三、不当选择案由的法律后果

(一)不当选择案由的几种表现

(1)患方错误地选择以二级案由人格权纠纷项下的三级案由生命权、身体权、健康权纠纷为案由起诉医疗机构,主张医疗机构及其医务人员不当诊疗行为给其造成伤害,要求赔偿。

生命权、身体权、健康权纠纷,是指因他人实施侵害生命权、身体权、健康权行为而引起的纠纷。生命权,是指以自然人的生命安全利益为内容的权利。身体权,是指公民维护其身体完整并能自由支配其身体各个组成部分的权利。身体权的客体是公民的身体,身体权最重要的就是保持其身体的完整性、完全性。健康是指维持人体生命活动的生理机能的正常运作和功能的完善发挥以及心理的良好状态。健康权,是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥,维护人体生命活动的利益为内容的人格权,包括健康维护权和劳动能力以及心理健康1。

2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》 ,将涉及医疗侵权纠纷的案由确定为“医疗损害赔偿纠纷”,其作为四级案由,是规定在三级案由“生命权、健康权、身体权纠纷”项下的。而2020年《民事案件案由规定》,则根据《民法典》,在侵权责任纠纷项下设立的三级案由中规定了“医疗损害责任纠纷”。在确定侵权责任纠纷具体案由时,应当在“侵权责任纠纷”项下,根据《民法典》相关规定选择与案件涉及的法律关系最为贴切的具体案由。没有相应案由的,再适用“人格权纠纷”“物权纠纷”“知识产权与竞争纠纷”等其他部分项下的案由。但有些当事人还是错误地认为在医疗机构的诊疗行为给其造成损害时,应以生命权、身体权、健康权纠纷为案由起诉。

(2)患方混淆了侵权之诉和合同之诉,错误地选择了与其请求涉及的法律关系并不相符的案由进行诉讼。

例如,患方认为被诉医疗机构乱收费,要求返还,争议的焦点并不涉及诊疗行为本身,仅对费用收取是否合理产生争议,完全不涉及侵权问题,当事人本应起诉医疗服务合同纠纷,但却错误地以医疗损害责任纠纷为案由起诉。此种情形,实践中并不多见。

再如,患方认为被诉医疗机构的医务人员实施错误的诊疗行为,造成其身体和精神上的伤害,争议焦点是诊疗行为是否构成侵权,本应以医疗损害责任纠纷为案由起诉,却因当事人主观认识错误,或者试图规避举证责任等,最终选择以医疗服务合同纠纷为案由起诉。相对而言,此种情形在实践中较为多见。

(二)司法实践中对于当事人错误选择案由的处理

医疗纠纷司法实践中,针对患者错误地选择案由起诉,部分法官打着“公平”“照顾弱势群体”“减少当事人诉累”的旗号,并不严格地适用法律,在分配举证责任、确定赔偿范围、计算损失等方面都模糊处理,对案件直接进行裁决。这种做法,从处理结果上看,可能对部分争议简单的案件影响不大,如患者以侵权责任纠纷为案由起诉医疗机构乱收费,经法官核实确实存在这种情况,遂判决退费。但对于复杂的案件,恐怕就会造成错判的情形。

笔者对这种做法并不认同。一则,法官是执法者,如果法官都不按照法律规定处理案件,岂不是“枉法裁判”,哪还有公平正义。二则,裁判文书的作用不仅是对个案的裁决,更是对社会起着价值导向作用,法官错误地适用法律作出的裁决,无疑会使民众产生错误的认识,直接影响其行为。三则,错误地适用法律,很大程度上会造成错误的裁决结果,直接损害了法律的尊严和法院的公信力。所以,笔者认为,当患方错误地选择起诉案由时,法官要就法律适用进行释明。特别是在举证责任分配、赔偿范围确定、损失计算等直接关系当事人诉讼目的能否实现的关键问题上,适用不同法律可能带来不同的后果,法官要向当事人充分说明,以期改变当事人错误的认识,重新确定正确的案由。当然在进行充分释明后,当事人仍坚持原起诉案由时,要尊重当事人的意愿,在做好记录的情况下,严格适用法律,依法对案件作出裁决。这样处理,既最大限度地保护了当事人的合法权益,又维护了法律的公平、公正。

(三)司法实践中对侵权责任与违约责任竞合的处理

案例1-1 请求权竞合时当事人择一而诉后另一项请求权消灭

患者李某患有慢性肾功能不全,在甲医院住院期间,该院为其行甲状腺切除术,手术顺利。术后,李某出现水肿、窒息。虽经甲医院治疗抢救,最终无效,于2011年8月14日死亡。李某之夫张某与甲医院共同委托司法鉴定所就李某的死亡原因进行鉴定。司法鉴定所鉴定后,出具鉴定意见书,确认:被鉴定人李某系在慢性肾功能不全(尿毒症期)、冠状动脉粥样硬化等疾病的基础上,于甲状旁腺全切除、双侧甲状腺部分切除术后,因颈部甲状腺旁血肿形成,致其颈部呼吸道受压迫而发生窒息,终因多器官系统功能障碍而死亡。后经区卫生局委托区医学会对李某病例进行医疗事故技术鉴定,区医学会出具鉴定文书,确认:李某病例构成一级甲等医疗事故,甲医院承担完全责任。因甲医院对上述鉴定结果不服,申请进行重新鉴定,区卫生局遂委托市医学会进行重新鉴定。市医学会鉴定后,出具鉴定文书,鉴定结论为:医方负主要责任。

2014年,张某以医疗服务合同纠纷为案由起诉甲医院,要求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补贴费、丧葬费、鉴定费、法医鉴定尸体处理相关费用及可得利益损失,共计1200万元。 2016年1月21日,一审法院作出判决,对于事故责任分析认为,市医学会在认定责任程度时实际考虑了患者病情的罕见性以及自身疾病的因素,因而认定甲医院负主要责任,与区医学会的认定意见存在差异。但即便根据两种存在差异的鉴定意见亦可证实,甲医院的违约行为以及违约后果均是严重的。因此,甲医院应当全额赔偿因违约给患者李某及家属张某造成的合理损失。关于张某主张可得利益损失一项,根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定,因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则,故对张某该项诉讼请求不予支持。关于患者死亡造成的收入损失,张某可以依据相关司法解释的规定另行主张权利。一审判决甲医院返还张某全部住院押金,并赔偿张某护理费、住院伙食补助费、丧葬费、鉴定费、法医鉴定尸体处理相关费用,共计19万元。宣判后,双方均未上诉,该判决发生法律效力。

后张某又以医疗损害责任纠纷为案由起诉甲医院,要求甲医院赔偿死亡赔偿金125万元及精神损害抚慰金30万元。甲医院辩称双方争议已经法院生效判决处理,张某起诉本案违反一事不再理原则,不同意其全部诉讼请求。一审法院未采信甲医院的抗辩意见,判决支持了张某的全部诉讼请求。甲医院不服上诉。二审法院认为,张某已经基于本案争议事实向甲医院起诉过医疗服务合同纠纷,现其再行以医疗损害责任纠纷起诉本案,不符合法律规定,故裁定将本案发回一审法院重审。一审法院重审后,仍实体判决甲医院对张某的请求承担全部赔偿责任。甲医院上诉,认为张某在主张了违约之诉后再行主张侵权之诉,于法无据,本案一审判决违反“一事不再理”原则,适用法律错误;前案已经生效的判决书以张某主张的可得利益损失不符合法律规定为由判决驳回其此项诉讼请求,本案一审判决再对其主张的死亡赔偿金和精神抚慰金予以支持,明显错误;一审判决判令医院承担全部赔偿责任也欠妥;请求撤销一审判决,改判驳回张某的诉讼请求。

【研究主旨】

医疗纠纷案件中,在违约责任和侵权责任竞合的情况,当事人选择其中一个案由诉讼,法院实体判决后,当事人可否再行以另一案由起诉?

【裁判要旨】

一审法院认为,张某曾以医疗服务合同纠纷为由起诉甲医院,法院作出民事判决书,判令甲医院应当全额赔偿张某的合理损失,张某主张的可得利益损失,法院不予支持,关于患者李某死亡造成的收入损失,张某可以依据相关司法解释规定另行主张权利。医疗服务合同纠纷案件中,张某并未主张患者因死亡产生的死亡赔偿金及精神损害抚慰金事项。张某在本案中主张上述两项请求时存在侵权责任与违约责任竞合的问题,其可以再次选择法律关系的适用。本案中,张某选择侵权责任纠纷未违反相关法律规定,如禁止其再次选择法律关系将导致患者李某因死亡造成的死亡赔偿金、精神损害抚慰金两项主要合理损失无法得到救济,造成双方当事人之间矛盾升级,无法解决。根据两级医学会鉴定以及法院认定,甲医院在对李某诊疗中存在重大过失,导致其死亡后果发生,应依《侵权责任法》第54条2之规定,承担全部赔偿责任。张某在前次诉讼中主张的可得利益损失一项不符合法律规定,未得到法院支持,但前次诉讼,并不阻却权利人另行主张。张某在此次诉讼中,要求甲医院赔偿死亡赔偿金以及精神损害抚慰金的诉讼请求,符合法律规定,应予以支持。

二审法院认为,被上诉人张某曾因患者李某在甲医院接受甲状腺切除术后死亡一事,向一审法院提起医疗服务合同纠纷诉讼,一审法院对该案已作出生效判决。现其又以侵权之诉提起本案,要求甲医院赔偿,一审法院在认定案件涉及的法律关系及适用法律上均存在错误。庭审中,二审法官向张某释明违约之诉和侵权之诉,在归责原则、法律适用、赔偿范围等方面均存在差异,其应当选择最有利的案由起诉,张某当庭表示之前并不知晓相关法律规定,否则不会以医疗服务合同纠纷为案由起诉本案。甲医院也认可本案涉及的死亡赔偿金和精神抚慰金属于张某的合理损失,但不同意分成两个案子处理。最终,经二审法院与一审法院协调,一审法院对该院作出生效判决的医疗服务合同纠纷案提起再审,张某在该案再审期间申请撤回起诉,甲医院同意将张某在该案中的全部诉讼请求合并到本案中,一并由二审法院调解解决。最终,双方因患者李某在甲医院诊疗产生的纠纷因双方达成调解而圆满解决。

【法律评析】

张某曾就本案涉及的医疗损害以医疗服务合同纠纷为案由起诉,要求甲医院赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、鉴定费、尸体处理费及可得利益损失。该案诉前,已经两级医疗事故技术鉴定,区级事故鉴定认定构成一级甲等医疗事故,甲医院承担全部责任,而市级事故鉴定确认事故等级不变,甲医院承担主要责任。由于卫生行政机关以最后做出的医疗事故技术鉴定意见为处罚依据,所以,严格来讲,如果以医疗损害责任纠纷为案由起诉,法院在考量医疗机构应该承担的侵权责任时,应当参考市级医疗事故技术鉴定意见,甲医院很有可能按主要责任,对张某的合理损失部分予以赔偿。张某在起诉医疗服务合同纠纷案时,有专业律师代为诉讼,对于侵权责任和违约责任在法律适用、归责原则、赔偿范围、损失计算等诸多方面存在的差异,系明知,其理应自行承担相应的法律后果,而其仍然坚持选择医疗服务合同纠纷起诉,回避了侵权责任的过错责任原则,一审法院也正是按照《合同法》的严格责任,判令甲医院承担了全部违约责任,对张某主张的除可得利益损失之外的其他损失判令甲医院全额赔偿。现张某又以医疗损害责任纠纷为案由再次起诉甲医院,要求赔偿死亡赔偿金和精神抚慰金,显然属于请求权丧失。而一审法院在两次审理中均认为,张某在前次诉讼中所主张的可得利益损失不符合法律规定,在本案中主张符合法律规定,判决支持张某主张的全部死亡赔偿金及部分精神抚慰金。对此,二审法院则认为,张某在李某就医发生损害后,已就李某在甲医院诊疗过程中死亡一事选择以合同案由起诉,一审法院也已就此作出生效判决。张某在违约请求权和侵权请求权竞合情况下,已经选择其中一项请求权获得救济后,另一项请求权应归于消灭。现其再以医疗损害责任纠纷起诉,因欠缺基本的权利基础,法院应该直接裁定驳回其起诉。

当某一生活事实同时构成多项请求权规范的构成要件时,就会出现形式上复数的请求权。在承认基于相同生活事实产生的请求权可以并存的前提下,从请求权的目的出发,王泽鉴教授对请求权竞合做出了直接、清晰的界定,认为所谓请求权竞合,是指以同一给付目的的数个请求权并存,当事人得择一而行使,其中一个请求权因目的达到而消灭时,其他请求权亦因目的达到而消灭;反之,就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭(如罹于时效)时,则仍得行使其他请求权。

请求权竞合问题由来已久,无论国际还是国内,理论界还是实务界,对于请求权竞合问题的争议从来就没有停止过,我国也如是。我国立法者意欲从实体法上解决此问题。在《民法典》出台之前,《合同法》第122条处理了违约责任与侵权责任的竞合。 《民法典》第186条规定,因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。上述规定为请求权发生竞合的情形提供了解决方案,即通过赋予当事人选择权,避免发生“重复赔偿”。但若从诉讼法的立场出发,“选择”即意味着当事人可以分别起诉,由此可能使得避免“重复赔偿”的目的无法实现。因此,请求权竞合的情况下避免重复诉讼,还须借助禁止重复起诉的诉讼制度来保障。《民诉法解释》第247条规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(1)后诉与前诉的当事人相同;(2)后诉与前诉的标的相同;(3)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重新起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。该条款对于构成重复起诉条件的限制与《民法典》的规定并不一致。正是由于立法者并未就法律上的冲突问题如何协调衔接作出进一步的规定,以致审判实践中出现执法不统一的现象。

对于请求权发生竞合的情况下,当事人选择一种请求权之后,是否还能行使另一项请求权,基本存在两种意见。一种意见认为,当事人择一而诉,已经进行了选择,人民法院进行判决后,又就同一事实以另一案由起诉,人民法院不宜再进行实体处理。另一种意见认为,如果当事人某项主张未提出或完全未获支持,应当允许其在另诉中再行主张,因两诉的法律关系及诉讼主张不同,基于不同诉讼标的理论,也可视其为新的诉讼,法院可以进行实体审理,这样有助于充分保护当事人的合法利益。

普遍认为,医患之间形成医疗服务合同关系,而患者在就诊过程中,往往又会因不当的医疗行为受到损害,因此医疗纠纷中患方作为原告起诉时,由于被诉医疗机构的医疗行为同时具备了侵权行为和债务不履行要件,患方当然同时享有违约请求权和侵权请求权,两项请求权发生竞合。患方既可以选择以医疗服务合同纠纷为案由,要求被诉医疗机构承担违约责任,也可以选择以医疗损害责任纠纷为案由,要求被诉医疗机构承担侵权责任。但就已经择一而诉,并且患方的诉讼请求已经人民法院实体判决的案件,患方再行以另一案由提起诉讼,人民法院应当如何处理,实务界一直都有争议。基本也就是上述两种观点在博弈。

笔者倾向于第一种观点。首先,我国是大陆法国家,法官应依法判案。既然《民法典》已经对请求权竞合的情况作出了明确规定,且立法态度应属于“选择消灭模式”,即在合同责任与侵权责任竞合的情形下,不论当事人选择哪种救济方式,另外一条救济途径就已封闭,法官应当遵守法律。其次,现实生活中的同一行为,如果既构成违约行为,也构成侵权行为,则相互竞合的不仅仅是两项法律规范,而是两项规范总体。之所以强行要求当事人作出选择,是因为不论是在归责原则、责任范围、举证责任、义务内容,还是时效等方面,基于合同所产生的违约责任与以侵权为基础所产生的侵权责任,都相去甚远。如果原告在起诉时不作出选择,不仅会增加对方当事人的防御负担,更重要的是还会因法律规则的不同,使其通过一个诉讼不仅减轻自己应当承担的诉讼义务,如举证责任等,从而获得法院对于实体问题的有利于自己的认定,还可能会因该生效判决对其提起的另案造成有利影响。再次,强制当事人择一而诉,虽然可能因当事人的错误选择,以至于其合法权益没有得到完全保护,产生不利的后果,但是这是可以弥补的。大陆法系国家,法官并不受制于当事人提出的法律观点的拘束。现阶段的审判实践中,因当事人不具备专业法律知识,有些也没有专业律师代理诉讼,在起诉的时候,并不能针对具体的生活事实明确地选择合同之诉或侵权之诉主张违约损害赔偿请求权或侵权损害赔偿请求权;其在诉状中所主张的是未经法律评价的生活事实,而非经过法律评价的要件事实。起诉理由即法律适用问题,并非诉状的必要事项,而且即便当事人提出法律观点,也并不对法官产生约束力。法官应当就当事人所主张的生活事实进行必要审查,识别判断可能适用的法律规范,推导出相应的法律后果,并就此向当事人进行必要的释明,由当事人进行选择。这样不仅符合法官知法原则,减轻了原告起诉时选择法律规范的负担,有利于最大限度地保护原告的合法利益,同时也缓解被告诉讼防御的负担,防止突袭裁判。

当然,由于立法上的不清晰,特别是《民诉法解释》第247条,使得部分法官对于请求权竞合问题持不同观点,笔者认为在现有法律框架下,此类纠纷按照第一种观点处理,从法律效果、社会效果的统一,以及合理保护双方当事人利益层面均比较适宜。

1 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第423页。

2 《民法典》第1218条规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。