存在大量以“但公司章程另有规定的除外”等类似表述形式,只要公司章程没有违反法律的强制性规定,均可由公司自行处理,国家强制力不会介入,这样就赋予了股东在公司章程制定过程中更高的自治权限,以便充分尊重股东的真实意思。根据公司章程的法定性和自治性,可以把公司章程的记载事项进行以下分类:

第一,绝对必要记载事项。随着现代公司理念的发展,国家越来越多地放宽了对设立公司的种种限制,并且赋予了公司更多的自治权。公司章程应记载的内容很多,当事人享有很大的发挥自己聪明才智的空间。但这种自由也并非不受任何限制,《公司法》规定的公司章程必须记载的事项是绝对必要记载事项,《公司法》有关公司章程绝对必要记载事项的规定属于强制性规范。从法理角度讲,若对此不记载或者记载违法,则可能导致公司章程无效,而公司章程无效的法律后果之一就是公司设立无效。绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性事项,如公司的名称和住所、公司的经营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。公司章程的必要记载事项,一方面对于公司股东是否将该事项记载于公司章程的自由进行了限制,即记载与否并不由公司股东自行决定;但另一方面对于这些必要记载事项的具体内容法律并不作硬性规定,而是由股东自行决定。如公司的经营范围是公司的必要记载事项,缺少经营范围条款的规定将导致公司章程无效,这体现了法律的强制性,但公司具体经营什么,法律并不作强制的规定,这由股东根据市场和自身情况自行决定。

第二,相对必要记载事项。相对必要记载事项,是指《公司法》中规定的公司章程可以记载也可以不记载的事项。就性质而言,《公司法》有关相对必要记载事项的法律规范,属于授权性的法律规范。这些事项记载与否,都不影响公司章程的效力。它们一旦记载于公司章程,就要产生约束力。该类事项可以在公司章程中记载,也可以不予记载。如果记入章程,所记载事项发生法律效力;如果不计入章程,则不发生法律效力;如果记载的事项不合法,无效的仅为该事项,对整个公司章程的效力没有影响。章程的相对必要记载事项一般包括公司的设立费用、分公司的设立、公司解散的事由、特别股的种类和相应股东的权利义务等。

第三,任意记载事项。任意记载事项,是指在《公司法》中规定的绝对必要记载事项及相对必要记载事项之外,在不违反法律、行政法规强行性规定和社会公共利益的前提下,经由公司章程制定者同意自愿记载于公司章程的事项。任意记载事项的规定充分地体现了对公司自主经营的尊重。任意记载事项与相对必要记载事项既相类似也有不同。类似之处就在于两者记载与否都可以自由选择。不同之处则在于《公司法》列举了相对必要记载事项,但是对于任意记载事项《公司法》并没有提及。任意记载事项最大限度地表现了法律对公司章程自治的尊重。只要任意记载事项不违法,法律并不强加干预,如公司的存续期限、股东会的表决程序、高级管理人员薪酬等。

问:哪些事项可以由公司章程自由约定?

答:作为公司股东,不应一律采用登记机关提供的样本,而应该结合公司运营的实际情况,设计出最适合自己公司运作的章程。以下是股东在公司章程中可以自由约定的事项,供参考。

第一,公司经营范围。公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。

第二,公司法定代表人。公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。

第三,向其他企业投资或者为他人担保。公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

第四,注册资本分期缴纳。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币形式出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。

第五,有限责任公司约定分红、认购新增资本。股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第六,有限责任公司召开股东会议的通知时间。召开股东会会议,应当于会议召开15日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

第七,有限责任公司股东的表决权。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

第八,有限责任公司股东会的议事方式和表决程序。股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

第九,有限责任公司董事长、副董事长的产生办法。董事会设董事长一名,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第十,董事的任职期限。董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。董事任期届满,连选可以连任。

第十一,有限责任公司董事会议事方式及表决程序。董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

第十二,经理职权。公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。

第十三,执行董事职权。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

第十四,有限责任公司监事会中职工代表的比例。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

第十五,有限责任公司监事的职权和议事方式。监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

第十六,有限责任公司股权转让。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

第十七,有限责任公司股东资格继承。自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。

第十八,股份有限公司转让、受让重大资产或对外提供担保。 《公司法》和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会,由股东大会就上述事项进行表决。

第十九,股份有限公司可创设累积投票制。股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。

第二十,股份有限公司监事会中职工代表的比例。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

第二十一,股份有限公司监事会的职权和议事方式。监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

第二十二,对股份有限公司董事、监事、高级管理人员转让其所持公司股份的限制性规定。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25% ;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

第二十三,有限责任公司财务会计报告送交股东的期限。有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。

第二十四,股份有限公司不按所持股份来分红。公司弥补亏损和提取公积金后所余的税后利润,有限责任公司依照《公司法》第34条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

第二十五,公司解散条件。公司因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现而解散。

第二十六,承办公司审计业务的会计师事务所的聘用、解聘。公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。

第二十七,对高级管理人员的界定。高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。